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人，原則上並無選擇法定代理人之餘地，如不加以限縮，而讓未 成年人概括承受法定代理人的過失責任，對其保護未免不周。故 對民法第二一七條第三項在適用時，應限縮在民法第二二四條規 定以有債之關係存在為前提，始為妥適。
第二節 法定代理人就未成年人侵權行 為所負之損害賠償責任性質
依民法第一八七條規定，未成年人的法定代理人應負擔未成 年人的侵權行為情形有三：一、未成年人有識別能力，法定代理 人負連帶賠償責任（第一項）。二、未成年人無識別能，法定代 理人負獨立的賠償責任（第一項）。三、未成年人無識別能力且 法定代理人亦無監督失責，仍須負衡平責任（第三項）。就前二 種情形，法定代理人依民法第一八七條第二項規定，如其監督並 未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害，此時可主張 免負賠償責任。依上開條文規定可知，法定代理人就未成年人侵 權行為的賠償責任性質，仍屬監督義務的違反，而為不作為侵權 行為的特別規定。且採推定過失的設計，由法定代理人就其監督 並未疏懈負舉證責任，始可免責。
有疑問的是，什麼是法定代理人的監督義務？又第一○八四 條規定：「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」
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實務似乎也是因為民法第一八七條法定代理人的監督義務係由 民法第一○八四條的教養義務衍生。
把監督義務與親權作相當程度的連結，雖可合理化監督義務 的課予，但是不足以做為堅強的理論基礎。先回到親權的本質來 看，親權係父母基於其身分，依法律規定而當然發生，以保護教 養未成年子女為目的，而以對於未成年子女之身上照顧與財產照 顧為內容，本質上為權利又同時為義務，而專為子女之利益而存 在。但如果父母未能善盡親權之責，其法律效果，僅限於親權的 喪失（民法第一○九○條參照），但未成年人非可對未盡親權之 責之父母，有何損害賠償請求權。但如把民法第一八七條，法定 代理人負賠償責任的原因，立論在監督義務即親權責任的違反，
任第三人得向法定代理人求償，相對於親權責任違反的直接受害 人即未成年人並無任何求償權利，難免有輕重失衡之嫌。再來，
就未成年人可能發生的侵權行為，課予法定代理人監督之責，就 作為義務的觀點，此項保證人地位，通常是源自於作義務人就危 險源有避免損害之控制的能力。如果肯認民法第一八七條法定代 理人的賠償責任，係基於對危險源（即未成年人）控制監督失責，
則比對民法第一九○條以下規定，不啻把未成年人客體化為民法 第一九○條之危險源之物，而無視其亦為民法中之權利主體之事
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實。另外，如果認為法定代理人依民法第一八七條所負的損賠責 任，係基於自身的監督義務的違反。則在該件侵權行為案例中，
除了就未成年人的侵權行為主觀要件及客觀要件做檢視外，另外 就法定代理人的侵權行為，亦應作獨立的主觀要件及客觀要件檢 視。但不論 在學說或實務運作上，皆僅有討論監督義務的違反有 無，與侵權行為體系不符。而監督義務內容，本身就具有高度抽 象性，並沒有辦法讓法定代理人在事前可預知應踐行那些義務，
所以在認定法定代理人是否有違反監督義務，即流於個案認定，
操作的結果就是讓法定代理人單純與未成年之侵權人連坐罰，該 法定代理人實質上係因他人（即未成年人）之侵權行為負責，而 喪失了侵權法中理性責任之原則。
因此，關於民法第一八七條法定代理人就未成年人所為侵權行為 的損賠責任性質，不妨再回歸條文的立法精神來觀察。首先，未 成年人既為民法中的權利主體，自得為侵權行為的加害人無疑。
但基於保護未成年人的立場，故以識別能力作其侵權責任成立的 一個限制 107
107 本文以為應採客觀的標準作為識別能力的有無，以避免流於個案判斷，前已述及。
。再來如未成年有識別能力，則就其不法侵害他人權 益的行為，應負損害賠償責任，但為避免此損害賠償責任使未成 年人長期負擔債務，致影響其生計及未來生涯規畫，而妨礙其人
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格發展。此時因法定代理人（即父母）基於親權人的保護義務，
應由其與未成年人負連帶賠償責任。一方面保障被害人的求償權 利，一方面亦可使未成年人免因侵權行為而負擔過重的賠償責任。
基於上述分析，本文認為，法定代理人就未成人所為侵權行為的 損賠責任，與其說是對加害人因違反監督義務所生損害的賠償責 任，不如說是在履行保護未成年人之義務，其保護的方式，就是 與未成年人共同承擔損害賠償責任，性質上屬法定的連帶債務。
如此解釋，就不必再從監督義務的有無或監督的義務的違反，來 判斷法定代理人是否應就未成年人的侵權行為負責。再者，少年 事件處理法第二九條規定：「少年法院依少年調查官調查之結果，
