國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
受僱醫師侵權責任保險賠償制度之研究
The Study on the Tort Responsibility for Indemnity in
Liability Insurance System of Employed Physician
研 究 生：林冠廷 撰
指導教授：林昭志 博士
摘要 我國近年來隨著社會的發展與民眾對於權利意識普遍提升，醫療 糾紛案件似有提升之趨勢，造就醫病關係之緊張。導致醫界普遍轉向 低風險之科別發展，而放棄傳統較俱榮譽的高風險科別。 本文以受僱醫師侵權責任保險賠償制度為題，冀望透過醫療責任 保險制度，一方面為醫方分擔經濟上的損賠責任，協助醫方面對醫療 糾紛，另一方面亦協助病方能獲得即時的補償，保障醫病雙方，增進 整體社會效能。 於論述上，本文先探討我國醫療糾紛之現況，以了解醫病關係之 問題起源。次就現行之醫療責任保險分析其意義、機能、基本條款、 現況與可能之缺失，並就此論證醫療糾紛之所以無法透過現行醫療責 任保險予以解決，其起因乃係現行醫療責任保險仍有所不足與民事責 任制度無法滿足現代社會之需求。鑑於此，本文亦探討我國民事責任 制度之缺失。基於醫療法第八十二條已明文「醫療機構及其醫事人員 因執行業務致生損害於病人，以故意過失為限，負損害賠償責任。」 在肯定醫療服務採取過失責任之立場下，本文提出以建構強制責任保 險與強化任意責任保險作為彌補相關不足的優良配套。最後透過比較 法之研究，冀能襲取相關國家之法制與經驗。 根據上述探討與比較法之研究，本文提出相較於傳統民事責任制 度，責任保險賠償責任制度更能做為一優良的損害補償機制，給與病 患合理且迅速之補償，並減少醫方之負擔。總體而言，為兼顧醫病雙 方間之利益，應建立迅速簡易的賠償申請程序與符合當事人權益的鑑 定與糾紛解決制度以協助醫病糾紛之解決，並透過責任保險制度，迅 速填補病方損害、緩和醫病間之緊張關係，改善目前之缺失。 本文冀望能透過相關之研究，以責任保險賠償責任制度協助醫病 雙方間面對醫療意外事件之損害，進而建構安全的醫療機制，並避免 程序成本與司法資源的浪費，增進整體社會的福祉。 關鍵字詞：醫療糾紛、侵權責任、醫療責任保險、強制責任保險、損 害賠償。
Abstract
With the development of the society and the general improvement of public awareness of the rights in our country in recent years, medical malpractice cases seem to be increasing, creating a tension in the doctor-patient relationship. This has caused the medical community to generally turn to the development of low-risk divisions and give up the traditionally high-profile but high-risk divisions.
This paper focuses on the study of employed physician’s tort responsibility for indemnity in liability insurance system in a hope that the medical liability insurance system may on one hand share medical personnel’s economic damage compensation responsibility and assist doctors to deal with medical disputes, and on the other hand help the patient to get real-time compensation, protect both the doctor and the patient, and enhance the efficiency of the whole society.
This paper first discusses the current status of medical disputes in our country in order to understand the origin of the doctor-patient problem, then analyzes the meaning, function, basic terms, current status and possible missing of the current medical liability insurance system, and argues that the reason why a medical dispute cannot be resolved through the current medical liability insurance system is because the current medical liability insurance system still has some shortcomings, and the civil liability system can not meet the demand of a modern society. In view of this, this paper then discusses the flaws of our country's civil liability system. Article 82 of the Medical Law stipulates that "the damage compensation liability of medical institutions and medical personnel for damages to patients due to execution of business is limited to Intentional negligence". In a position of affirming the medical service industry’s adoption of fault liability, this paper proposes the construction of compulsory liability insurance and the strengthening of arbitrary liability insurance to serve as good matching measures to make up for the insufficiency. Lastly a comparative study is conducted in a hope that the
laws and experiences of relevant countries can be applied.
According to the discussion and comparative study mentioned above, the paper proposes that compared with the traditional civil liability system, a liability insurance indemnity system is an excellent damage compensation mechanism which gives the patient reasonable and rapid compensation and reduces the doctor’s burden. Overall, in order to balance the interests of both the doctor and the patient, quick and easy compensation application procedures and an assessment and dispute settlement system which takes care of the rights and interests of the parties concerned should be established to help settle doctor-patient disputes, and the damage to the patient should be immediately compensated for and the doctor-patient tension eased through the liability insurance system to improve the current shortcomings.
This paper hopes that through related research the liability insurance compensation system can assist both the doctor and the patient to face the damages of medical accidents, and then assist the construction of a safe medical mechanism, avoid the waste of program costs and judicial resources, and enhance the well-being of the whole society.
