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未成年人財產之保護 - 政大學術集成

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Academic year: 2021

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(1)政治大學法學院法律研究所民法組 碩士論文. 指導教授:林秀雄. 博士. 政 治 大 立 未成年人財產之保護 ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 研究生:廖聖民. 中. 國. 民. 國. 九. 十. i n U. v. 撰. 八. 年. 六. 月.

(2) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 感謝林秀雄老師,不嫌我的愚昧,在論文的過程中,多所指導及 鼓勵,師恩難報。 也感謝擔任我口試委員的王海南老師、林昀嫺老師,對這本微不. 政 治 大. 足道的論文,細心審閱,並不厭其煩地提出批評指教,獲益良多。在. 立. 此致上十二萬分的謝意。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 聖民 二○○九年十二月二四日. I.

(4) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 目次 緒論 ............................................ 1 U. 第一節. 研究動機及研究目的 ............................ 1. 第二節. 研究方法 ...................................... 3. 第三節. 研究架構 ...................................... 5. 第四節. 名詞說明 ...................................... 9. 政 治 大. 行為能力的限制及法定代理人 ...................... 11 U. 學. 第二節. 立. 行為能力制度的規範目的 ....................... 11 未成年人法律行為的效力 ....................... 13. 效力未定 .................................. 15. io. 第三項. Nat. 第二項. 無效 ...................................... 13. ‧. 第一項. y. 第一節. sit. 第二章. 有效 ...................................... 17. er. U. 第一章. ‧ 國. U. al. 第二款. 無庸得法定代理人允許 .................. 22. n 第一款. v i n Ch 法定代理人的允許 17 i U e n g c h........................ 第三節. 法定代理權的行使 ............................. 26. 第一項 共同代理權的行使 ........................... 26 第二項 U. 第三章. 違反未成年人利益之代理行為效力 ............ 30. 未成年人財產的照護 .............................. 35. 第一節. U. 親權人對未成年人財產的財產的照護 ............. 35 I.

(6) 第一項 未成年人的特有財產及非特有財產 ............. 35 第二項. 管理權 ................................ 43. 第二款. 使用收益權 ............................ 46. 第三款. 處分權 ................................ 50. 違反子女利益之處分行為效力 ................ 57. 第四項. 小結 ...................................... 65. 立. 政 治 大. 監護人對未成年人財產的處分權能 ............... 68. ‧ 國. 學. 第三節. 未成年人財產的信託 ........................... 77. 法定限定繼承 ................................... 87. ‧. 第四章. 第一款. 第三項. 第二節. U. Nat. 第二節. 第一次修法之繼承制度與未成年人之保護 ........ 101. sit. y. 我國民法修正前的繼承制度 ..................... 87. io. 第一節. er. U. 父母對未成年人特有財產的處分權能 .......... 41. al. 第四節. 現行法下之繼承制度檢討 ...................... 110. n. 第三節. v i n C h ............................ 第一次修法之意見 106 engchi U. U. 第五章. 法定代理人的連帶賠償責任 ....................... 121 U. 第一節. 民法第一八七條的構成要件及法律效果 .......... 121. 第二節. 法定代理人就未成年人侵權行為所負之損害賠償責任. 性質 ................................................ 129 第三節. 小結 ........................................ 140 II.

(7) U. 第六章. 未成年人之扶養請求權 ........................... 141 U. 第一節 未成年人扶養請求權的依據 ..................... 141 第二節 未成年人扶養請求權之請求方法 ................. 149 第一項. 父母婚姻關係存續中 ....................... 150. 第二項. 離婚訴訟繫屬中 ........................... 151. 第三項. 父母離婚後 ............................... 157. 第四項. 父母自始無婚姻關係時 ..................... 158. 立. 政 治 大. 第三節 未成年扶養請求權程序之檢討 ................... 160. ‧ 國. 第七章. 學. 未成年人財產保護之原則建立及展望-代結論 ....... 163 未成年人憲法基本權的保障 .................... 163. Nat. 民法對未成年人財產保護機制的檢驗 ............ 165. 第三節. 未成年人財產保護之展望 ...................... 175. sit. y. 第二節. io. al. v i n Ch 參考文獻 .............................................. 177 engchi U n. U. U. ‧. 第一節. er. U. U. III.

(8) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. I. i n U. v.

(9) 第一章 第一節. 緒論 研究動機及研究目的. 這一切都要從「小鬼當家」(Home Alone)這部電影說起。 由美國知名童星麥考利.克金(Macaulay Culkin)主演的「小 鬼當家」,在一九九○年上映後,席捲全美,甚至全球票房。麥. 治 政 考利更成為當時好萊塢最炙手可熱的童星,片酬高達美金八○○ 大 立 ‧ 國. 學. 萬,在他十歲時,身價已達美金一億元。但這樣的際遇,並沒有 幫他帶來幸福的人生。他的父母為了讓他賺取更多的片酬,使得. ‧. 他的童年幾乎在拍攝電影的片場中渡過。他的父母後來更為了爭. sit. y. Nat. 奪他的豐厚身家,竟不惜互揭瘡疤,甚至對簿公堂,叫小小年紀. er. io. n. al 的麥考利已經看透人性最醜陋的一面。就像所有初步入歧途的孩 iv n U engchi 子一樣,從抽煙開始,演變成酗酒、吸毒,之後逐漸退出美國的. Ch. 演藝圈。 或許麥考利這種於未成年時期即名利雙收的情形並不多見, 但也不禁令人想像:當一個未成年人擁有了連成年人也會迷失的 大量財富後,他該如何自處?而他所處的國家社會,又可以給他 什麼樣的幫助及保護?如果再把這個問題擺放到法律層面來,也 會令人進一步思考:在規範面,我們可以設計什麼樣的制度,給 1.

(10) 予未成年人就其所擁有的財產一定程度的保障。 再來觀察一件發生的臺灣的實際案例,一名以養豬為業的豬 農林守仁在民國八十五年間過世時,留下大約一六○○萬元的債 務,因林守仁的太太洪莉容不懂法律,未在林守仁過世時辦理拋 棄繼承或限定繼承,因此所有債務就由洪莉容和四個不到十歲的 孩子林學勤、林進用、林學岷、林志榮共同概括繼承,當時最小. 政 治 大. 的兒子林志榮年僅六個月大,也要負擔父親上千萬元的債務。最. 立. 年長的孩子林學勤在民國九十五年成年後,即向彰化地方法院聲. ‧ 國. 學. 請拋棄繼承,承審的家事法庭法官張德寬跳脫民法條文規定,認 1. ‧. 為 : 「從知悉得繼承之日起二個月內以書面向法院聲請」的期間. Nat. io. sit. y. 限制,認可以類推適用之方法,自行創設了「未成年人於拋棄繼. er. 承二個月期間應自其成年後起算」的結論。這個裁定做成引起了. al. n. v i n Ch 法界不小的震撼,畢竟我國繼承制度,該維持「當然(概括)繼 engchi U 承」抑是改以「限定繼承」為原則,一直都是學界的爭論話題,. 但地方法院將此爭論延伸到實務的個案中,倒是少見,除引發學 界的再次討論外,社會也開始重新反省「父債子償」的現象是否 2. 合理,甚至有修法的聲音出現 。. 1. 臺灣彰化地方法院九五年度繼字第一三○二號民事裁定,裁定檢索網站,法源法律網,. 網址:http://njirs.judicial.gov.tw/Index.htm。 2. 法務部和跨黨派立委在當時考慮聯手修改現行民法繼承制度,把目前以「概括繼承」 2.

(11) 讓一個未成年人,在尚未踏入社會之前,即背負龐大債務, 固讓人於心何忍,但是否只要把現有的「當然(概括)繼承」制 度修改為「限定繼承」制度,問題從此海闊天空,倒不盡然。勢 必要做一番探討分析,方能定論。 由上面二個時事案例,或許可以粗略勾勒出未成年人的財產 問題面貌,首先未成年人的財產保護,當然可以視為未成年人保. 政 治 大. 護理論的子課題之一,而就未成年人的財產保護,又可分為積極. 立. 的面向和消極的面向:就積極面而言,即為如何讓未成年人之財. ‧ 國. 學. 產能做有效的管理,甚至所有增加;就消極面而言,即為如何保. ‧. 護未成年人之財產能不受不法之侵害而消極的減少。這二者共同. Nat. sit. 研究方法 a. er. io. 第二節. y. 形成本論文所欲探討之核心問題。. n. iv l C n 關於未成年人財產的保護,首先,以橫向的歸納,將我國現 hengchi U. 行法制下,有關未成年人財產的保護規範,做一次綜合性的整理, 亦即探討現行法,對未成年人財產的保護,做了那些機制的設計, 而這些設計,是否確實發揮其應有的保護功效,又或是有所不足。 另方面,許多關於未成年人的法規條文規定,雖係置於不同內涵. 為原則的法條,修改成全面採取「限定繼承」制度,徹底解決當前「父債子償」、連剛 出生的嬰兒都可能背負父母債務的不合理現象。引用新聞網址: http://www.epochtimes.com/b5/7/8/27/n1814379.htm。 3.