認為情節輕微，以不付審理為適當者，得為不付審理之裁定，並 為下列處分：一、轉介兒童或少年福利或教養機構為適當之輔導。
二、交付兒童或少年之法定代理人或現在保護少年之人嚴加管教。
三、告誡（第一項）。前項處分，均交由少年調查官執行之（第 二項）。少年法院為第一項裁定前，得斟酌情形，經少年、少年 之法定代理人及被害人之同意，命少年為下列各款事項：一、向 被害人道歉。二、立悔過書。三、對被害人之損害負賠償責任（第 三項）。前項第三款之事項，少年之法定代理人應負連帶賠償之 責任，並得為民事強制執行之名義（第四項）。」立法理由謂：
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「為加強被害人之保障，使被害人得針對因少年非行所受損害，
於不違反少年權益保護原則之前提下，使其得循少年保護事件程 序獲得回復，減輕被害人須另循民事程序尋求救濟之勞費，爰將 依本條第三項第三款或依第四一條第一項等規定，少年法院為不 付審理或為不付保護處分前，得斟酌具體情形，並『經被害人同 意』，『命少年向被害人支付相當數額之慰撫金』之事項，修正 為得『經少年、少年之法定代理人及被害人之同意』，『命少年 對被害人之損害負賠償責任』，命少年作為之事項，擴大為依民 法得對少年及其法定代理人請求之範圍，以收程序經濟之效。」
依上開條文，少年之法定代理人是否有違反監督義務，既未如同 少年之侵權行為先經少年調查官認定在先，僅以法定代理人之同 意，法定代理人即須就少年之侵權行為負連帶賠償責任。立法理 由雖謂係基於「命少年作為之事項，擴大為依民法得對少年及其 法定代理人請求之範圍，以收程序經濟之效。」，但實際上應可 解為法定代理人之連帶賠償責任與監督義務無關，而屬法定之債 務，用意讓法定代理人分擔未成年人侵權行為的損害賠償責任。
以下再就相關爭議問題，加以討論。依民法第一八七條規定，
在未成年人就其所為侵權行為有識別能力，但法定代理人仍可主 張其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，
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（Millionärfaftung,richerse oblige）。我國有學者 110認為：
此種規定係法律特別體卹貧弱，令經濟力較強之行為人，予以相
109 Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡ,Besonderer Teil Halbband 2(München,13. Aufl.1994),S.652.轉引自王澤鑑，侵權行為法第二冊，第七二頁，註二 一。
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經濟能力較佳的行為人及其法定代理人，負全部或一部的賠償責 任。須注意的是，此種衡平責任，係屬例外，立法上應予慎重，
並依其立法目的而為合理的解釋適用。本文以為，本條文除違反 過失責任的侵權原則，某程度將未成年人侵權行為案件，轉化為 無過失責任，使道德遁入條文，已有不當，且僅抽象規定斟酌行 為人（即未成年人）及其法定代理人與被害人之經濟狀況以定賠 償金額，但如何比較，又如何為適當賠償額的認定，均乏明確標 準，欠缺實務可操作之依據，實應予刪除。至此種情形下之被害 人如何補償，則為社會福利政策，應由立法者妥為規劃，逕將此 種成本轉嫁由經濟較佳的未成年人及其法定代理人承受，實有違 憲法公平保障人民財產權的意旨。
法定代理人將其對未成年子女的監護委任他人行使，此時是 否仍應依民法第一八七條負責？針對此問題，前引最高法院五二 年台上字第三七二三號判決謂：未成年人之父母 (法定代理人) 對於未成年之子女有保護及教養之權利義務 (民法第一○八四 條) ，故父母對於未成年子女之行為，當然負監督之責，不得以 其將監護責任暫時委託於他人而主張免責。依本文見解，民法第 一八七連帶責任，係基於避免未成年人因侵權行為的損害賠償責 任過重，由法定代理人基於親權的保護義務，而負擔的法定連帶
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法定代理人與未成年人應連帶負損害賠償時，被害人得對其 中一人，或數人、或其全體，同時或先後請求全部或一部給付（民 法第二七三條）。至於法定代理人與未成年人內部分擔求償關係，
有學者 113
113 王澤鑑，侵權行為法第二冊，第八三頁。
以為：應適用民法第二八○條規定：「連帶債務人相互 間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」關
以為：應適用民法第二八○條規定：「連帶債務人相互 間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」關