Keywords: Medical Malpractice 、 Liability in Tort 、 Medical Liability Insurance、Compulsory Liability Insurance、Damage Compensation.
謝辭 自經濟系畢業後轉來念法律碩士，且選擇投考法律研究所一般生 考試，能夠順利錄取並如願在兩年內畢業，或許除了自己不敢懈怠外， 還得感謝許多人給予的幫助。 首先要感謝指導教授林昭志老師，老師除熱心指導論文外，亦十 分鼓勵學生探求未來志向，言談中亦時時流露出對於學生的關懷，能 在老師的指導之下完成論文，是研究生生涯內最幸運的一件事情。感 謝老師好幾次協助學生在研究室修改論文直到深夜，更感謝老師十分 尊重學生不成熟的想法，在多次的溝通與修改後，協助本論文能夠釐 清許多盲點、去蕪存菁，本論文若能有任何一絲一毫的貢獻，首應感 謝林昭志老師給予的指導。 再來要感謝兩位口試委員蔡顯鑫老師和李怡諄老師在口試中給 予學生的寶貴意見，兩位老師儘管平常工作繁忙，仍然非常仔細的看 過學生的論文，並給予論文寫作的修改建議與思索方向。兩位老師在 口試的過程中展現出豐富的學術素養與嚴謹的治學心態都令學生印 象深刻，在此僅再向兩位口試委員致上學生的敬意與謝意。 感謝高雄大學法研所的各位老師的指導：謝志鵬老師的課程報告 教導學生如何完成一份嚴謹的學術論文；黃常仁老師提醒我們對於學 術要時時抱持懷疑的態度；黃清溪老師鼓勵學生表達意見，在激烈的 爭辯中證明事理。感謝所有曾經教導過我的老師們，熱心回答我的問 題，讓我能對於浩瀚的法學，能夠有初淺的認識。 感謝成大的好友王怡文和蕭名軒、東吳的學妹王郁棋，協助本論 文收集相關文獻資料，若沒有這些協助，本論文絕對無法順利完工。 感謝好友孫偉凱、呂柏樺在口試當天給予的協助與陪伴，幫我處 理一些瑣碎的事情並舒緩我緊張的心情，讓我能夠無後顧之憂地完成 口試。 感謝為我加油的好友，包括但不限於冠豪、艮冀、嚕咪、振翰、 阿喵、小喵。 世上最大的恩情莫過於父母，感謝父母容忍我的任性，在我決定 要投考法研所時，毫無怨言地給予支持，在我求學期間給予經濟上的 援助，並不時給予關心，支持我的決定，如果我能夠在人生上有任何
一點一滴的成就，必定是因為父母的支持與包容，若能在未來有任何 一點的榮耀，我願將一切歸給我最愛的父親和母親。
目錄 第壹章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與問題提出 ... 1 第二節 研究方法 ... 3 第三節 研究範圍 ... 3 第貳章 醫療糾紛損害賠償責任之現況 ... 5 第一節 醫療行為 ... 6 第一項 醫療行為的定義 ... 6 第二項 醫療行為的特性 ... 8 第三項 醫療損害賠償之困境 ... 10 第二節 我國醫療糾紛之現況 ... 11 第一項 醫療糾紛案件日漸興起 ... 11 第二項 病方權益保護不足 ... 17 第三項 醫病關係間資訊不對等 ... 19 第四項 花費高額成本於解決醫療糾紛 ... 21 第三節 責任保險制度與民事責任制度之交互影響 ... 22 第一項 民事責任制度的侷限：造就責任保險之興起 ... 22 第二項 責任保險對於民事責任制度的衝擊 ... 27 第三項 民事責任與責任保險之新面貌 ... 28 第參章 民事損害賠償責任之不足 ... 30 第一節 醫療行為之民事責任 ... 30 第一項 是否適用民法 191-3 條 ... 31 第二項 適用民法 184 條 2 項 ... 33 第三項 是否適用無過失危險責任 ... 34 第四項 受僱醫師侵權責任採過失責任原則 ... 43 第二節 醫療侵權責任過失之複雜性 ... 44 第一項 侵權行為法過失認定 ... 44 第二項 醫療侵權行為過失認定 ... 46 第三項 醫療過失之判定仍屬複雜 ... 59 第三節 醫療事故因果關係判定 ... 60 第一項 相當因果關係理論 ... 61