(12) 的領域中,但其背後,是否亦有蘊含有保護未成年人財產的意旨, 在個案具體適用上,是否亦應併同考量,以避免上開立法意旨因 誤解而落空。最後,再採縱向的分析,亦即思考,未成年人的財 產保護,在我國民法架構下,是否得單獨成為一個上位概念,進 而做為在相關的民法現行條文中,在解釋、運用時的指導原則。 這勢必需要做一番追本溯源的工作。因此本論文嚐試從國際兒童. 政 治 大. 公約、我國「萬法之源」的憲法及其他法律原理原則,由上而下. 立. 地;並從我國除民法以外的其他法律規範,如兒童與少年福利法. ‧ 國. 學. 等,由下而上地,尋求建立將未成年人財產保護做為一個獨立上. ‧. 位概念基礎的可能性。並試著具體描繪出其做為一個上位概念應. Nat. io. sit. y. 有的內涵及體系。. er. 本文研究目的,即欲由現行法下各類形形色色的平行規範. al. n. v i n Ch 中,抽絲剝繭藉以尋找足以建立未成年人財產保護之體系的共通 engchi U 法則,自當以現行法條文為所本,以釐清各條文的內涵及彼此之 間的關連性。另外,法係抽象存在,簡潔的條文如何能在千千萬 萬的個案中運行無窒,當靠眾家學說之見解及實務在案例中之運 用,才能賦予死板的條文豐富的生命。因此我國學者之精采見解 及實務實際發生的繁多事實,忝採為檢驗本論文論點之完整性或 做為本論文之佐證後盾。最後,再參考外國法制及學說見解,期 4.

(13) 能瞭解外來制度之起源、思想、社會背景,乃至於制度全貌之掌 握,進而以之作為我國制度建構與實務運作之參考。. 第三節. 研究架構. 本文共分八章。 第一章以本文之研究動機、目的、方法、範圍與架構作為緒 論。. 政 治 大. 第二章開始的章節,可視為未成年人財產的保護各論。本章. 立. 先就所有初識民法之人都會接觸的行為能力制度談起。在行為能. ‧ 國. 學. 力的概念中,對未成年人,雖稱之為「無行為能力人」及「限制. ‧. 行為能力人」 ,但這樣的「限制」其本意其實是在保護,在我國. Nat. io. sit. y. 民法總則中,關於這個部分,相對於第三章談到的身分法規定,. er. 可以說是詳盡及完備許多,而構成未成年人財產保護的灘頭堡。. al. n. v i n Ch 本章重點,即以我國民總規定出發 並佐以討論相關的爭議問題, e n g, chi U 試著從未成年人財產保護的觀點出發,再重新檢視這套歷史悠久 的制度,是否有不同以往的新面貌。 第三章即進入未成年人財產保護的另一個重點。就現行法而 言,規範強度及範圍,明確投射在未成年人財產的保護領域,就 屬親屬法中關於未成年人財產的規定。但相較於民法總則,以行 為能力的限制及法律行為效力有效、無效、效力未定作為著力點, 5.

(14) 親屬法中關於未成年人的財產保護模式,就客體而言,區分了「特 有財產」及「非特有財產」 ,就保護(或稱為支配)的主體而言, 區分了「親權人」 、「監護權人」 ,就保護(或稱為支配)的權限 而言,又區分為「處分權」 、 「管理權」 、 「使用收益權」的概念。 這些林林總總分類,與我國財產法的規範而言,究係體系中之分 支之一,又抑或為體系外之特殊規定?而若置於未成年人財產的. 政 治 大. 保護體系中,這樣的區分是否有其實益?又是否能夠發揮保護未. 立. 成年人財產的美意?針對上述問題,即饒富趣味,而有討論之必. ‧ 國. 學. 要。尤有甚者,內政部基於九二一震災重建暫行條例第二十六條. ‧. 第五項規定訂「九二一地震災區未成 年人財產管理及信託辦法」 。. Nat. io. sit. y. 以所謂「信託」之方式,保護未成年人之財產,在立法論上,是. er. 否係為傳統未成年人財產保護機制開創新局,或者,只是未經縝. al. n. v i n Ch 密思考的天外飛來一筆,亦值玩味,本章亦試著將此辦法納入體 engchi U 系之中,做一番分析及比較。. 第四章則談到繼承制度與未成年人財產保護的關係。當然 (概括)繼承主義的立法,在我國學說、實務,甚至一般民眾眼 中,皆有批評的聲浪, 「父債子償」更常被視為違反現代尊重個 人人格權及財產權的窠臼,但是否毅然而然改採限定繼承主義, 即可滿足對未成年人財產的保護需求,則仍有討論分析的必要。 6.

(15) 尤其是,這個問題亦涉及到成年繼承人的財產保護是否因此反有 保護過度的現象,而侵害到債權人的財產權。是立法制度上,如 未成年人之法定代理人未為未成年人妥適選用對其有利的繼承 方式,是否可參考日本以未成年人的利益相反進而限制法定代理 人的代理權之方式,或是德國以限制未成年人因繼承所負擔之債 務,不得超過其所獲得遺產之權利範圍,來落實保護未成年人財. 政 治 大. 產的目的。即為本章討論的重點。. 立. 第五章則討論侵權法中關於法定代理人對未成年人侵權行. ‧ 國. 學. 為的連帶賠償責任問題。民法第一八七條規定,依行為人行為時. ‧. 有無識別能力為斷,法定代理人單獨負損害賠償責任或連帶負損. Nat. io. sit. y. 害賠償責任。另少年事件處理法第二九條也規定「少年向被害人. er. 支付相當數額之慰撫金」,法定代理人應負連帶支付責任。此種. al. n. v i n Ch 「子債父償」之立法,與第五章討論的繼承問題恰成強烈對比。 engchi U 關於民法第一八七條,規範在以「過失責任」為原則的民法架構 中,該條究係過失責任抑是推定過責任抑或是無過失責任,學說 上爭論不休,莫衷一是。惟上開問題之討論,多係基於侵權體系 的有責主義思考下所生,但如就未成年人財產的保護角度,去思. 考民法第一八七條之立法意旨,有無可能是作為避免未成年人財 產的消極減少的保護防線手段?再以此延伸,如以法定代理人的 7.

(16) 連帶賠償責任,作為未成年人財產保護的機制,則法定代理人是 否須有故意過失,始應負責?又法定代理人,是否於清償連帶賠 償責任之後,又對未成年人享有內部求償權?如上列問題答案皆 為肯定,又是否會令保護未成年人財產的立法意旨因之落空?凡 此種種皆為本章討論之重點。 第六章則談到未成年人的扶養請求權問題。所謂扶養,乃一. 政 治 大. 定親屬間有經濟能力者,對於不能維持生活者,予以必要的經濟. 立. 3. 上供給之親屬法上義務 。由於扶養請求權的發生係基於一定親. ‧ 國. 學. 屬間關係,故具有身分法性質。但以請求為經濟上供給之行為來. ‧. 看,又具有財產法性質。因此,以財產法的角度而言,客觀上亦. Nat. io. sit. y. 扶養請求權亦是增加未成年人總體財產的權利之一,自應有保護. er. 的必要。關於未成年人扶養問題,不論就實體面或程序面,學說. al. n. v i n Ch 及實務見解紛沓不息,本章即試著由未成年人的財產保護觀點, engchi U 做一個切入點,試著從未成年人的財產保護體系中,剖析問題可 能的解決途徑。 第七章即就本論文的研究初衷,建立未成年人財產之保護體 系著手。我國社會對未成年人的財產觀念,正從古代所謂:「子 婦無私貨,無私蓄。無私器,不敢私假,不敢私與。」 、 「凡為子. 3. 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭,民法新屬新論,頁四五一。 8.

(17) 婦者,毋得蓄私財,俸祿田宅所入,悉歸之父母舅姑,當用則請 而用之。」之未成年人幾無獨立人格權的傳統下,逐漸隨著現代 化的腳步,從如何支配未成年人的財產,轉而朝在尊重未成年人 的人格權獨立自主下,如何善盡國家對其財產權的保護義務。此 概念的落實,政策的實施,必有相關的法律措施以為配套,始能 畢其功。又各項法律措施如何搭配得宜,亦應有統一的上位概念. 政 治 大. 作為指導原則。本章即嚐試綜合先前各章節的論述,並從各項法. 立. 律原則及所有法源基礎,去探求未成年人財產保護的體系建立可. ‧ 國. 學. 能性。並代本論之結語。. ‧. 第四節. 名詞說明. sit. y. Nat. 本論文係以未成年人之財產保護為探討重心,惟在條文規定. er. io. n. al 方面,關於未成年人的稱謂,因年齡不同,有稱 i v 「兒童」、「少年」. n U engchi 或「未成年子女」 ,惟為行文方便,將統一稱之為「未成年人」 ,. Ch. 合先說明。. 9.

