在醫療法修訂後，我國實務認為關於醫療服務之責任應僅限於故 意或過失所致之損害已如前述，在此情形下，針對過失責任所架構之 醫療侵權責任亦有若干實務運作之難題。
侵權責任之構成有其成立要件，以基本侵權行為法民法 184 條 1 項前段為例：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。」
就侵權行為之成立要件，學說21上基本分為：1.加害行為、2.侵害 權利、3.發生損害、4.損害與加害行為間具因果關係、5.行為具有不法 性、6.行為人有責任能力、7.行為人具有故意過失。在實務運作下，
行為人具有故意過失之要件，往往為醫病糾紛爭議最大之一點，本文 以下將以此為題，就實務與學說之見解分別論述。
第一項 侵權行為法過失認定
一般侵權行為以行為人具有故意、過失作為可合理歸責於行為人 之要件，此為過失責任主義之必然。我國醫療行為以過失責任為原則 已如上述，則要追究個案醫師之民事責任，自應先行探究其故意過失 之有無。
21 孫森焱（2006），《民法債編總論(上冊)》，修訂版，頁 208-245，台北：三民。
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關於故意、過失之定義，民法本身並無明文，故我國文獻22上有依 刑法規定做為基礎，認為民法上之故意過失與刑法 13 條：「行為人對 於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」
與同法 14 條：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而 不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而 確信其不發生者，以過失論。」所定相同。
然而刑事犯罪與侵權行為之規範目的所不同，縱同以故意過失做 為其歸責要件，其意義仍有些許差異，質言之，刑法側重於行為人主 觀上惡意之懲罰；侵權行為法則在於合理分配受害人之損害，因此，
學說23上另有提出，在侵權行為法上應認為以行為人對於「損害之發 生」，明知並有意使其發生者或預見其發生而其發生並不違背其本意 者，為故意；行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不 注意「損害之發生」或雖預見「損害之發生」而確信其不發生者，為 過失。
此外亦有學說24認為，儘管民法對於過失之認定可參照刑法之規 定，然就方法論而言，仍須注意民法與刑法之規範目的不同，民法既 著重於合理分配損害，過失之認定宜採客觀過失作為判斷基準。又所 謂客觀過失係以客觀觀察行為人是否盡善良管理人所應防止損害發 生之標準而防止損害之發生，作為判斷過失是否成立之標準25。因此 若行為人之行為可被客觀認定為已盡善良管理人注意義務，則可被評 價為無過失；反之，則為有過失。
最高法院 19 年上字 2746 號判例即採同等見解：「因過失不法侵 害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠 於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」
22 以刑法規定來解釋民法上故意過失之認定者，參閱陳猷龍（2011），《民法債編總論》，五版，
頁 75，台北：五南；孫森焱（2006），《民法債編總論（上冊）》，修訂版，頁 242-243，台北：三 民。
23 邱聰智（2003），《新訂民法債編通則（上）》，新訂一版，頁 172，台北：作者自版。
24 王澤鑑（2003），《侵權行為法》，初版，頁 293-294，台北：作者自版。
25 邱聰智（2003），《新訂民法債編通則（上）》，新訂一版，頁 174，台北：作者自版。
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第二項 醫療侵權行為過失認定
我國醫療行為之民事責任自 2005 年醫療法 82 條 2 項修訂後，明 文對於醫療行為之損害賠償僅以故意或過失為限，法院實務判決26亦 基此認為醫療行為應排除消保法之適用而優先適用醫療法相關規定，
自此醫療行為應適用過失責任原則，在我國實務上幾已成定論。
第一款 實務見解：似以醫療常規作為判斷標準
而在我國實務上對於醫療侵權行為之過失認定判斷標準，參照最 高法院 95 年度台上字第 1226 號民事判決似肯定其原審以醫療常規 作為認定疏失之標準：「原審以：…甲○○檢視上開護理病史記錄，指 示護士為李○○注射內含維他命Ｂ１成分之「多力維他」，符合醫療常 規，無任何疏失可言…」。此外參照臺灣高等法院 93 年度上字第 909 號民事判決：「戊○○依其物理治療師之專業，依據乙○○之醫囑，為上 訴人實施物理治療，並無違反物理治療常規之處，…。又乙○○對上訴 人所實施之診斷、治療並無違反醫療常規之處。故戊○○、乙○○就此並 無可歸責或過失之處。」
參照上述實務判決，似可認為法院在判定醫師是否具有過失時，