第二項 因果關係理論於醫療事件可能產生的爭議 ... 65 第三項 相當因果關係仍無明確標準 ... 76 第四節 小結 ... 77 第肆章 醫療責任保險之法制 ... 80 第一節 責任保險與專門職業責任保險 ... 80 第一項 責任保險意義 ... 80 第二項 責任保險社會機能 ... 81 第三項 專門職業責任保險興起 ... 82 第四項 責任保險發展趨勢 ... 83 第二節 醫療責任保險契約內容 ... 86 第一項 承保對象 ... 87 第二項 承保危險 ... 88 第三項 保險金額 ... 91 第四項 理賠程序 ... 93 第五項 保險費率計算 ... 93 第六項 評析現行醫師專門責任保險契約內容 ... 96 第三節 醫療責任保險之效益 ... 98 第一項 醫療損害風險社會化 ... 99 第二項 危險預防 ... 99 第三項 減少醫方經濟負擔 ... 100 第四項 保障病方理賠需求 ... 102 第四節 我國現行醫療責任保險之缺失 ... 103 第一項 採行過失責任原則而引發之缺失 ... 103 第二項 醫療事故責任歸屬認定困難 ... 105 第三項 保險人仍以追求經濟利益為主要目標 ... 106 第四項 現行醫療責任保險對於醫師投保誘因不足 ... 106 第五節 醫療責任保險制度之強化 ... 108 第一項 強制醫療責任保險法之建置 ... 110 第二項 任意性醫療責任保險賠償責任認定 ... 118 第伍章 外國法制與經驗 ... 124 第一節 美國經驗與公開揭露制度 ... 125
第一項 民事責任發展之侷限 ... 125 第二項 實證研究對於醫療意外事故的重新認識 ... 126 第三項 美國醫療責任保險之危機與改善 ... 127 第四項 美國公開揭露制度 ... 131 第二節 日本醫師公會醫師賠償責任保險 ... 134 第一項 制度發展起源 ... 134 第二項 保險契約內容 ... 135 第三項 醫療事故處理流程 ... 136 第四項 日醫責任保險之成效 ... 137 第三節 外國法制與經驗給予我國之啟示 ... 139 第一項 透過實證資料作為推行新制度之基礎 ... 139 第二項 透過訴訟究責並不符合病方需求 ... 140 第三項 醫方亦有於醫療糾紛中受協助的需求 ... 140 第四項 醫方的主動說明有助於減少病方的不理性情緒 .... 141 第五項 透過各配套制度配合以解決醫療事件 ... 142 第陸章 結論和建議 ... 143 第一節 結論 ... 143 第二節 建議 ... 149 第一項 建制強制責任保險以彌補任意保險的不足 ... 149 第二項 強化任意性責任保險的賠償機制 ... 149 第三項 增進整體社會對於醫療損害事件的認識 ... 150 參考資料 ... 151
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第壹章 緒論
第一節 研究動機與問題提出
醫療糾紛相較於其他民事糾紛案件，於法院之訴訟統計資料中， 其實並非有極高之比例，然而為何似乎常常從新聞中聽到醫療糾紛的 相關資訊，醫界亦多有對於醫療訴訟之反彈。探究其原因，可能係醫 療糾紛的當事人，一方為本欲追求醫療的病患，卻因醫療行為未能產 生預期效果或產生其他之損害，則社會上對之不免同情；另一方則為 救急扶傷的醫方，生、老、病、死既為人體不可避免的過程，此皆需 仰賴醫師之協助以治療或減緩痛苦，因而醫療活動即為社會上所不可 或缺的事業，若醫方產生任何問題，整體社會莫不提高關注。 醫療糾紛為現代社會不可避免問題，然而探究醫療糾紛之本質， 往往著重於病方之損害如何得到填補，若能滿足病方之需求，即能圓 滿解決醫療糾紛。此外面對承受損害的病方與其家屬，其哀痛之情緒 與對於自身之內疚於亦有可能造成其不理性的態度，若主治醫師未能 協助滿足其需求，往往會造成病方將內心的傷痛與內疚轉為向醫師究 責的心態，此亦將造成醫療糾紛的興起。 對於損害填補之問題，傳統民事法上即透過損害配償責任制度作 為因應，依據我國民法之規定，我國民事責任之發生原因眾多，然在 醫療事故中病方與醫方民事損害賠償責任糾紛之原因主要應為「契約 責任」與「侵權責任」。侵權責任著重於權利之不可侵害性義務，契 約責任則著重於債權的履行與充實義務，違反義務者將發生損害賠償 責任，此為民事責任之基本態樣。 本文所稱受僱醫師，係指基於醫療機構之履行輔助人地位而實際 執行醫療行為之人。依我國醫療法 18 條之規定，醫療機構應置負責 醫師，因而若病患與該獨資設立之醫療機構訂立醫療契約時，契約當 事人應為該病患與負責醫師，實際執行醫療行為之醫師，即為負責醫 師之履行輔助人，又若病方與醫療法第五條1所稱之醫療法人訂立醫 1 醫療法第五條：「本法所稱醫療法人，包括醫療財團法人及醫療社團法人。本法所稱醫療財團2 療契約時，醫療契約當事人即為該醫療法人與病患，其他醫師僅係醫 療契約之履行輔助人而已2，此時若有醫療糾紛產生，病方若欲對於個 別醫師主張損害賠償責任，亦多僅能向其主張侵權責任，蓋其非契約 當事人。 