第三章 日照權的保護—立法與行政面
第三節 地方自治團體與日照權保護的落實
一、 行政指導‧指導要綱
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一、 行政指導‧指導要綱
所謂的行政指導，是行政機關為了達成某種行政目的，以缺乏法律依據的行 為形式，促使國民從事一定的協力行為；因此對於行政客體（接受行政指導的相 對人）而言，行政指導不具法律上的強制力，屬於任意的事實行為。至於「指導 要綱」則是行政指導的實施基準，由地方自治團體以具體而有體系的方式呈現之
120。
由於法律在管制上無法即時呼應社會快速變遷的現象，因此行政指導的產生 是地方自治團體為了解決私人間的紛爭所研議出來的對策。申言之，在都市化盛 興、高層建築需求強烈的昭和三○年代，都市地區也面臨日照、採光、通風阻害、
電波障害等高樓大廈所引發的公害問題；惟規制土地開發與建築行為的都市計畫 法與建築基準法，如本章第二節所述，在調整都市整體相鄰關係的容積與高度管 制上，效果並不顯著；再加上都市地區向來被視為國家重要的戰略地位，市町村 的自治權限極其薄弱，因此在當時的法體制下，須有法律為依據、或者公害性質 重大有危害生命安全之虞者，始有訂立自治條例的可能。基於以上背景，地方自 治團體為了確保良好的生活環境，便獨自訂立更為嚴峻的建築基準，以指導要綱 的形式補足法令未守備之處121。
行政指導之目的在於反應市町村的客觀情勢，進行宅地開發的技術性指導，
因此指導要綱沒有一定的形式或標準，惟綜觀各地之要綱，可歸納出其構成內容 主要是：為了處理地域課題而設立的「整備基準」，以及為了促使事業者遵守整 備基準而制定的「事前手續」122。詳言之，前者包含與住宅建設相關的公共設施 的整備水準、建築物型態的指導；後者則包含事業計畫中關於住民參與的保障以 及與自治團體的協議（開發費用的負擔、學校等公共設施用地的提供、違反指導 要綱的處罰措置等）123。
各地的指導要綱，與日照保護相關的建築規制基準又可分為三大類124：（1）、
住民同意—規制對象建築物興建前，必須取得周邊全體關係住民之同意。惟此方 式欠缺客觀與合理的評斷基準，反將有礙良好都市環境之建設。（2）、日照確
120 好美清光、大倉忠夫、朝野哲朗前揭書（註 19）54-55 頁；
121 蓋適用於全國的法令必須以最低限的標準訂立之。
122 内海麻利，《まちづくり条例の実態と理論》（第一法規株式会社、2010 年初版）96 頁。
123 武蔵野市百年史編さん室編集，《要綱行政が生んだ日照権宅地開発等に関する指導要綱の記 録》（ぎょうせい、1997 年初版）11 頁。
124 真島一男，〈日照問題に関する対策の方向〉，ジュリスト増刊特集日照権（1974 年 1 月）96-97 頁。
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保—規制對象建築物興建前，必須確認周邊之住宅或是基地仍享有一定時數之日 照時間。此方式係最廣受採用者，然而在開發型態緊密的市街地，規制效果並不 如預期；申言之，儘管每幢建築物各自確保了鄰地的基本日照時數，卻無法考量 鄰地整體蒙受陰影遮蔽的時數，亦即所謂「複合日影」的問題。（3）、陰影限 制—規制對象建築物興建前，必須確認本身對周邊住宅或基地所產生之陰影時數 低於上限規定。以建築物產生的陰影時間為規制標準，較能客觀地就周邊的建築 型態、基地規模與形狀作整體的考量，因此昭和 45 年建築基準法修正時，即採 取此種方式作為日照保護的建築規制基準。
指導要綱的事前手續主要提供三項機能，作為補充開發許可與建築確認的先 行手續。包含125：（1）、自治團體與事業者協議內容或交涉方式的規定，具有 促進事業者遵守整備基準的機能。（2）、與開發事業所管相關部門間協議的規 定，具有水平整合的作用。（3）、有關事業計畫公告周知、住民同意、紛爭調 整手續之規定，具有反映住民意志的機能。
以東京都多摩地區的郊外住宅都市—武藏野市為例；昭和四○年代開始，武 藏野市的高層建築急速增加，居民為防止無秩序的宅地開發導致中高層建築公害，
強烈要求行政機關必須制定相關對策；另一方面，開發、建築的增加使得基礎公 共設施整備的財政負擔漸形沉重，因此在昭和 46 年（1971 年）10 月，武藏野市 施行「宅地開發指導要綱」，是全日本第一個規制中高層公寓建設的指導要綱。
最初，規制之對象為五年內即將進行宅地開發、規模達 1,000 平方公尺以上的地 區，以及高 10 公尺以上的中高層建築物。其中有關日照紛爭預防之規定擇要說 明如下126：（1）、事業者就公共設施之設計、費用負擔，以及日照、電波障害 等事項之事前協議，必須預先向市長提出審查申請。（2）、事業者因實施事業 所產生的影響，必須在事前徵得關係者的同意，若有損害則必須負擔補償責任。
（3）、企業進行建築設計之前，就日照的影響須先與本市達成協議，並徵得附 近居民的同意。（4）、對於未遵守指導要綱之建築事業，本市對於上下水道等 基礎設施的設置將不給予必要的協助。