(18) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(19) 第二章. 行為能力的限制及法定代. 理人 第一節. 行為能力制度的規範目的. 就民法中的財產法範疇,私法自治可以說是財產法的核心思 想,所謂私法自治,意指個人以自己之自由意志形成自身的私法. 政 治 大 關係,而最重要的手段,就是透過法律行為來實現,法律行為之 立. ‧ 國. 學. 運行,則端賴意思表示作為其基礎。私法自治有如一把刀的兩刃,. ‧. 一方面,個人得以法律行為行使自己私法上的種種權利,但同樣. y. sit er. io. 律行為拘束。. Nat. 的,個人亦應就自己之法律行為負完全責任,而受自己所為之法. n. a. v. l C 未成年人亦是民法中的權利主體,得享有民法關係中的權利, ni. hengchi U. 及負擔其中的義務,但未成年人思慮當不及成年人,且私法自治 的背後精神即是自由競爭的經濟生活,如果任憑未成年人參與其 中,不啻將其所擁有的私人財產,置放在受掠奪的風險中。因此, 民法不得不某程度限制未成年人的行為能力,而以未成年人的保 4. 護原則,誠可謂行為能力制度最主要的指導思想與價值判斷 。. 4. 陳自強,契約之成立與生效,第二一○頁。 11.

(20) 依現行民法的規定,就未成年人依其心智成熟度,以客觀年 齡七歲作為一個臨界點,如未滿七歲,則為無行為能力人,原則 上不得自為任何法律行為,如果無行為人能力人單獨為之,一律 無效(民法第七五條) 。如為滿七歲未滿二十歲且未結婚之未成 年人,則為限制行為能力人,考量促進未成年人參與法律交易, 及早適應社會生活,乃適度讓其有自為法律行為的機會。原則上,. 政 治 大. 其所為的法律行為,應得法定代理人的事前允許(民法第七八、. 立. 七九條),例外並允許在某些特定情形,有完全的行為能力。. ‧ 國. 學. 從上面規定來看,民法限制未成年人的行為能力,立意當然. ‧. 是避免其在人生歷練未充足(就是俗稱的還沒出社會)的不公平. Nat. io. sit. y. 狀況下,參與社會的經濟活動恐受不利之後果。但如完全禁止其. er. 參與其中,又有物化其私法主體地位之疑慮,因此,法定代理人. al. n. v i n Ch 的介入,則扮演一個非常重要的角色。這也牽引出行為能力制度 engchi U. 的另一項目的-父母的親權強化。依民法第一○八四條第二項規 定:「父母對於未成年子女,有保護及教養之權利與義務。」, 此即為父母之親權規定。又民法第一○八六條第一項規定:「父 母為其未成年子女之法定代理人。」由此可知,行為能力制度使 法定代理人代理未成年子女為法律行為,或使未成年子女所為之. 12.

(21) 法律行為須得到法定代理人評估衡量過後的允許,皆有助於達到 5. 父母對於未成年子女保護教養的目的 。 應注意的是,雖然行為能力制度,立基於保護未成年人之目 的,但如果社會上的經濟活動,均須就交易的個案,判斷行為人 是否具有行為能力,不僅徒增交易成本,亦使與未成年人交易之 第三人若因未成年人行為能力的瑕疪,致受損害,對其亦不甚公. 政 治 大. 平。因此,依據人類的心智成長,正常情況下會隨著年齡而增加. 立. 而增加,故為求客觀上有易於判斷標準及反應未成年人心智成長. ‧ 國. 學. 的階段進程,民法就權利主體的行為能力,區分為無行為能力人、. ‧. 限制能力人、完全行為人三種類型,並以年齡作為判斷標準,此. Nat. sit er. io. 未成年人法律行為的效力 al iv n. 第二節. y. 亦籲有兼顧法律關係之安定性及保護交易安全之意旨。. n U engchi 未成年人所為的法律行為,其效力受到限制,已如前述。至. Ch. 其法律行為之效力為何,茲以不同法律效果作區分,分述如後:. 第一項. 無效. 民法第七五條前段: 「無行為能力人之意思表示,無效。」、 民法第第七八條: 「限制行為能力人未得法定代理人之允許,所. 5. 轉引自楊佳元,關於未成人之法律行為,政大法學評論第九八期,第六七頁,註三。 13.

(22) 為之單獨行為,無效。」無行為能力人,因心智未熟,故規定其 所為之法律行為一律無效,以達保護目的,而限制行為能力人所 6. 為的單獨行為,基於相同的保護意旨,亦規定為無效 。但限制 行為能力人,其未得法定代理人允許所訂立之契約,依民法第七 九條之規定,僅是效力未定,可見效力未定亦足以達到保護限制 行為能力人之目的,則為何在手段上要區分單獨行為及契約行為. 政 治 大. 而為不同之效果,似值深究。就單獨行為的性質來看,僅須單方. 立. 意思表示即得完成,若民法第七八條亦如同民法第七九條規定為. ‧ 國. 學. 「效力未定」 ,則可能過度影響該單獨行為人及其相對人(若有. ‧. 的話)之利益,此觀諸單獨行為原則上不得附有條件自明。又單. Nat. io. sit. y. 獨行為通常具有形成、確定法律關係之效果,如規定效力未定,. er. 不啻使形成、確定的法律關係又陷於不確定的狀態。因此民法第. al. n. v i n Ch 七八條就單獨行為規定為無效,其主要目的,還是基於單獨行為 engchi U 的法律性質,為保障該相對人並使法律關係確實穩定所作的考量, 於是就原本保護限制行為能力人的強度(參諸民法第七九條)僅. 6. 王澤鑑,民法總則,第三五六頁。民法第七八條立法理由亦謂:「謹按單獨行為者,. 即由一方之意思表示而成立之行為也。有相對人者,亦有無相對人者,前者如契約之解 除,債務之免除是,後者如寄附行為是。大抵此種行為,要皆有損於行為人。限制行為 能力人智識尚未充分發達,其所為之單獨行為,自應使其得法定代理人之允許,方為有 效,始足以保護其利益。此本條所由設也。」 14.

(23) 7. 為效力未定,而拉高至無效的層級 。. 第二項. 效力未定. 民法第七九條:「限制行為能力人未得法定代理人之允許, 所訂立之契約,須經法定代理人之承認,始生效力。」故契約未 得法定代理人允許者,係處於不確定的狀態,屬效力未定之法律 行為一種。由保護限制行為能力人的觀點,不規定無效,係因限. 治 政 制行為能力人所為的契約行為,不必然對其不利,因此,規範上 大 立 ‧ 國. 學. 設計為效力未定,再委由法定代理人衡量利益關係,進而為承認 或拒絕承認的表示。此考量限制行為能力人智慮不週之保護必要,. ‧. 並促進未成年人參與法律交易,為其成年後的行為而準備,宣示. sit. y. Nat. 保護未年人優於法律關係的保護意旨。但為求平衡,避免第三人. er. io. n. al 與未成年人之契約行為效力因法定代理人怠於為承認或拒絕承 iv. n U engchi 認之表示。乃再賦予第三人擁有撤回及限期催告之權利(民法第. Ch. 八十、八二條)。 法定代理人的承認權,屬形成權的一種,其意思表示得向未 成年人或與之交易之第三人為之。限制行為能力人於限制原因消 滅後(如因結婚或成年而取得行為能力),承認其所訂立之契約. 7. 詳細資料請參閱楊佳元,關於未成人之法律行為,政大法學評論第九八期,第六七頁,. 註九;黃立,民法總則,第二○七頁。 15.

(24) 者,其承認與法定代理人之承認,有同一效力(民法第八一條第 一項)。法定代理人如拒絕承認時,契約確定不生效力。如法定 代理人遲不為承認或拒絕承認之意,則契約的相對人有二種解決 途徑,其一,依民法第八○條規定:「前條契約相對人,得定一 個月以上期限,催告法定代理人,確答是否承認(第一項)。於 前項期限內,法定代理人不為確答者,視為拒絕承認(第二項) 。」. 政 治 大. 相對人催告的對象,包括已取得行為能力的本人(民法第八一條. 立. 學. ‧ 國. 第二項)。催告未定期間或所定期間不足一個月時,為使法律行 8. 為早日確定,有學者 以為應認期限即為一個月,而仍維持其效. ‧. 力。其二,依民法第八二條本文規定:「限制行為能力人所訂立. Nat. io. sit. y. 之契約,未經承認前,相對人得撤回之。」此項撤回得向法定代. er. 理人或限制行為能力人為之。相對人為催告後,於法定代理人承. al. n. v i n Ch 認前,原則上得為撤回,但應受誠信原則的限制。 engchi U. 應注意的是,民法第八○條的催告權,目的在使契約相對人 能夠排除契約效力未定的不確定狀態,因此法定代理人之回覆應 向該相對人為之,而與上開承認不同。另外,德國民法就上開催 告權尚有一爭議問題,即限制行為能力人,如事前已得允許,但 相對人不確定限制行為能力人事前已得允許,是否得主張類推適 8. 王伯琦,民法總則,第一四四頁;洪遜欣,中國民法總則,第二八三頁;劉得寬,民. 法總則,第二○六頁。 16.