本文以受僱醫師侵權責任保險賠償制度為主要研究方向，對於醫 師而言，雖然不乏有自行開業之情形，因而對於此類醫師而言，在民 事責任上須同時負擔契約責任與侵權責任。然在現行轉診制度的發展 下，若有急重症等較嚴重或難處理的病例，診所醫師多會轉診至大型 醫院以協助病患接受治療，在此情形下，與病患有醫療契約關係者為 大型醫療機構，受僱醫師僅為大型醫療機構之履行輔助人，若發生醫 療意外事故，病患若欲追究個別醫師之責任，往往僅能透過侵權責任 向其主張，文獻3上亦有指出，我國法院實務之案件中，醫療事故之原 告亦以主張侵權責任為大宗。 此外對於侵權行為中之特殊之要件，諸如主觀要件的故意過失與 客觀要件的因果關係，亦往往成為醫療糾紛訴訟上攻防之重點，此亦 往往成為醫療責任保險人是否須負賠償責任之關鍵。 因而本文礙於篇幅，擬著重於探討受僱醫師之侵權責任，並以此 為基礎，探討責任保險於此可發揮之功效。 因而如何面對醫療事故所產生損害？如何建立合理的損害填補 機制？如何劃定受僱醫師之賠償責任？如何協助醫病雙方於醫療事 故的紛爭處理過程中能夠保持理性？又如何迅速且有效率的解決醫 療糾紛事件？即成為本文所欲探討的重要問題。 本文針對上述之問題，提出以責任保險制度作為合理分配醫療事 故損害的機制，透過責任保險制度，明確醫師的賠償責任，協助受損 害病方之損害填補並避免造成醫方過大的財務負擔，舒緩醫病之緊張 法人，係指以從事醫療事業辦理醫療機構為目的，由捐助人捐助一定財產，經中央主管機關許可 並向法院登記之財團法人。本法所稱醫療社團法人，係指以從事醫療事業辦理醫療機構為目的， 經中央主管機關許可登記之社團法人。」 2 陳聰富（2008），〈醫療契約之法律關係（上）〉，《月旦法學教室》，72 期，頁 93-94。 3 陳聰富（2008），〈醫療契約之法律關係(下)〉，《月旦法學教室》，73 期，頁 68。
3 關係，避免不必要的紛爭與程序浪費，創造和諧與高品質的醫療環境。 本文嘗試透過保險之法理，因應醫療危險之產生，透過保險人之中介， 填補受害病患的損失及減少訟累，並於文末做出結論，期待透過建立 醫療責任保險與強制醫療保險之制度，以達到緩和醫病民事糾紛之主 要目的。對於所涉及之相關爭議與問題，文中予以釐清。
第二節 研究方法
本論文主要以文獻之整理與分析方式，以法律學之觀點，探討我 國醫療糾紛之現況與損害分配之情形，並就相關缺失提出因應之道。 以我國之法制規定與實務運作為基礎，並提出幾項改進之道，並藉由 國外相關法律制度經驗作為參考，重新架構與探討與醫療糾紛損害分 配有關的相關問題，並以本文之見解嘗試提出數項建議。第三節 研究範圍
醫療事故於法律之評價範圍極廣，包括民事上的損害賠償問題、 刑法上的刑罰認定與行政法上的行政管控。本文以民事上之損害賠償 問題為主，並以侵權責任為主要論述，透過醫療責任保險的探討，明 確醫師賠償責任之劃定，期能協助醫病雙方合理分配醫療事故損害， 使醫療事故受害人之損害能夠得到合理補償，醫方亦不至因此有過重 的負擔。 本文第貳章就我國的醫療糾紛損害分配現況與發展作介紹，在釐 清醫療行為之定義後，以此為基礎檢討我國醫療糾紛處理之現況，並 探討責任保險與民事責任制度相互影響的結果，以豐富與完整本文之 立論。 第參章介紹傳統民事上的損害賠償責任機制，以侵權責任體系為 主。本文先就醫療侵權責任之相關學說爭議予以探討，釐清相關問題。 次就傳統民事責任運用於醫療糾紛損害填補時，可能產生的缺失與困 境，本文亦提出以責任保險制度作為配套以彌補民事責任制度的不足。 第肆章則探討醫療責任保險制度的演進與發展，就責任保險之定4 義、特性與實際運行狀況加以了解，俾對於本文所要研究之問題有所 助益，建立基本概念。本章提出責任保險制度所能產生的社會益處， 以佐證責任保險得做為處理醫療事件損害賠償責任的良好制度外，並 針對我國現行之責任保險制度指出其缺失，並提出數項可能的改進之 道，以完善責任保險制度，達成本文所欲達成的目標。 第伍章透過外國法制與經驗，援引與本文所提出的問題有關的相 關制度，透過其制度理念與實行成效與經驗，做為我國建構醫療糾紛 解決機制的學習對象，透過外國法制之經驗，給予本文相關之啟示， 以提出完善的解決之道。 最後於第六章提出結論與建議，冀能透過完善的責任保險制度， 作為面對醫療糾紛損害填補的良好策略。
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第貳章 醫療糾紛損害賠償責任之現況