武藏野市行政指導的施行，在日照問題方面是期待住民能夠自主解決，藉由 住民同意、朝符合地域性的方向改善居住環境。此措置確實達成了部分的成效，
惟自主解決的方式大多為金錢補償，因此實質上的日照問題仍然存在，也無法解
125 内海麻利前揭書（註 122）97 頁。
126 武蔵野市百年史編さん室編集前揭書（註 123）472-474 頁。
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然而隨著時代變遷，為了使行政機能不因立法的落後而失去監督、執行的作 用，行政機關實有必要以更為有彈性的手段因應變化萬千的社會，因此非權力的 行政指導在法律規定尚不完備之時，應是值得運用的措置；亦即，儘管形式上法 治主義有所不備，但基於兼顧民眾生存利益等實質上的公平與合理，行政指導的 施行仍是地方自治重要的措置130。
近年來，諸多學者亦積極肯認行政指導存在的必要性，並進一步指出：行政 指導之目的並非僅是為了解決社會上的偶發事件，也在嘗試探求社會規範意識的 合意，亦即藉由多數私人間合意經驗的積累，形成具有地域性的明文規範，因此 行政指導並非單純的事實上行為，而應具有法規範的性質131。
此外，最高裁判所132亦曾指出，參照舊地方自治法關於地方公共團體責務之 規定、以及建築基準法之立法目的，地方公共團體以行政指導要求業者讓步、協 力變更建築計畫，係出於維持該地域的生活環境（防止日照阻害、風害的發生），
因此在社會通念上的合理期間內保留建築確認處分，並非立即構成違法；又，基 於行政指導的良善意圖，必須是在客觀的情勢下，業者已誠摯地提出無法依從行 政指導的正當理由，而地方公共團體仍不核發建築確認處分，始構成違法。由此 觀之，本判決認為業者是有服從、協力的社會責任；從而，以保留建築確認處分 的手段半強制業者依從行政指導，亦顯示業者幾乎沒有選擇協力與否的自由133。
由於指導要綱並非經由地方議會之決議作成，亦沒有法律上之依據，然而對 於行政客體卻有事實上的拘束力，因此始終脫離不了法治主義的批判。為了避免 行政指導的濫用、或流於不法侵害人民權利與自由的工具；並且為了化解因行政 指導所產生的事業者與行政機關之間的衝突，補強行政上權力行為的適法性，隨 著平成 12 年（2000 年）地方分權總括法的施行與地方自治權限的展開134，以往 指導要綱的內容則逐漸朝向條例化的方向進行。
130 原田尚彦前揭文（註 129）147 頁。
131 中川丈久，《行政手続と行政指導》（有斐閣、2003 年初版）258-262 頁；武蔵野市百年史 編さん室編集前揭書（註 123）527 頁。
132 昭和 60 年 7 月 16 日判決，昭和 55 年（ォ）第 309 号、昭和 55 年（ォ）第 310 号。本件案 由係武藏野市針對業者不配合行政指導而逾期未核發建築確認，業者提起訴訟請求損害賠償。
133 中川丈久前揭書（註 131）225-236 頁。
134 地方分權的改革將以往機關委任事務細分為地方自治團體的「法定受託事務（亦即本屬於國 家應承擔的事務，而以法令委託給都道府縣、市町村、特別區處理；或者本屬於都到府縣應承擔 的事務，而以法令委託給市町村、特別區處理。）」與「自治事務（法定受託事務以外的地方公 共團體的事務）」，以及國家的直接執行事務等三項。而原本都市計畫的主要部分是由屬於國家機 關的都道府縣知事決定，在地方分權後，都市計畫的主要部分則成為地方自治事務。安本典夫前 揭書（註 77）24、32 頁。
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附帶說明者，至今地方自治條例與指導要綱之間的分際多為「條例主要的作 用在於，以明確的規制積極創造、引導市街發展；要綱的作用則為明示未與法令 牴觸的事項。」亦即，經由議會通過的條例是作為市街發展的總合性規制，而要 綱則是作為修法之前的靈活且細緻的對應措置。儘管指導要綱不具有法律上的拘 束力，然而其存在仍有一定的作用，例如：要綱具有創造性與柔軟性，亦即從現 實的都市問題出發，將法律條文難以界定的概念（例如「美的基準」），隨著地 域的差異、時間的推移，作流動性的定義。此外，指導要綱還有作為嘗試性的動 態領導價值；詳言之，隨著紛爭的出現，地方自治團體先行瞭解與協調相關問題
附帶說明者，至今地方自治條例與指導要綱之間的分際多為「條例主要的作 用在於，以明確的規制積極創造、引導市街發展；要綱的作用則為明示未與法令 牴觸的事項。」亦即，經由議會通過的條例是作為市街發展的總合性規制，而要 綱則是作為修法之前的靈活且細緻的對應措置。儘管指導要綱不具有法律上的拘 束力，然而其存在仍有一定的作用，例如：要綱具有創造性與柔軟性，亦即從現 實的都市問題出發，將法律條文難以界定的概念（例如「美的基準」），隨著地 域的差異、時間的推移，作流動性的定義。此外，指導要綱還有作為嘗試性的動 態領導價值；詳言之，隨著紛爭的出現，地方自治團體先行瞭解與協調相關問題