(25) 用民法第八二條規定,向法定代理人催告是否已於事前有允許, 9. 如未確答,則視為未允許。德國多數學者 採否定說的看法,認 為:原催告權的設計,是基於優先保護限制行為能力人,而犧牲 與之為契約行為的相對人,但為求平衡及法律關係的安定性,再 賦予相對人一個催告權,以兼顧雙方利益。但如法定代理人既已 事前允許,則法律行為自應發生效力,法律關係即已確定,自無. 政 治 大. 再賦予相對人催告權之必要。致於法定代理人是否確有允許,相. 立. 對人只要提起確認之訴加以確認已足。. ‧ 國. 學. 第三項. 有效. ‧. 在某些情形,縱係限制行為能力人所為的法律行為,法律規. Nat. sit. y. 定其仍應發生效力,茲分就現行民法規範之情形分述如下:. n. er. io. 第一款 法定代理人的允許 al v i n C乃事先的同意 法定代理人的允許, ,稱為承認, U h e n g c h i。事後的同意 惟二者均在補充限制行為能力人的能力。對無行為能力人,法定 代理人僅有法定代理權,但對限制行為能力人而言,法定代理人 除法定代權外,還有行為能力的補充權。允許係有相對人的單獨 行為,其意思表示須向限制行為能力人或其相對人為之(民法第 一一七條)。關於允許的方式,法無限制,得以書面或口頭為之, 9. 詳細資料請參閱楊佳元,關於未成人之法律行為,政大法學評論第九八期,第八九頁,. 註四七。 17.

(26) 明示或默示,均所不問。限制行為能力人所為的法律行為係要式 行為時,法定代理人的允許亦不必依同一方式為之。此項允許於 限制行為能力人未為法律行為前,法定代理人得撤回之,惟其允 許的意思表示係對限制行為能力人的相對人為之時,其撤回的意 思,應向相對人為之,自不待言。法定代理人的允許係限制行為 能力人所為法律行為的有效要件,受詐欺或脅迫而為時,亦得撤 10. 政 治 大. 銷之 。如法定代理人撤銷其所為的允許,依民法第一一四條第. 立. 一項規定,自始無效,該法律行為則恢復為未得法定代理人允許. ‧ 國. 學. 或承認,效力仍屬未定。再回歸到民法第七七條以下去處理。有. ‧. 問題的是,如法定代理人欲撤銷其允許或承認,此撤銷之意思表. Nat. 11. io. sit. y. 示究應對限制行為能力人表示或對相對人表示?有學者 以為:. er. 應視法定代理人之允許或承認係向何人表示來決定。因為法定理. al. n. v i n Ch 人之允許或承認得向限制行為能力人或向限制行為能力人對之 engchi U. 為法律行為之相對人為之,已如上述,蓋依民法第一一六條第二 項規定,撤銷之意思表示,如相對人確定者,應向相對人為之。 其所謂相對人為被撤銷法律行為的他方當事人。因此如法定代理 人之允許或承認向限制行為能力人表示者,相對人為限制行為能 力人;法定代理人之允許或承認向限制行為能力人對之為法律行 10. 王澤鑑,民法總則,第三四九頁。. 11. 楊佳元,關於未年人之法律行為,政大法學評論第九八期,第八○頁。 18.

(27) 為之相對人表示者,該相對人即為允許或承認意思表示之相對 人。 應注意的是,民法第七七條的允許,其範圍係對限制行為能 力人財產上行為而言,包括單獨行為、契約行為、合同行為等。 且得針對特定行為或一定種類的行為或依其目的或特定指示加 以界限及預見事前允許,但如允許範圍不能加以界限及預見時,. 政 治 大. 因會違反民法第七七條保護未成年人的規範目的,應認此允許無. 立. 效。. ‧ 國. 學. 除民法第七七條法定代理人的允許情形,民法第八四條亦規. ‧. 定:「法定代理人允許限制行為能力人處分之財產,限制行為能. Nat. io. sit. y. 力人,就該財產有處分之能力。」此條文的處分,有學者以為,. er. 應包括除債權行為外,物權行為、準物權行為亦在其內。有疑問. al. n. v i n Ch 的是,本條與民法第一○八八條第二項之處分有何關連。實務上 engchi U 12. 最高法院八二年度臺上字第二○五六判決 見解以為:「按監護 人對受監護人之財產,非為受監護人之利益,不得使用或處分, 如其處分之標的物為不動產時,雖其處分係為受監護人之利益, 亦須得親屬會議之允許始得為之,民法第一一○一條固定有明 12. 判例檢索網站,法源法律網,網址:. http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC03.asp?keyword=&lc1=FL001351% 2C+20090123%2C+84&sdate=&edate=&datatype=jtype&recordNo=2&subty pe=2。 19.

(28) 13. 文 ,此項處分權之行使,係指由監護人以自己名義為處分之情 形而言。此與監護人以限制行為能力人 (受監護人) 法定代理人 地位,同意限制行為能力人 (受監護人) 為該財產之處分,應適 用民法第七八條、第七九條或第八四條規定者,並非相同。」此 判決雖係針對監護人對未成年人之財產處分權所為之見解,但依 該判決意旨,可知,民法第一○八八條第二項及第一一○一條之. 政 治 大. 處分,係指法定代理人以其自己名義,而為之處分行為,係處分. 立. 權能有無及限制之情形,而民法第八四條,則係指法定代理人以. ‧ 國. 學. 代理人之身分,就法律行為的「行為能力」要件部分,以「允許」. ‧. 之方式,就未能加以界限及預見事前允許的特定行為,以允許「特. Nat. io. sit. y. 定之財產處分」的方式,讓限制行為能力人,得自主為法律行為。. er. 此觀諸該條立法意旨謂:「謹按限制行為能力人,達於相當之年. al. n. v i n Ch 齡,則當應其智能,使隨意得為法律行為,以增長其經驗。故法 engchi U. 定代理人對於特定財產允許其處分時,則限制行為能力人,對於 此特定之財產,即有處分之能力,而其處分行為,即可發生法律. 13. 依九七年五月二三日通過之新法(於九八年十一月二三日施行)已修正為:「監護人. 對於受監護人之財產,非為受監護人之利益,不得使用、代為或同意處分。(第一項) 監護人為下列行為,非經法院許可,不生效力:一、代理受監護人購置或處分不動產。 二、代理受監護人,就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。(第 二項)監護人不得以受監護人之財產為投資。但購買公債、國庫券、中央銀行儲蓄券、 金融債券、可轉讓定期存單、金融機構承兌匯票或保證商業本票,不在此限。 (第三項)」 20.

(29) 上之效力。此本條所由設。」自明。惟該條條文文義上,又另創 「處分能力」一詞,不免與行為能力及處分權的概念發生混淆, 14. 有學者 以為:民法第八四條所規定之行為,原則上仍屬於民法 第七七條本文的範疇內,因此若為民法第七七條但書的情形,則 無本條規定之適用。至於法定代理人允許限制行為能力人的法律 行為,雖文義上僅見處分兩字,但不限處分行為,亦包括負擔行. 政 治 大. 為。蓋直接發生權利變動之處分行為既在允許之範圍內,則僅使. 立. 限制行為能力人負有作成處分行為義務之負擔行為亦應屬之。且. ‧ 國. 學. 若處分行為已生效力,負擔行為尚屬效力未定,又可能發生不當. ‧. 得利之效果,徒增法律關係之複雜,不利於促進未成年人參與法. Nat. 15. io. sit. y. 律交易及交易安全之考量 。本文認為,民法第八四條文可修正. er. 為:「法定代理人允許限制行為能力人處分之財產,限制行為能. al. n. v i n Ch 力人,就該財產所為之處分行為,有行為能力。」 engchi U. 民法第八五條規定:「法定代理人允許限制行為能力人獨立 營業者,限制行為能力人,關於其營業,有行為能力。限制行為 能力人,就其營業有不勝任之情形時,法定代理人得將其允許撤 銷或限制之。但不得對抗善意第三人。」所謂營業,凡以取得利 益為目的之職業,無論其為農工商及其他實業,均屬之。客觀上 14. 王澤鑑,民法總則,第三五○頁;黃立,民法總則,第二○二頁。. 15. 楊佳元,關於未成年人之法律行為,政大法學評論第九八期,第二七頁。 21.