其判斷標準係以行為人是否違反其醫療常規而定，然在上述臺灣高等 法院 93 年度上字第 909 號民事判決上訴至最高法院 97 年度台上字 第 1000 號民事判決時，最高法院又以：「原審未查明上訴人既係骨折 後之患者，因何被上訴人未懷疑其有骨質疏鬆情形而為是項檢測即施 作物理治療之復健，徒以上訴人年僅三十歲，非骨骼疏鬆症之高危險 群，及其Ｘ光片無法判讀出有骨質疏鬆情形，遽認丁○○等三人未判斷 上訴人為骨質疏鬆症之高危險群，並為骨密度檢測之建議，難謂有何 過失，自不免速斷。…查醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類 似有償之委任關係，依民法第五百三十五條後段規定，醫院既應負善
26 參照最高法院 96 年度台上字第 450 號民事判決：「況醫療法第八十二條第二項既明定醫療機 構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為 之損害賠償責任，非採無過失責任，與消保法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除 在消保法之適用。」。
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良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療 之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於 從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良 管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，
醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。本件被上訴人為 中山醫院之負責人或該院聘請之醫療人員，負責上訴人之診療及復健，
自應盡善良管理人之注意義務。是以丁○○等三人是否均為陳○○即中 山醫院對上訴人為醫療行為之履行輔助人及渠等為上訴人醫療復健 時，是否已盡其善良管理人之注意義務暨渠等未查明上訴人有無骨質 疏鬆情形即施作復健，是否有所疏失？」而廢棄發回原審之判決。
上述最高法院判決似又揚棄所謂醫療常規作為判斷標準，另外提 出以醫療水準與善良管理人注意標準作為判斷醫師是否有過失之標 準，則兩者之差異就為何在？又醫療常規是否存在？其應如何認定？
又採何種判斷標準始能同時符合病人之權益保護及對醫方合理之義 務要求？實有值得探討之必要。
第二款 醫療常規之意涵與質疑
一、醫療常規之意涵
「醫療常規」（professional custom）27係指一般醫師於臨床現場所 廣泛從事之醫療方法，易言之，即醫師於其執行醫療事務之實務運作 所形成之醫療通常運作模式。
過去英美法上有認為相較於法院基於合理性之標準判斷醫療專 業人士之注意，不如採用醫療常規作為判斷基準，其係鑑於採行職業 常規之判斷標準，得做為一客觀穩定之判斷標準，避免不熟悉該專業 領域之法院因過於同情被害人或對於行為人強求抽象而無法達成的 義務要求，且透過職業常規之設立，在其職業實務運作時，亦能促使 其成員隨時注意其他成員之執業進展，防止損害之發生。因此醫師於
27 文獻上有稱為醫療慣例、醫療慣行等，我國實務一般使用「醫療常規」，本文以下亦將多以醫 療常規稱之。
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執行醫療業務時，若確實遵循其職業上之通常運作模式，即無須對損 害之發生加以負責。從而法院之攻防重點即著重於醫師之行為是否符 合醫療常規28。
又採行醫療常規之注意義務，其前提有二，首先醫師僅負過失責 任，僅有在醫療行為不符合正常程序或標準時，醫師始需負責，單純 的醫療結果不佳不能認為是醫療過失，醫師亦不必為此負責；此外醫 師於多數經醫療專業認可的醫療方式中，具有裁量選擇之自由，醫師 不必為未採取其他醫療方式而負擔過失責任29。
英美法30上多從 Bolam v Friern Hospital Management Committee31 一案為據，發展出 Bolam 法則，法院認為若醫師依循醫療常規診治，
而該醫療常規被該特定專業的醫師認為是適當時，醫師即無過失責任。
且若醫師符合一般之醫療常規，不因有不同意見認為應採取不同治療 手段而認為醫師應負過失責任。
我國實務亦多有被告醫師以其醫療行為符合醫療常規，故無過失 作為抗辯；於法院送請鑑定機構進行醫療鑑定時，鑑定機構通常亦依 醫療常規，判斷醫師是否具有疏失；於法院之實務判決，亦有用被告 之醫療行為是否違反醫療常規作為定過失之標準，我國實務似亦接受 醫療常規之適用。
二、對於醫療常規之質疑
儘管上述 Bolam 法則透過醫療常規之方式以判斷醫師是否有過失 責任，有著明確醫師責任界線之功用，醫師僅要證明其醫療行為符合 醫療常規，即不須負過失責任。然而對此醫療常規之適用，仍有值得 探討之關係。
首先所謂醫療常規其存在之前提為醫師對於該醫療行為具有約 定成俗之常規，然在實際醫療案件時，鑑於人體之複雜性與疾病意外
首先所謂醫療常規其存在之前提為醫師對於該醫療行為具有約 定成俗之常規，然在實際醫療案件時，鑑於人體之複雜性與疾病意外