醫師為專門職業人員，透過專業之醫學教育與訓練，培養其專門 之醫學知識與技術，又因醫療行為往往對於人類之健康與身體具有直 接的危險性，因而通常須通過國家專門技術人員考試以獲得相關證照， 始能具有執業資格。鑒於醫方之主要工作即為替受難之病患減免其痛 苦，我國社會上對於醫師普遍具有較高之評價，社會上以「仁心仁術」、 「懸壺濟世」等用語，作為稱讚醫師的標語，除代表該醫師之技術高 超外，亦表彰社會對於醫師係為拯救病患的正面形象。醫療活動為現 代社會所必需，生、老、病、死為人類必經之過程，各階段之歷程中， 多需要醫師之協助以免除或減少痛苦。因而在現代社會中，醫療活動 不僅僅為私人營業行為，而往往具有強烈的社會公益性。 醫療活動雖被期待為治療病痛之行為，然而現代醫療行為之本質 往往帶有以小傷換大傷、以小危險換大危險的特性，因而醫療行為往 往具有其原始之危險性，若因醫師一時之疏忽，易使接受醫療行為的 病方另外受有損害，則此時病方之遭遇不免令人同情，其額外遭受之 損害實不應由病方所自行承擔。然而鑒於醫療行為之危險性，若要求 個案醫師須自行承受危險，則亦有造成醫方過度負擔的情況，反有造 成整體醫療環境品質下降的風險，對於整體病患之福祉亦無幫助。此 類醫療損害之分配問題，不僅為當事人間之紛爭，亦往往與整體社會 福祉有關，而為重要社會問題。 醫療糾紛在現代社會上似乎越益常見，本文所欲探討之醫療糾紛， 係指受僱醫師與病患間因施行醫療行為，致病方受有損害或醫療行為 未達到病方合理期待之效用所產生的民事紛爭。 在醫療行為之過程中，醫方與病方間之相處模式，往往不同於一 般民事糾紛之當事人關係，醫療行為亦具有與其他行為活動截然不同 的特性，此皆有釐清之必要，始能在明確的基礎下，對於醫療糾紛損 害分配的問題加以探討與釐清。 本章將以上述提出之疑問為主，並分析我國醫療糾紛之現況，之6 後再就民事損害分散制度之演進與發展為介紹，論證本文為何認為責 任保險制度得作為傳統民事責任制度的良好配套。
第一節 醫療行為
民事損害分配制度往往與當事人間之行為有密切關係，不論係損 害之發生、行為做成原因與動機、當事人應該負責的範圍…等等，法 制上皆須從當事人間之行為與相互關係間做考量，決定出最合理的損 害分配制度。 醫療行為之本質即係指醫方對於病方所施行的醫學相關術式行 為，因而醫病關係在整體醫療行為的過程中即息息相關。傳統醫病關 係，往往僅為醫師與病人間之互動，然而隨著現代法律制度的演進、 全面健康保險的推行、醫療技術的進步與專業化、分科細緻化，醫病 關係已從傳統的雙方關係，轉變為與健保制度有關之三人關係，且對 於醫方而言，亦從個人演變為醫療團隊、機構與體制，病方亦包含病 患本人與具有特定法定權限之家屬1，現代醫病之關係誠屬複雜2。本 文以下將探討醫療行為之定義，以明確本文所欲探討之內容，以下分 述之。第一項 醫療行為的定義
我國相關醫事法規對於醫療行為欠缺明確之定義，然而我國行政 院衛生福利部，於其函釋中對於醫療行為之定義由始自終皆為相同之 定義，因而對於醫療行為的定義多援引衛生福利部之函釋3，其定義 為：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為 之診察及治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處分， 或用藥等行為或一部之總稱，謂為醫療行為。」因而就此定義而言， 醫療行為僅限於其目的係為治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺 1 例如病患之法定代理人、病方無法為意思表示時，得代為行使同意權之親屬或因親屬身分而得 因病患所受之傷害代為或自行提起損害賠償的特定家屬。 2 王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法基礎理論》，初版，頁 54，台北： 元照。 3 94 年 7 月 26 日衛署醫字第 0940025980 號行政函釋。7 或保健，文獻4上亦以此定義作為醫療行為與非醫療行為的區分。 醫療行為之主要目的既為治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘 缺或保健，則非有此主觀上之治療需求，即不該當於醫療行為。因而 醫師若欲透過其醫事行為的施行過程中，達到損害他人的目的，即不 該當於醫療行為，因此對於故意造成病患損傷而非以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害、殘缺或保健為主要目的者，即不能認為是醫療行 為，故本文以下將以過失而產生的醫療損害為主要探討目標。 