(30) 與其營業具有關連的必要行為,無論其為契約或單獨行為,限制 16. 行為能力人均具有行為能力 。最高法院九○年度上易字第三六 17. 九號判決 亦同此見解。因此,限制行為能力人就其營業既有行 為能力,則屬民事訴訟法第四五條所稱能獨立以法律行為負義務 18. 之人,就其營業有關的訴訟事件,有訴訟能力 。. 第二款. 無庸得法定代理人允許. 政 治 大. 限制行為能力人,因其心智已較成熟,故為使其及早對社會. 立. 經濟活動的參與早作準備,民法就某些法律行為,放寬得由其自. ‧ 國. 學. 由為之。民法第七七條但書:「但純獲法律上之利益,或依其年. ‧. 王澤鑑,民法總則,第三五二頁。. 17. 最高法院九○年度上易字第三六九號判決:「按法定代理人允許限制行為能力人獨立. sit. y. Nat. 16. er. io. 營業者,限制行為力人,關於其營業,有行為能力,民法第八十五條亦有明文。是限制 行為能力人從事以取得利益為目的之職業所為之營業行為,倘經其法定代理人允許,則. n. al. i n U. v. 與營業有關所為之契約或單獨行為,應均具行為能力。」判決檢索網站,法源法律網, 網址:. Ch. engchi. http://db.lawbank.com.tw/FINT/FINTQRY03.asp?N0=90&sel_jword=%B1%60%A 5%CE%A6r%A7O&N1=%A4W%A9%F6&N2=369&Y1=&M1=&D1=&Y2=&M2 =&D2=&kt=&kw=&keyword=&sdate=&edate=&ktitle=&lc1=&lc2=&lc3=&hi =0&lc1a=&lc1b=&lc1c=&lc2a=&lc2b=&lc2c=&lc3a=&lc3b=&lc3c=&EXEC=% ACd++%B8%DF&datatype=jtype&typeid=G。 18. 最高法院六四年七月八日六四年度第五次民庭庭推總會議決議(三):依照民法第八. 十五條第一項規定,「法定代理人允許限制行為能力人獨立營業者,限制行為能力人, 關於其營業,有行為能力。」限制行為能力人就其營業既有行為能力,即屬民事訴訟法 第四十五條所稱能獨立以法律行為負義務之人,故就其營業有關之訴訟事件,有訴訟能 力。」決議檢索網站,法源法律網,網址: http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC03.asp?keyword=&lc1=FL001351% 2C+20090429%2C+85&sdate=&edate=&datatype=dtype&recordNo=1。 22.

(31) 齡及身分、日常生活所必需者,不在此限。」何種法律行為為日 常生活所必需,除考慮限制行為能力人的年齡、身分外,尚須就 現代社會生活,從寬加以認定,以促進未成年人個性的自由發 展。 19. 至於純獲法律上利益,我國有學者 採取法律利益判斷標準, 亦即指單純取得權利,免除義務,限制行為能力人不因其法律行. 政 治 大. 為而在法律上負有義務,即為純獲法律上利益,至於經濟上利益,. 立. 則在所不問。之所以採取純以法律利益來判斷,學者王澤鑑進一. ‧ 國. 學. 20. 步提出理由有三 :首先純粹從法律上的效果判斷,符合條文的. ‧. 文義,其次,也有助於交易安全,因為如果從經濟上是否有利來. Nat. io. sit. y. 判斷,個案上認定標準可能不一,易生疑義。最後,亦不致違反. er. 保護限制行為能力人之基本目的,因為倘該法律行為經濟上確屬. al. n. v i n Ch 有利,就契約而言,法定代理人多會承認,使生效力,就單獨行 engchi U. 為而言,法定代理人亦會允許限制行為能力人自行為之。但採法 律上是否利益來判斷,卻有可能發生漏洞,亦即雖然是法律上的 利益行為,但經濟上卻屬不利之情形,例如,限制行為能力人自 第三人處受贈與一輛故障的二手車,法律利益上判斷,係屬有利. 19. 王澤鑑,民法總則,第三五四頁;黃立,民法總則,第一九九頁;陳自強,契約之成. 立與生效,第二一○頁。 20. 王澤鑑,純獲法律上利益,民法學說與判例研究(四),第四一頁。 23.

(32) 限制行為能力人,但經濟上卻可能造成限制行為能力人因此贈與 行為,為修復該車所造成的時間、金錢成本而受有經濟上的不利 21. 益。因此,亦有學者 認為應採經濟觀察的判斷方式,亦即限制 行為能力人所為的法律行為,應從經濟上的角度,衡量限制行為 能力人是否因此受有不利益,如此較能保護限制行為能力人。以 上例而言,因限制行為能力人可能因贈與在經濟上支出過高的費. 政 治 大. 用,與取得二手車的經濟利益相比,對限制行為能力人仍屬不利,. 立. 而應由法定代理人決定是否使其發生效力。. ‧ 國. 學. 不動產的贈與行為是不是「純獲法律上利益」?就債權行為. ‧. 來看,贈與契約是使限制行為能力人單方取得債權請求權,故屬. Nat. io. sit. y. 純獲法律上利益,但所贈與的土地所有權移轉的處分行為,是否. er. 為純獲法律上利益,則有爭議。蓋因未成年人子女可能因此負擔. al. n. v i n Ch 公法上稅捐義務,該土地亦可能設有抵押權等物上負擔。關於物 engchi U 上負擔部分,解釋上因物上負擔僅減損該土地的價值,縱使物上 負擔的權利人行使權利,限制行為能力人最多喪失土地所有權, 不會因此影響限制行為能力人其他財產或使其負擔何種義務,因 此此種情形仍屬「純獲法律上利益」 。至於負擔公法上稅捐義務, 多數學者採否定說,認仍屬純獲法律上利益,但理由不盡相同。 21. 詳細資料請參閱楊佳元,關於未成人之法律行為,政大法學評論第九八期,第六七頁,. 註七。 24.

(33) 22. 有認為該等義務是基於法律而生,而不是因法律行為本身所致 。 23. 有認為 該等義務是公法上之義務,在公法上有些義務是視所有 24. 權誰屬而定,法律上的不利益僅指私法上的義務。有認為 ,公 法上的稅捐計計算,已考慮到能夠以將來的收益作抵償,因此僅 減損土地所有權的價值而已。認為該等義務是基於法律所生,而 不是因法律行為本身所致的理由,其實不是很堅強。因為如果讓. 政 治 大. 與的土地,有租賃契約存在,在讓與後,依民法第四二五條第一. 立. 項規定發生法定契約負擔的效果,此時限制行為人因受讓該筆土. ‧ 國. 學. 地而負有出租人的義務,依照多數學者見解,租賃行為並非「純. ‧. 獲法律上利益」,因此,同係基於法律所生的義務,卻反而認為. Nat. io. sit. y. 公法上的稅捐屬「純獲法律上利益」,論理不免矛盾不一。而認. er. 為公法上稅捐的計算,已考慮到能夠以將來的收益作抵償的觀點,. al. n. v i n Ch 其實已經遠離了原先的法律利益判斷標準,反而是以經濟上的利 engchi U 益來作判斷的依據。本文以為,不妨單純的認定公法上的稅捐義 務,排除在法律上利益判斷的範圍,因為限制行為能力人的行為 是否會有法律上不利益,僅涉及私法義務才會有法律行為是否有 22. 王澤鑑,民法總則,第四三頁。. 23. 詳細資料請參閱楊佳元,關於未成人之法律行為,政大法學評論第九八期,第六九頁,. 註一二。 24. 詳細資料請參閱楊佳元,關於未成人之法律行為,政大法學評論第九八期,第七三頁,. 註一九。 25.

(34) 利益的問題,至於公法上的稅捐義務,是政府基於稅捐的公平原 則所徵收,可視為已內含於所讓與之不動產價值之內,亦不妨害 限制行為能力人單純取得不動產所有權的利益。. 第三節. 法定代理權的行使. 依民法第一○八六條第一項規定: 「父母為其未成年子女之 法定代理人。」之所以將法定代理人的角色賦予給父母,係因依. 治 政 自然事實情況顯示,將未成年子女的幸福委託給父母並做為父母 大 立 ‧ 國. 學. 的責任,顯然較託付給任意第三人更容易令人接受,所以各國通 常是以父母作為法定代理人,用來補充及擴張未成年子女之法律. ‧. 行為。一九八九年聯合國頒佈的兒童權利公約第十八條規定: 「簽. sit. y. Nat. 約國應努力使養育兒童是父母共同責任的原則獲得大家認同。父. er. io. n. al 母或依其情節之法定監護人應負養育兒童之主要責任。此時,兒 iv. n U engchi 童的最佳利益尤其應該成為他們最關心之事。」由此可知,親權. Ch. 行使毋寧是利他性地為實現子女利益而存在,而且此義務拘束則 25. 是基於親權的本質要素的限制 。. 第一項 共同代理權的行使 民法第一○八九條規定: 「對於未成年子女之權利義務,除. 25. 詳細資料請參閱施啟揚,民法總則,第三六頁,註一。 26.

(35) 法律另有規定外,由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行 使權利時,由他方行使之。父母不能共同負擔義務時,由有能力 者負擔之(第一項)。父母對於未成年子女重大事項權利之行使 意思不一致時,得請求法院依子女之最佳利益酌定之(第二項) 。 法院為前項裁判前,應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機 構之意見(第三項)。」由此可知,父母對未成年人之法定代理. 政 治 大. 權,原則上應共同行使之,一方面是因為共同代理可以防止各代. 立. 理人之專擅,亦可免去代理人間之矛盾,對於未成年人尚屬有利,. ‧ 國. 學. 另方面,父母對未成年人為其最佳利益行使法定代理權,亦屬親 26. ‧. 權的義務,除了不許濫用或拋棄,更不得任意辭任 。. Nat. sit. 認為:「所謂父母之一方不能行使對於未成年子. er. 27. io. 四一五號判例. y. 何種情形屬於「不能行使權利」?最高法院六二年臺上字第. al. n. v i n C h (例如受停止親權之宣告) 女之權利,兼指法律上不能 engchi U. 及事實上. 之不能 (例如在監受長期徒刑之執行、精神 錯亂、重病、生死不明等) 而言。至於行使有困難 (例如自己上 班工作無暇管教,子女尚幼須僱請傭人照顧等) ,則非所謂不能 26. 村井衡平,改訂親族.相續法,第九三頁。. 27. 判例檢索網站,法源法律網,網址:. http://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC03.asp?keyword=&lc1=FL001351% 2C+20090429%2C+1089&sdate=&edate=&datatype=jtype&recordNo=1&sub type=1。 27.

