國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
121
第五章 法定代理人的連帶賠償責 任
第一節 民法第一八七條的構成要件及 法律效果
關於未成年人的侵權行為責任，規定在民法第一八七條：「無 行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為 時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為 時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任（第一項）。
前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，
而仍不免發生損害者，不負賠償責任（第二項）。如不能依前二 項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其 法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全 部或一部之損害賠償（第三項）。前項規定，於其他之人，在無 意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之（第 四 項）。」由本條規定可知，第一，未成年人，於侵權行為中，具 有識別能力時，即應負侵權的損害賠償責任。第二，如未成年人 於侵權行為中，未具有識別能力，即毋庸負責，但法定代理人此 時應負獨立的損害賠償責任。第三，法定代理人就未成年人之侵
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
122
權行為所負之損害賠償責任，係屬中間責任。第四，未成年人及 其法定代理人縱就侵權行為皆無過失，仍應負衡平責任。
首先應先探討的是，未成年人在何種情況，應負侵權行為責 任？依民法第一八四條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害 於他人者亦同（第一項）。違反保護他人之法律，致生損害於他 人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限（第二 項）。」可知我國侵權行為法係採過失責任主義，故行為人就侵 權行為要有過失責任能力，亦即民法第一八七條第一項所稱之
「識別能力」。識別能力我國民法未設有定義，有學者 93認為：
指足以辨別自己行為在法律上應負某種責任之能力而言，並非指 辨別其行為善惡之能力而言。亦有學者 94認為：「識別能力乃對 於自己行為，為不法侵害他人權利或利益之行為，有正當認識的 能力。」另學者 95
關於未成年人識別能力的判斷，各國均有不同的立法例。法 國民法第一三八二條規定：「任何造成他人損害之人的行為，具 認為：係認識其行為的不法或危險，並認知應 就其行為負責的能力。
93 鄭玉波，民法債編總論，第一八○頁。
94 孫森焱，民法債編總論（上），第二三九頁。
95 王澤鑑，侵權行為法第二冊，特殊侵權行為，第六一頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
123
有過錯之該人，應負賠償責任之義務。」對未成年人未設有特別 的識別能力判斷標準。日本民法第七一二條規定：「未成人加害 於他人時，如不具備足以識另其行為責任的知識和能力，不就其 行為負賠償責任。」解釋上，如同我國民法第一八七條，仍應就 個案上來判斷未成年人就該侵權行為是否具有識別能力。德國民 法第八二七條規定：「未滿七歲者，就其所加致他人損害，不必 負責（第一項）。滿七歲，但未滿十歲之人，就其於動力車輛、
軌道、高架鐵道事故，致他人損害者，不負賠償責任。此於侵害 係因故意所引起者，不適用之（第二項）。未滿十八歲之人，其 責任未依第一項或第二項排除時，當其於為侵害行為時，不具認 知責任所必要的判斷能力者，就其所致他人之損害，不負責任（第 三項）。」由此可知，德國民法，即將侵權行為能力（識別能力）
區分為絕對無侵權能力及附條件侵權能力，前者包括未滿七歲之 未成年人及滿七歲但未滿十歲之未成年人於交通侵權行為的過 失行為，為絕對無侵權能力。至滿七歲至十八歲之未成年人，則 就行為時判斷。
我國民法就行為能力，為免舉證困難及保護交易安全，基本 上以年齡為劃分之標準，已如前述。但在侵權行為，反規定為依 個案認定。固然，侵權行為的識別能力，考量的是對個人行為非
‧
e&typeid=C&recordNo=1。97 判決檢索網站，法源法律網，網址：
http://db.lawbank.com.tw/FINT/FINTQRY04.asp?N0=84&sel_jword=&N1=%A5x
%A4W&N2=2690&Y1=&M1=&D1=&Y2=&M2=&D2=&kt=&kw=&keyword=
