第二章 文獻回顧與分析架構
第二節 「治理制度」途徑
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但是，現實中正在發生的事情正在挑戰「統治工具」途徑的觀點，中共在十 八屆四中全會之後推動的新一輪司法改革直接把建立公正的司法作爲改革的目 標，如果此次改革并非是紙面上的口號的話，在「統治工具」途徑提供的種種解 釋中，找不到中共發動新一輪改革的動因。
第二節「治理制度」途徑
中國自 1978 年開始的改革開放，使得中國整個國家和社會在相對短暫的一 段時間内發生了劇烈的變革，觀察中國變革的法學家通過對中國法制的恢復和改 革的研究，形成了不同于比較政治學學者的途徑。法學家們認爲，在現代社會中，
法律並非單純的統治工具，而是一種治理國家的途徑，即便在威權國家也是如此。
法律和司法系統作爲進行社會治理的一套制度，就必須隨著社會的變遷進行改革，
研究中國的法學家們正是把經濟改革引起的一系列社會變遷，以及其帶來的國家 與社會關係的變化作爲中國司法改革的最直接的動因(Lubman 1999)。
從過程上看，中國的法律和司法改革是伴隨改革開放發生的。中國司法領域 的改革是伴隨著從經濟領域從計劃到市場導向的改革而進行的，兩個領域的改革 互相依賴、交織，而非互相獨立；因此司法改革也具有和經濟改革一樣的特征：
漸進式、試驗性和地區差異；司法改革目的是以法律維護逐漸市場化經濟的秩序，
因此經濟改革的水平決定了法治程度(Lichtenstein 2002)。
同時，經濟轉型帶來了社會的劇烈變遷，無論在城市還是農村，大量的人口 走向國有體制外，以原本的「單位」進行社會管理和控制的方式變得力不從心，
這種變化國家和政權必須盡力適應。社會關係隨著經濟改革而改變，由此產生了 大量黨國體制不曾面對的社會問題與矛盾，這些問題和矛盾越來越難通過傳統的
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政策加以解決，因此重新定位法律角色和功能就成為必然，對公平交易和市場秩 序的追求也催生了對司法公正的需求(Keith & Lin 2001, Lubman 1999:103-37)。
在「治理制度」途徑看來，不僅是經濟改革，對外開放同樣也也是中國推動 司法體系成熟的一大誘因，在中國在加入世界貿易組織（WTO）的過程中，可以 明顯觀察到國際規制對國內規範產生的積極影響：一方面加入世貿組織使中國能 夠向「法治」的原則改革其法律體系，另一方面世貿組織為的中國司法改革提供 了指導方向的外部動力(Lam 2009, Qin 2008)。
事實上，中共政權本身對法律和司法體系的定位和認知並非是一成不變的。
的確，在中共建政的初期，秉承蘇聯體制的司法體系是黨囯進行社會控制的國家 機器的一部分（專政工具）。但是，在改革開放的實踐中，政權對國家控制方式 逐漸發生了由統治（rule）到治理（governance）的轉變——在中共的話語中「社 會管理」變為了「社會治理」，治理的過程由單項的管控轉為多元互動(徐勇 與 呂楠 2014)，而國家治理體系和治理能力的現代化成為中共執政方式革新的目標，
則必然期待良法與善治(李曙光 2014 年 11 月 2 日)。經驗證據則表明了，中共正 以地方官員的升遷，鼓勵向善治和法治的轉變(Choi, Givens & MacDonald 2014)，
國家與社會關係的變遷是這種改變中真正動因。正因為治理理念的轉變，對法律 需求用就不止於提供一般民眾的行為準繩和經濟行為的規則。由此可見，如今中 共試圖以改革促進其完善的法律和司法體系絕不僅僅是「統治工具」途徑所認爲 的單純的進行社會控制工具。
顯然就中國法律和司法的改革過程來看，「治理制度」途徑能夠很好的解釋 改革產生的時空和社會背景，但是「治理制度」途徑很少能夠解釋或者回避了中 共的政權性質是怎樣對司法系統和改革產生影響的，因而很難解釋中國在改革中
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一些看似自相矛盾的現象。一部分「治理制度」途徑的觀點接受了中國政府對於 政績和司法領域改革方面表面的成就，誇大了經濟改革和開放對司法改革的正向 作用；另一些「治理制度」途徑的學者發現了中國法律和司法體系中的種種弊端，
他們大多如路布曼（Stanley Lubman）認爲，黨在意識形態和政治上的壟斷地位 使得司法改革變爲「籠中之鳥」(Lubman 1999)，但法學家們對改革動因的分析中 缺少了威權政權特性的系統認知，對於中國有著完全一致的政治制度體制的不同 地區的法治水平的不同，「治理制度」途徑卻無法提供有力的解釋（經濟越發達 的地區並不一定法治水平越高）。
和「統治工具」途徑存在的問題一樣，如果如「治理制度」途徑所認爲的，
經濟改革帶來的社會變遷是中國司法改革的最大動因，儘管中國社會依然處於快 速的變動之中，經濟改革已步入「深水區」，但「治理制度」途徑同樣無法解釋 中共發起的新一輪司法改革爲什麽把是實現司法公正作爲重中之重。
文獻回顧小結
通過文獻回顧可以看到現有的兩種研究途徑的缺陷：「統治工具」途徑認爲 威權政權不會也不能追求司法公正，但是中共在十八届四中全會後開展以推動司 法公正為目標的新一輪司法改革至少説明了威權政權有追求司法公正的動機；而
「治理制度」途徑一方面無法有力解釋中國法律和司法體系存在的缺陷的根本原 因爲何，另一方面其强調經濟改革造成的社會變遷是司法改革開始的原因，但這 顯然也不能解釋中共爲什麽會在 2014 年開展新一輪的改革。
造成兩類現有研究途徑缺陷的共同原因在於，它們均未把中共改革的法律和 司法體系作爲鑲嵌於歷史、政經結構的「制度」，也未能以動態的視角觀察制度 的變遷。「統治工具」途徑發現了威權政權進行制度改革的動機是爲了維護政權，
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但是其將法律和司法體系視爲維護政權的工具之一，沒有採用「制度變遷」的視 角理解中共的司法改革，單純地把司法公正視爲威權執政權的威脅，而忽略了制 度在變遷的過程中可能出現的缺陷與弊端。因此「統治工具」途徑只會從動機的 角度理解中共司法制度的各種弊端，認爲中共從本意上就無意建立司法公正。「治 理制度」途徑注意到了法律和司法體系的地位隨著中國的改革發生了變化，並且 將法律和司法體系作爲制度分析，但其主要關注的重點在「正式制度」——官方 明定的規範、組織和原則，即法律和司法系統本身，而缺乏以新制度主義的視角 研究法律和司法制度之外的「非正式制度」，以及正式制度鑲嵌的環境，因此難 以發現造成先前改革缺陷的根本原因。同時「治理制度」途徑未能理解威權政權 進行制度變革的核心目標、亦未能明確制度對於威權政權的存續發揮的正向作用，
所以其既無法確定威權政權司法改革的邊界，又沒能找出中共發起新一輪改革的 動機。