除主觀上應有以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健 為目的外，對於其所施行之行為，文獻5上有認為客觀上另應符合醫療 常規之需求，又其內涵包含：「醫療的適應性」（或稱「醫學的適應性」 6）：須為保持或增進病人健康所必要且相當的行為、「醫療的適正性」： 符合當時當地的醫療水準，為一般醫學所承認之方法、「醫療的實踐 性」：在臨床醫療上已獲實踐、「醫療的倫理性」：須符合醫療倫理規 範7的要求。透過上述醫療常規內涵以定義醫療行為，對於分辨病方所 受之損害是否屬於醫療損害有其實益，然而就上述之醫療實踐性而言， 文獻8上有認為其非必須之要件，蓋因人體與疾病的複雜性，醫師與醫 療團隊在面對病理的快速變化時，往往須依據其專業判斷與裁量，獲 得病人之承諾或推測承諾後，嘗試新的治療方法以治療病患，此時， 對於此等尚未獲得臨床證實而對病患所施行的行為，亦應可認為係屬 醫療行為。 醫療行為之定義仍欠缺明確的法律規範，且鑑於醫學技術的高度 與快速發展，要個別化、分類化所有醫療行為幾乎不可能，然而總結 上述學理之觀點，行為應至少符合主觀上以治療、矯正或預防人體疾 4 朱柏松（2005），〈整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規範〉，《月旦法學教室》，31 期， 頁 94。 5 甘添貴（2008），〈醫療糾紛與法律適用─論專斷醫療行為的刑事責任〉，《月旦法學雜誌》，157 期，頁 42。 6 陳子平（2008），《刑法總論》，二版，頁 276，台北：元照。 7 醫學倫理之內涵雖屬複雜，然多數文獻認為應包含至少四項原則：尊重自主原則、不傷害原則、 行善原則、正義原則。四原則的介紹與運用，參王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人 自主之刑法基礎理論》，初版，頁 21-44，台北：元照。 8 王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法基礎理論》，初版，頁 62-63，台北： 元照。
8 病、傷害、殘缺或保健為目的；客觀上亦原則上須符合醫療常規的要 求，始能被認為係醫療行為，以下亦以此定義為本文醫療行為之定義。 另就未有專業醫師資格所為之醫療目的行為，即社會上所稱之 「密醫行為」9是否該當此處所稱之醫療行為，學說上雖有不同之見 解，然本文以下探討之重點為以責任保險制度為中心，而責任保險之 條款內容多限制以被保險人取得專業醫師資格為限10，故本文以下亦 僅討論由專業醫師所為之醫療行為。
第二項 醫療行為的特性
醫療關係漸轉往以病人為中心，著重於病方之權利保護，醫病關 係並非指醫生與病情的處理，而更著重於醫方與病方間之相處模式， 然而鑑於醫療行為的專業性，醫方往往具有其專業裁量權限，且因為 資訊知識的落差，病方亦須仰賴醫方之說明與建議，故就醫病關係而 言，其可認為有以下之特性11。第一款 專業性與資訊不對等
醫師為專門職業人員，其除了需要接受專業之教育外，亦須通過 國家考試的認證，始能從事醫療服務行為，隨著醫學不斷的進步與發 現，醫事人員亦須不斷精進12，始能應付醫療水準的變遷。醫療行為 實屬一項具有極高技術性與知識性的專業，因而在醫病關係中，無可 避免會發生醫病之間資訊不對等的情形。 於醫療行為進行中，即有賴於醫師與病方的充分的溝通，始能達 到病人自主的目的，避免未來之醫療糾紛。於醫療損害發生時，醫病 9 醫師法 28 條對密醫行為有刑罰規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒 收之。」 10 陳文袖（2005），《論強制醫師專業責任保險--以醫療事故受害人之損害填補為中心》，頁 16， 東吳大學法律學系碩士論文。 11 王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法基礎理論》，初版，頁 65-69，台 北：元照。 12 醫事人員執業登記及繼續教育辦法 13 條 1 項：「醫事人員執業，應接受下列課程之繼續教育： 一、專業課程。二、專業品質。三、專業倫理。四、專業相關法規。」9 之間亦有明顯的證據資訊的落差，與證明損害與醫療行為有關的證據， 諸如：病歷資料、看診紀錄…等，幾乎皆由醫方所保存，醫病間因而 有明顯證據偏在的情形，此亦為處理醫療糾紛不可避免的問題。
第二款 不確定性與醫師的裁量權