(36) 行使。」 ,可供參照。又法定代理權之行使,是否可由父母協議, 28. 由其中一人單獨行使之?有學者 以為:父母原則上應共同行使 該代理權,所謂共同行使者,即共同的為其代理行為之謂也,因 之若先經內部協議,而後由一人對外代表行使其代理權者,亦非 共同代理,必也數代理人全部對外為意思表示,始得謂之共同代 理。惟其代理行為,不必數人同時為之,其先後為之者,亦不失. 政 治 大. 為共同,此際於最後一人為行為時,其代理行為始成立。另有學. 立. 29. 者 以為:若是就代理事務先經父母雙方內部協議,而後由其中. ‧ 國. 學. 一人對外執行協議結果的情形,則無不可。因為此時對外出面之. ‧. 一方親權者,不過是立於使者之地位轉達、表現他方既成之意思. Nat. io. sit. y. 於外,惟執行之一方,對外仍應表明共同代理之意旨。是在共同. er. 代理中,積極代理行為須共同為之,但不必同時作成,其先後為. al. n. v i n Ch 之者,其代理行為於最後一人為意思表示時,發生效力。在消極 engchi U 代理,對代理人中之父母一方為意思表示,即為已足。亦有學者. 30. 以為:依民法第一六八條規定:「代理人有數人者,其代理行為 應共同為之。但法律另有規定或本人另有意思表示者,不在此限。」 在沒有法律另有規定情形,且法定代理情形並無由本人即未成年. 28. 陳和慧,論代理制度,法令月刊第二六卷五期,第十四頁。. 29. 王澤鑑,民法債編總論(一)基本理論債之發生,第二一六頁。. 30. 孫森焱,民法債編總論,第六七頁。 28.

(37) 人另為意思表示同意單獨行使,應認父母不得私下協議僅由其中 一方行使代理權。本文認為應以否定說為當。蓋因法定代理仍應 回歸到條文的適用,民法第一六八條即定明應由數代理人共同為 之,自應依該條文行使代理權,且父母所享有之法定代理權,係 包涵於親權的內容之一,由父母藉此負擔養育子女的義務,親權 既不得免除、拋棄,故法定代理權自應做相同的解釋。此由民法. 政 治 大. 第一○五五條第一項規定: 「夫妻離婚者,對於未成年子女權利. 立. 義務之行使或負擔,依協議由一方或雙方共同任之。」,反面解. ‧ 國. 學. 釋,亦可得出父母在婚姻關係存續中,應共同行使法定代理權(親 31. ‧. 權)之結論。至於訴訟代理權,依司法院院字第二九三六號 解. Nat. io. sit. y. 釋:「法人之代表人在民法上固非所謂法定代理人,在民事訴訟. er. 法上則視作法定代理人,適用關於法定代理之規定,故法人之代. al. n. v i n Ch 表人有數人時,在訴訟上是否均得單獨代表法人,按諸民事訴訟 engchi U 法第四七條,應依民法及其他法令定之,民法第二七條第二項所 定代表法人之董事有數人時,均得單獨代表法人,公司法第三十. 31. 解釋檢索網站,法源法律網,網址:. http://db.lawbank.com.tw/FINT/FINTQRY04.asp?N0=&sel_jword=&N1=%B0%7 C&N2=2936&Y1=&M1=&D1=&Y2=&M2=&D2=&kt=&kw=&keyword=&sdat e=&edate=&ktitle=&lc1=&lc2=&lc3=&hi=all&lc1a=&lc1b=&lc1c=&lc2a=&lc 2b=&lc2c=&lc3a=&lc3b=&lc3c=&EXEC=%ACd++%B8%DF&datatype=ctype& typeid=C&recordNo=1。 29.

(38) 條所定代表無限公司之股東有數人時,亦均得單獨代表公司,若 依實體法之規定,法人之代表人數人必須共同代表者,在訴訟上 不得準用民事訴訟法第七一條之規定,使之單獨代表。至非法人 之團體其代表人或管理人有數人時,在訴訟上是否均得單獨代表 團體,按諸民事訴訟法第五二條、第四七條亦應依民法及其他法 令定之,法令未就此設有規定者,應解為均得單獨代表團體。」. 政 治 大. 依此解釋意旨,應認父母必須共同行使訴訟代理權。. 學 ‧. 力. 立. 違反未成年人利益之代理行為效. ‧ 國. 第二項. Nat. io. sit. y. 民法第一○八六條第二項規定:「父母之行為與未成年子女. er. 之利益相反,依法不得代理時,法院得依父母、未成年子女、主. al. n. v i n Ch 管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權,為子 engchi U. 女選任特別代理人。」,另外依九七年五月二三日通過之(於九 八年十一月二三日施行)民法第一○九八條第二項規定:「監護 人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理時,法院得因監 護人、受監護人、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之 聲請或依職權,為受監護人選任特別代理人。」在上開條文增訂 前,關於法定代理人違背未成年人利益所為的代理行為,僅有民 30.

(39) 法第一○六條為規範,民法第一○八六條第二項之立法理由謂: 「按父母之行為與未成年子女之利益相反,依法不得代理時,現 行民法未設規定,導致實務上見解分歧,爭議不斷,爰參考日本 民法第八二六條第一項立法例,增訂本條第二項規定,以杜爭議。 本條第二項所定「依法不得代理」係採廣義,包括民法第一百零 六條禁止自己代理或雙方代理之情形,以及其他一切因利益衝突,. 政 治 大. 法律上禁止代理之情形。又所定「主管機關」,或為社會福利主. 立. 管機關、戶政機關、地政機關或其他機關,應依該利益相反事件. ‧ 國. 學. 所涉業務機關而定,如遺產分割登記時,地政機關為主管機關。. ‧. 另查民事訴訟法第五十一條係有關無訴訟能力人為訴訟行為而. Nat. io. sit. y. 其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權時,得聲請法院選. er. 任特別代理人之訴訟程序上規定;而本條第二項則係關於父母之. al. n. v i n Ch 行為與未成年子女利益相反而依法不能代理時,得就該利益相反 engchi U 之特定事件聲請法院選任特別代理人之實體規定,且該利益相反 事件並未進入民事訴訟程序,二者容有不同。如法院就該事件已 依本條第二項規定選任特別代理人,就該事件而言,該特別代理 人即為未成年子女之法定代理人,故如未成年子女與其父母因該 利害相反事件爭訟,則該特別代理人即以該子女之法定代理人身 分為訴訟行為,並無民事訴訟法第五十一條所定「無法定代理人 31.

(40) 或其法定代理人不能行代理權」之情形,自無須依上開規定選任 訴訟上之特別代理人。如具體個案事件未先依本條選任實體上之 特別代理人而逕進入訴訟程序,則法院得視個案情形選擇依本條 規定依職權或依聲請選任特別代理人後再由其以法定代理人身 分為訴訟行為,或選擇依民事訴訟法第五十一條規定選任訴訟上 之特別代理人,併此敘明。」. 政 治 大. 財產法中法定代理人之同意權及法定代理權,同屬在補充未. 立. 成年人之行為能力規定,已如前述,若法定代理人透過事前同意. ‧ 國. 學. 方式,使限制行為能力人親自與其完成交易行為,是否仍屬民法 32. ‧. 第一○六條之限制?有學者 以為:法定代理應不適用民法第一. Nat. io. sit. y. ○六條所稱「得本人許諾」以排除自己代理、雙方代理之限制。. er. 蓋此種情形下,因未成年人無法自為有效許諾,勢必由法定代理. al. n. v i n Ch 人代為之,或經法定代理人同意後,本人自為之,與民法第一○ engchi U 六條所欲禁止之自己代理、雙方代理狀態無異。因此,基於相同 考量,在法定代理人透過事前同意方式,所為之與未成年人間之 法律行為,也要類推適用民法第一○六條,予以禁止。 故依修正後之條文,如法定代理人未利用特別代理人,所為 之自己代理、雙方代理行為及其他與未成年人利益相反之代理行. 32. 王澤鑑,民法總則,第四八八頁。 32.

(41) 為,除使未成年人純獲法律上利益之情形,依據民法第一○六條 限制法定代理權之效果,應屬無權代理。至於該代理行為之相對 33. 人即第三人,是否得主張表見代理?有學者 以為:表見代理之 情形有二,一為民法第一六九條規定:「由自己之行為表示以代 理權授與他人,或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者, 對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得. 政 治 大. 而知者,不在此限。」一為民法第一○七條規定:「代理權之限. 立. 制及撤回,不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其. ‧ 國. 學. 事實者,不在此限。」就民法第一六九條而言,因法定代理人非. ‧. 本人所選任,自無本人以法定代理權授與他人之可言,即民法第. Nat. io. sit. y. 一六九條僅有意定代理方有適用。至於民法第一○七條,就民法. er. 第一○八六條第二項及第一○九八條第二項之規定,可視為法律. al. n. v i n Ch 對代理權之限制,但因任何人不得以不知法律為由 ,而有所抗辯, engchi U 在通常情形,第三人之不知其限制,應推定其有過失,因此本人 不須證明第三人不知受有法定限制,係由於其自己之過失。應由 第三人舉證證明自己無過失,始得主張表見代理。如第三人未能 主張表見代理,仍可依民法第一一○條,對無權代理之法定代理 人請求損害賠償。. 33. 洪遜欣,中國民法總則,第四八六頁、第四九四頁。 33.