&sdate=&edate=&ktitle=&lc1=&lc2=&lc3=&hi=0&lc1a=&lc1b=&lc1c=&lc2a
=&lc2b=&lc2c=&lc3a=&lc3b=&lc3c=&EXEC=%ACd++%B8%DF&datatype=jty pe&typeid=C&recordNo=1。
‧
e&typeid=C&recordNo=1。99判決檢索網址，法源法律網，網址：
http://db.lawbank.com.tw/FINT/FINTQRY04.asp?N0=52&sel_jword=&N1=%A5x
%A4W&N2=2771&Y1=&M1=&D1=&Y2=&M2=&D2=&kt=&kw=&keyword=
&sdate=&edate=&ktitle=&lc1=&lc2=&lc3=&hi=0&lc1a=&lc1b=&lc1c=&lc2a
=&lc2b=&lc2c=&lc3a=&lc3b=&lc3c=&EXEC=%ACd++%B8%DF&datatype=jty pe&typeid=C&recordNo=1。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
126
人因傷所受之損害負賠償責任。…」本件最高法院對識別能力採 取嚴格的認定標準，即以未成年人須認識使被害人受有如此傷害 之認識，始有識別能力。
我國民法對識別能力，未以客觀之標準為判斷，而由法官於 個案中自行認定，固具彈性，但未成年之行為人於行為當時，究 有無識別能力，基於我國司法資源的侷限，無從就每個個案都以 專業鑑定判斷。而民法第一八七條實行多年以來，實務似未建立 可供信賴及檢驗之流程及標準，在個案中判斷未成年人有無識別 能力，基於保護未成年人之考量及訴訟經濟，不妨仿照德國民法 的規定，在客觀上規範特定年齡以下之未成年人或在某些特殊型 態的侵權類型，逕認定無識別能力或推定無識別能力，以避免個 案中因不同法官的認定標準，造成裁判的歧異，對加害的未成年 人及被害人亦未見公平。
未成年人除了可能為侵權行為的加害人，亦可能為侵權行為 的被害人。
民法第二一七條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，
法院得減輕賠償金額，或免除之（第一項）。重大之損害原因，
為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損 害者，為與有過失（第二項）。前二項之規定，於被害人之代理
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
127
人或使用人與有過失者，準用之（第三項）。」其中第三項係民 國八八年民法債編修正時所增設。立法理由謂：「按學者通說及 實務上之見解 (最高法院六八年 3 月 21 日民庭會議決議參考) ， 均認為民法第二百二十四條於過失相抵之情形，被害人應有其類 推適用。即第一項及第二項關於被害人之代理人或使用人之過失，
應視同被害人之過失，方得其平，爰增訂第三項。」民法第二一 七條第三項係參照德國民法第二五四條第二項 100
100 德國民法第二五四條：「損害之發生，被害人與有過失時，賠償之義務及範圍，應斟 酌損害之發生，主要由何當事人所惹起者定定。重大損害之危險，存於債務人所不知或 不可得知之被害人，不促其注意者為與有過失。又怠於防止或減輕其損害者，亦同。於 此清形準用第二七八條之規定。」
所制定。由上述 立法理由可知，民法第二一七條第三項實際上即為民法第二二四 條於過失相抵案例中類推適用的明文規定。民法第二二四條規定：
「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債 務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，
不在此限。」惟民法第二二四條適用，係以債務人及債權人間，
有債之關係為前提，在侵權行為中，類推適用該條時，是否亦應 以加害人與被害人（尤其是未成年人）具有債之關係，就代理人
（尤其是未成年人的法定代理人）之過失，亦有與有過失的適 用？
‧
103 Looschelders,Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht(Tü bingen,1999),S.562ff.轉引自王澤鑑，侵權行為法第二冊，第六九頁，註十四。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
129
人，原則上並無選擇法定代理人之餘地，如不加以限縮，而讓未 成年人概括承受法定代理人的過失責任，對其保護未免不周。故 對民法第二一七條第三項在適用時，應限縮在民法第二二四條規 定以有債之關係存在為前提，始為妥適。