醫療往往具有高度不確定性，於診治過程中，可能因為病患個別 身體的複雜與獨特性、醫方與病方對於概念上認知不同、甚或語言間 的鴻溝都有可能造成醫方判斷病情有所疏忽之可能，儘管透過明確的 身體檢查、病史探查亦無法肯定即能確認病患之病情，此時僅能依賴 醫師之專業與經驗，透過其判斷，給予適當的治療並觀察後續之反應， 此即為醫師裁量權產生之緣由。 儘管診治與判斷上並無疏失，治療結果亦具有高度之不確定性， 鑒於人體之複雜性，對於某甲有效的藥物，對於同樣病狀之某乙可能 無效，甚或某乙對此有強烈過敏反應，因而導致某乙健康受損或死亡。 此皆為醫療實務上常常發生之情形，甚至於進行同樣之手術，同樣的 執刀醫師，亦可能因其他微小的細節不同，致有不同之結果。任何醫 療行為所產生之效果皆具有其不確定性，醫方僅能將其判斷與裁量之 結果，於事前盡量與病方溝通，避免嗣後無謂的糾紛產生。 然而正因治療結果有其不確定性，醫療行為往往具有其蘊含之危 險，在承認治療效果的不確定性的同時，亦須考量於負面醫療效果出 現時，如何面對病方所受之損害，若未能迅速且合理的面對病方之損 害，將有造成病患損害擴大之危險，因而此類無可完全避免的醫療危 險實現所生之損害分配問題，即屬重要。第三款 危險性與傷害性
醫療行為往往具有以小傷換大傷、以小危險換大危險的特性，因 而其往往對於人體之健康有著傷害性，諸如常見的開刀行為、截肢手 術、提供化療藥物給癌症病人…等等，此些醫療行為除會造成病人直 接的身體或健康受損外，亦可能產生後續之後遺症或併發症，因而醫10 療行為本身往往即具有其危險性與傷害性。 正因為醫療行為的危險性與傷害性，加上前述之醫療效果不確定 性，若在醫療效果不若預期的同時，醫療行為對於病方所造成之損害， 亦可能造成醫病之間的衝突與糾紛出現，因而針對醫療行為本質上所 蘊含的危險性與傷害性，除要求醫方應於事前盡量與病患溝通，取得 病方同意之外；法制上亦應思考，對於此類損害之發生，由病方自行 承受是否符合公平正義原則，由醫方所承受是否造成醫方過重之負擔， 對於此等攸關社會重大的醫療活動，如何正確面對其所蘊含之危險， 實屬不可迴避的重要課題。
第三項 醫療損害賠償之困境
醫病之間往往存在著特殊的信賴關係，病方信賴醫方之專業，醫 方「視病如親」，然傳統上和諧的醫療關係，卻又因醫療行為本身之 特性，造就現代醫病關係的緊張，醫療效果的不確定性與醫療行為本 質的傷害性其可認為皆係屬於醫療行為所蘊含的危險性，面對此危險 實現所造成之損害，似可透過傳統之民事損害賠償法之運用，決定其 分配，然而面對醫療行為所蘊含之危險性，其可能因醫方輕微的疏漏 而造成病方極大的損害結果，文獻13上有提出此正可反映出我國民事 損害賠償責任法理論與實務上難以突破之困境。面對輕微之疏忽，或 是人性上難以避免的失誤，法律上或可承認其符合民事損害賠償法之 要件，而認為其須負賠償責任，然而面對其可能釀成的重大損害，而 需負擔的沉重的賠償責任，法律上或許言之成理，然在實務運作上， 是否即有著原因事實與賠償責任間有著高度不成比例之問題。 在法律上責任確定成立後，究竟係選擇，為避免造成醫方損害賠 償負擔過大，致影響整體醫療環境之進步；或嚴守損害賠償法則之規 定，避免受害人應該忍受此一犧牲，理論之探討與實務運作上即陷入 兩難，此為傳統民事損害賠償責任運用於現代醫療糾紛的諸多困境之 一。 13 陳忠五（2005），〈產前遺傳診斷失誤的損害賠償責任─從「新光醫院唐氏症事件」論我國民事 責任法的新課題〉，《臺大法學論叢》，34 卷 6 期，頁 240-241。11 面對此一難題，本文論證並提出透過責任保險制度，事前分散醫 方之賠償負擔，亦得有效填補病方所受之損害，應為一有效可行之方 法。
第二節 我國醫療糾紛之現況
隨著現代醫療科技的進步與國民知識水平與權利保護意識的增 進，醫療糾紛發生的頻率似亦日漸增多，賠償金額亦有增長。文獻14 上有認為此種現象之發展將使醫師在面對即使有治癒病患之可能時， 因擔心失敗而引發訴訟之風險，進而選擇較保守性的治療方式，此對 病患本身之權益與整體醫療技術之進步反而產生極大的阻礙。本文以 下將逐步探討我國醫病關係之現況，首先討論我國醫療糾紛案件發生 之頻率是否過高？就我國深受醫方所詬病的以刑逼民制度，在現代社 會上所生的影響與原因，進而探討我國醫療糾紛頻傳之主因往往在於 醫病關係之間在先天上即有著資訊不對等的困境，且在現行醫療糾紛 解決途徑之中實有對於病患之權益保護有所不足與成本耗費的問題 加以論述。第一項 醫療糾紛案件日漸興起