(42) 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 34. i n U. v.

(43) 第三章 第一節. 未成年人財產的照護 親權人對未成年人財產的財產. 的照護 第一項 未成年人的特有財產及非特有財產. 政 治 大. 我國民法在親屬繼承編中,關於未成年人財產的保護,主要. 立. 表現在法定代理人(含親權人及監護人)對未成年人的財產照護。. ‧ 國. 學. 形式上,由法定代理人為未成年子女為財產管理、處分,似乎理. ‧. 所當然,順理成章,然而再細究條文之立法沿革、歷史背景,尤. y. Nat. er. io. sit. 其是監護人的財產照護,現行法作了相當程度的變革,相對於親 權人的條文部分「數十年如一日」 ,二者立法強度的落差,適足 a. n. iv l C n U 以作為對照比對之素材。 h e n g c h i. 在我國民法中,關於親權人對未成年人財產的照護條文,主 要規定在第一○八七條及第一○八八條這二個條文。 首先,現行條文的設計,乃先將未成年人的財產,區分為特 有財產及非特有財產這二種種類。這二者區分的標準,依條文規 定,原則上,若為未成年人因繼承、贈與或其他無償取得之財產, 即為特有財產,若否,則為非特有財產(民法第一○八七條) 。 35.

(44) 這樣的區分標準,尚屬明確,但問題在於:把未成年人的財產做 這樣的區分的實益何在? 回到條文的規定內容來看,緊接在民法第一○八七條的條文 後面,第一○八八條即規定:未成年人的特有財產,由父母共同 管理之(第一項) ,且父母享有使用、收益權,但處分權,則限 「為子女之利益」始得為之(第二項) 。從上面的條文規定內容. 政 治 大. 來看,似乎從形式上的結構,可以得到一個初步的結論:區分特. 立. 有財產及非特有財產的「實益」 ,即在於有無民法第一○八八條. ‧ 國. 學. 的規定適用。. ‧. 但這樣的結論似乎禁不起一個簡單的質疑:如果未成年人的. Nat. io. sit. y. 特有財產,是透過民法第一○八八條的規定,將未成年人財產的. er. 處分權能,某程度劃歸由父母來行使,以達到「保護」的目的(假. al. n. v i n Ch 設它有保護目的) ,那有什麼理由不去保護未成年人的非特有財 engchi U 產? 從外國的法制史來看,所謂「特有財產」概念,乃是對於原 無財產能力之人,為了保護其利益,例外的賦予得擁有的特定財 產。這一點其實很容易理解,從羅馬時代,所建立的父權體系, 否定子女擁有獨立的財產能力,到了後來奧古斯都大帝時代,基 於軍事的考量,首先例外承認子做為軍人身分所獲得的財產,為 36.

(45) 「軍事特有財產」 ,而得由子獨自擁有,這也是特有財產概念的 起源。隨著社會的變遷,特有財產的範圍逐漸擴大到子女由母系 親屬所得之財產,到最後,甚至包括由第三人處無償取得或以自 己勞力所取得之財產,都納入特有財產的範圍,而幾乎囊括了未 34. 年人的所有財產範圍 ,至此,特有財產即失去了它作為分類的 實益性。到了近代,個人主義抬頭,基於對個人人格的尊重,各. 政 治 大. 國乃廣泛承認未成年人的財產能力,至此已無承認特有財產的必. 立. 要。. ‧ 國. 學. 再就我國法制史來看,我國歷史傳統上,與羅馬時代相同, 35. ‧. 並不承認未成年人得獨立擁有財產能力 。首見未成年人財產之. Nat. io. sit. y. 規定,則出現在大清民律草案第四編親屬法第十四條:「家屬以. er. 自己名義所得之財產,為其特有財產。」之後民國四年民律親屬. al. n. v i n Ch 編草案第十四條、民律第二次草案親屬編第二七條亦有相同的規 engchi U 定. 36. 。其立法理由謂:「…父論子婦無私貨、無私蓄、無私器之. 義,似乎為人子者,不應私有財產。然近世歐美各國,推究人道,. 34. 羅馬法上特有財產概念的演變,請參閱李宜琛,現行親屬法論,第一四一頁;徐湛,. 親屬法新論,第一七○頁;我妻榮,親子の財產關係,民法研究Ⅶ 親族相続,第一九 二頁;中川善之助,親族法,第四九六頁。 35. 所謂「父母存,不敢有私財」、「粒栗縷絲以上,皆親之物,豈敢私有。」,參閱林. 榮,中國法制史,第二一四至第二一五頁。 36. 中華民國民法制定史料彙編(上),第八三九頁。 37. 咏.

(46) 廣其民曰民,人子非父母所得而私,即人子權利亦非父母所得而 抑,雖在親權之下,而其子或為親屬遺產之繼承,或有對其子為 37. 財物之遺贈或贈與者,皆屬法所不禁,…」 由此可知,上開草 案雖突破我國不承認未成年人擁有財產能力之傳統,但就其範圍, 仍侷限在「無償取得」的財產部分。到了民國十七年親屬法草案 38. 第五三條 規定: 「以子女自己名義所得財產為其特有財產。」 (第. 政 治 大. 一項) , 「子女成年前前項特有財產由父母管理,但父母不得為自. 立. 己之利益使用、收益或處分。」 (第二項) ,此項規定,並不區分. ‧ 國. 學. 子女係有償或無償取得,只要係子女以自己名義取得之財產,均. ‧. 為特有財產。由是可知,民國十七年的親屬法草案所指的「特有」. Nat. io. sit. y. 財產,僅在強調已摒棄以往封建思想,而承認父母與子女之財產. er. 彼此獨立,並規定未成年子女的財產原則上由父母管理,且僅得. al. n. v i n Ch 為子女之利益使用、收益或處分(親屬法草案第五三條第二項反 engchi U 面解釋) ,就現代觀點而言,堪稱進步的立法。而這也影響了當 時實務的見解,現行民法親屬編施行前之最高法院十九年上字第 六七號判例. 39. 即認為:「子孫自以其勞力或其他法律關係所得私. 37. 中華民國民法制定史料彙編(上),第八七七頁。. 38. 中華民國民法制定史料彙編(上),第三五八頁。. 39. 判例檢索網站,法源法律網,網址:. http://db.lawbank.com.tw/FINT/FINTQRY04.asp?N0=19&sel_jword=%B1%60%A 5%CE%A6r%A7O&N1=%A4W&N2=67&Y1=&M1=&D1=&Y2=&M2=&D2=&k 38.

(47) 財,非已奉歸於父母者,自可認為子孫所私有。」即與上開草案 條文相呼應。可惜的是,民國十九年所公布之民法第一○八七條, 並未沿習上開草案條文,除了將子女的財產,以有償或無償作為 標準,劃分成「特有財產」及「非特有財產」,並將父母對未成 年子女的特有財產權能,擴大了使用、收益的範圍。 現行法的設計,問題是很明顯的。首先將未成年人的財產,. 政 治 大. 以有償或無償,劃分成「特有財產」及「非特有財產」,如果拿. 立. 來比對「特有財產」上開法制史的發展來看,似乎隱含著「未成. ‧ 國. 學. 年人僅對特有財產有財產能力」的意味。就立法例而言,民國十. ‧. 九年的民法第一○八七條,確實是仿瑞士一九○七年民法第二九. Nat. io. sit. y. 五條第一項的規定:「子女因自己勞務對得,於其未成年且與其. er. 父母營家庭生活之間內,歸屬於父母」而來。因此,早期學說. al. 40. n. v i n Ch 亦多認為:依民法第一○八七條、第一○八八條反面解釋及瑞士 engchi U 立法例,未成年人的有償所得即應歸屬父母所有。但我國民法一 方面賦予任何自然人有獨立的人格權,並受民法所保障,另方面 卻在親屬編裡,剝奪未成年人部分的財產能力,在體系上不免有. t=&kw=&keyword=&sdate=&edate=&ktitle=&lc1=&lc2=&lc3=&hi=0&lc1a= &lc1b=&lc1c=&lc2a=&lc2b=&lc2c=&lc3a=&lc3b=&lc3c=&EXEC=%ACd++% B8%DF&datatype=jtype&typeid=A&recordNo=1。 40. 胡長清,中國民法親屬論,第二八四頁;馬元樞, 「概述父母子女之關係」 ,法令月刊. 二四卷六期第六頁;黃右昌,民法親屬釋義,第一八六頁。 39.

(48) 所杆格,因此,即有學者. 41. 主張:「解釋條文時,不應再囿限於. 立法時之立法意旨,而應配合社會的進化、時代的潮流。…我國 最高法院既將民國十九年上字第六七號判例選輯為判例,可知實 務上亦承認未成年子女之有償取得之財產,為子女所有。又,我 國母法之瑞士民法一九七六年修正親子法時,將舊法第二九五條 修正為『子女因自己之勞力所得,及其因從事職業或營業之目的,. 政 治 大. 自父母取得之財產,由子女自行管理及收益之。』(瑞士新民法. 立. 第三二三條第一項)。由條文內容可知,瑞士民法上,子女對自. ‧ 國. 學. 己之勞力所得,不僅有所有權,而且有管理、收益權。…今日之. ‧. 社會已不同往昔,工商業的發達增加未成年子女取得勞力所得之. Nat. io. sit. y. 機會,保障子女之勞力所得,才能貫徹子女人格獨立之原則。因. er. 此,解釋上,應承認未成年子女對其有償取得之財產,有完全之. al. n. v i n Ch 所有權。而民法第一○八七條既稱特有財產,則解釋上應有與之 engchi U. 相對立之普通財產或一般財產存在。即前者為無償取得之財產, 後者為有償取得之財產。前者在父母之管理、使用收益之下,而 後者,則由未成年子女自行管理、使用收益之。如此解釋,始能 符合今日以子女利益為中心對親子法的根本精神。」上開見解, 不受文義侷限,並符合未成年人保護之潮流,應值贊同。惟本文. 41. 林秀雄,父母與未成年子女間之財產關係,家族法論集(二) ,第二三八、二三九頁。 40.

(49) 亦以為,上開對特有財產及非特有財產對歸屬爭論,實肇因於現 行法不明就裡的以有償無償區分未成年人財產的種類,除徒增適 用上之困難外,另外,亦衍生不同的爭議:假設僅特有財產有民 法第一○八八條的適用,使未成年人的財產透過父母的介入而受 到保護(假設有保護功能的話) ,那為何有償取得的財產不能同 此待遇?尤其是資本主義及機會主義的現代社會,未成年人於成. 政 治 大. 年前有償取得之財產勝過父母,甚至已堪負擔成家庭經濟支柱,. 立. 實不乏其例,以有償,無償來區分保護的強度,實未見其智,如. ‧ 國. 學. 與上一章節,關於未成年人的行為能力,亦未因所涉及的未成年. ‧. 財產究係有償或無償取得,而有不同的標準,其理甚明。故在立. Nat. io. sit. y. 法論上,實宜刪除此條文之規定,使未成年人財產的保護問題,. n. al. er. 能夠單純化,並藉此明確宣示未成年人基於對其人格尊重,應有. Ch 完全的財產能力,是無庸置疑的。 e. 第二項. ngchi. i n U. v. 父母對未成年人特有財產的處分. 權能 父母對未成年人特有財產的處分權限,主要規範在民法第一 ○八八條。由這個條文可以看得出二個規範重點:一個是父母的 角色,一個是為子女之利益。如果我們再回顧一下先前所介紹的 41.

(50) 民國十七年親屬法草案第五三條規定: 「以子女自己名義所得財 產為其特有財產(第一項) 。」 ,「子女成年前前項特有財產由父 母管理,但父母不得為自己之利益使用、收益或處分(第二項) 。」 更可以發現問題所在。本來,未成年人心慮未周,如放任其自行 管理其所有之財產,難以期待其財產不受積極或消極的侵害。且 未成年人一般與父母同住,故委由父母協助管理,尚稱妥適。但. 政 治 大. 民法第一○八八條,除有僅適用特有財產的缺陷外,已如前述,. 立. 仍有如下問題:將父母對未成年子女的財產管制保護,區分為「管. ‧ 國. 學. 理」 、 「使用收益」 、 「處分」等不同態樣,這三種行為有何不同?. ‧. 實值研究。另外僅「處分」行為,限「非為子女之利益」不得為. Nat. io. sit. y. 之,依反面解釋,則「管理」 、 「使用收益」則無此限制,若果如. er. 此,如果父母專為己利,而為不利未成年子女財產之「管理」 、 「使. al. n. v i n Ch 用收益」行為,既為法所允許,此結論實與民法第一○八八條乃 engchi U. 在保護未成年人財產之立法意旨大逕相庭,反倒讓保護未成年子 女財產的目的落空。更有甚者,雖父母對未成年人的財產處分行 為,如違背未成年人的利益,不得為之。但如父母仍執意為之, 其所為之處分行為效力為何?亦在學界及實務界中引發不小的 爭議。凡此皆為本項討論之重點。. 42.

(51) 第一款. 管理權. 「未成年子女之特有財產,由父母共同管理。」(民法第一 ○八八條第一項),所謂管理,依多數學者見解. 42. ,是指保全或. 增益財產價值為目的之保存、利用及改良等不變更財產性質的法 律行為及事實行為,則首先面臨的是,它與同條第二項但書的「處 分」行為,有什麼不同?因為財產法上的最廣義的處分行為,亦. 治 政 包括一切法律行為及事實行為,這二者縱屬不同,亦必有交集及 大 立 ‧ 國. 學. 非交集之處,實應先釐清二者之分野。尤其是第二項但書的處分 行為,條文規定限「非為子女利益」不得為之,形式上來看,這. ‧. 確是為保護未成年子女的特有財產無疑,但令人狐疑的是,關於. sit. y. Nat. 管理、使用收益的行為,為何無此限制?是立法者有意排除,或. er. io. n. al 無意疏漏?又如果是個立法漏洞,不啻代表父母針對未成年子女 iv n U engchi 財產之管理、使用收益行為完全不受限制,對未成年子女未免保. Ch. 障不周,如果再順此邏輯推論下去,似乎把第二項但書處分行為 範圍擴大到極致,方是解決之道。 但問題卻沒有這麼美好地被解決。因為民法第一○八八條第. 42. 胡長清,中國民法親屬法論,第二八六頁;辛學祥,民法親屬論,第一五一頁;羅鼎,. 親屬法綱要,第一○九頁;盧立人,民法親屬要論,第九五頁;史尚寬,親屬法論,第 六○六頁;戴炎輝,中國親屬法,第三○二頁。 43.

(52) 二項的條文本身,即是一個充滿爭議性的條文. 43. 。首先,「為子. 女利益」的概念本身即具高度不確定性,其次,民法第一○八八 條第二項欠缺明確的監督機制,甚至連父母違背子女利益所為處 分行為效力亦乏規定,任憑學說跟實務見解爭議不休。故民法第 一○八八條第二項但書是否真能肩負起保護未成年人財產的任 務,頗值懷疑。再者,果真把民法第一○八八條第二項但書的處. 政 治 大. 分行為範圍無限上綱,則會完全架空同條第一項及同條第二項本. 立. 文的法條存在目的,而讓這二個部分的規範俱成贅文。. ‧ 國. 學. 再次回到管理行為的定義問題上。如果依照上開多數學者的. ‧. 見解,來為民法第一○八八條第一項的管理定位,舉一個簡單的. Nat. io. sit. y. 實例說明。假設未成年人的特有財產是一幢房屋,當損壞時,父. er. 母應加以修繕,就是保存;如將房屋加以出租使未成年人增加租. al. n. v i n Ch 金收入,就是利用;如果父母為增加房屋價值,所為的增建或裝 engchi U 潢,就是改良。從上面這個實例,可以清楚的看到,當父母為未. 成年人就其特有財產為民法第一○八八條第一項的管理行為時, 得利的其實只有未成年人而己,此種利他非利己之行為,與其說 是權利,毋寧說是一種義務-尤其是父母對未成年人之間,本即 負有保護教養之義務。這讓民法第一○八八條第一項的管理行為,. 43. 相關爭議待第三項. 處分權詳論。 44.

(53) 有了不同詮譯的角度,而且也順勢說明了為何民法第一○八八條 第一項父母的管理行為,未加任何「非為子女利益不得為之」的 限制-因為根本無此必要。 如果將父母對未成年人的特有財產管理行為解為義務的話, 自應課予某種程度的注意義務。我國民法就監護人之注意程,設 有明文規定。修正前民法第一一○○條第二項規定:「監護人管. 政 治 大. 理受監護人之財產,應與處理自己事務為同一之注意。」修正後. 立. 民法第一一○○條則規定:「監護人應以善良管理人之注意,執. ‧ 國. 學. 行監護職務。」修正理由謂:「因『監護人管理受監護人之財產,. ‧. 應與處理自己事務為同一之注意』之規定,即僅就具體之輕過失. Nat. io. sit. y. 負責,衡諸監護制度之社會義務性,以及第一一○四條允許監護. er. 人請求報酬,現行規定監護人之責任未免過輕,並參考日本民法. al. n. v i n Ch 第八六九條、第六四四條規定,亦令監護人負善良管理人之注意 engchi U 義務,爰將監護人之注意義務修正為應負善良管理人之注意義務, 並將『管理受監護人之財產』,修正為『執行監護職務』,以資 涵蓋。」至於父母管理未成年人特有財產的注意程度為何,我國 民法則付之闕如。如參照外國立法例,如德國民法第一六六四條、 日本民法第八二七條均規定應與處理自己事務為同一之注意,我. 45.

參考文獻

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