我國目前似有「共識」認為醫療糾紛發生之頻率日漸興起，醫師 動輒遭起訴甚或判刑，有論者15為突顯此種現象，進而提出「臺灣醫 師成為『犯罪率』最高、『有罪率』最高的國家，臺灣醫師真的是世 界第一大黑幫」之結論。 上述結論或可突顯醫界對於現代醫療糾紛頻傳之憂心，其結論所 由應源於醫療糾紛案件的日漸興起，與起訴後遭判決有罪的定罪率之 交互影響16。 14 陳孟佳（2011），《以醫師責任保險降低醫療風險之研究》，頁 41-45，國立政治大學法律與科際 整合研究所論文。 15 林萍章（2012），〈「由美日德醫療訴訟實證研究看台灣醫療刑責合理化〉，《臺北醫法論壇(VIII) : 實務判決與實證研究 / 臺北榮民總醫院主辦》，頁 76。台北 : 台北榮民總醫院。 16 關於我國醫病糾紛之現況研究，參吳俊穎； 賴惠蓁；陳榮基（2009），〈台灣的醫療糾紛狀況〉， 《臺灣醫學》，13 卷 1 期，頁 1-8。12 權利保護既為維護人權的重要一環，國家即有義務保障人民爭取 自己的權益，隨著國民知識水平與權利保護意識的增進，民眾既然更 懂得如何去保護自己的權利，訴訟案件自然會有增加的趨勢，此不論 在任何領域都為必然之現象，不為醫療糾紛事件所獨有。加之現今媒 體發達，資訊流通快速，在傳媒大量渲染之報導下，往往令民眾對於 原本並不在意的訴訟案件多加關注，進而使人認為我國醫療糾紛訴訟 頻傳。因此若僅僅單純僅憑印象或僅頻絕對的醫療訴訟案件數量即斷 言我國醫療糾紛頻傳，實有所不公。若要判斷我國醫療糾紛是否真有 日漸興起的狀況，實應就近年來全體訴訟案件與醫療訴訟案件之比率 做統一觀察。 地方法院年度民事判決與醫療判決數17 事項 年度 第一審民事 判決數 醫 療 民 事 訴 訟 第 一 審 判 決數 醫療民事訴訟判決與第 一審民事判決事件之比 率 89 103,189 25 0.024％ 90 105,013 28 0.027％ 91 114,596 29 0.025％ 92 129,501 59 0.046％ 93 143,644 55 0.038％ 94 163,230 60 0.037％ 95 221,269 99 0.048％ 96 236,470 128 0.054％ 97 174,754 86 0.049％ 98 131,869 89 0.067％ 17 圖表資料轉引自沈冠伶；莊錦秀（2012），〈民事醫療訴訟之證明法則與實務運作〉，《醫療糾紛 處理之新思維(一)：以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 330。台北：元照。
13 地方法院年度刑事判決與醫師業務過失傷害判決數18 事項 年度 第 一 審 刑 事 判 決數 醫 師 業 務 過 失 傷 害 判 決 數 第 一 審 判決數 醫師業務過失傷害判決數 與第一審刑事判決事件之 比率 91 333,053 15 0.0045％ 92 323,758 14 0.0043％ 93 291,841 16 0.0055％ 94 311,995 18 0.0058％ 95 343,636 15 0.0044％ 96 443,494 18 0.0041％ 97 441,365 26 0.0059％ 98 444,492 24 0.0054％ 99 437,693 25 0.0057％ 100 441,075 25 0.0057％ 101 431,196 23 0.0053％ 102 300,563 15 0.0050％ 18 圖表資料轉引自姚念慈（2012），〈醫界對於醫療訴訟的幾個迷思〉，《醫療糾紛處理之新思維 (一)：以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 287-289。台北：元照。
14 地方法院年度刑事判決與醫師業務過失致死判決數19 事項 年度 第 一 審 刑 事 判 決數 醫 師 業 務 過 失 致 死 判 決 數 第 一 審 判決數 醫師業務過失致死判決數 與第一審刑事判決事件之 比率 91 333,053 27 0.0081％ 92 323,758 21 0.0065％ 93 291,841 21 0.0072％ 94 311,995 14 0.0045％ 95 343,636 21 0.0061％ 96 443,494 12 0.0027％ 97 441,365 25 0.0057％ 98 444,492 27 0.0061％ 99 437,693 19 0.0043％ 100 441,075 13 0.0029％ 101 431,196 19 0.0044％ 102 300,563 7 0.0023％ 觀察上述文獻所整理之司法院判決統計資料圖表，可知在刑事判 決上，醫療糾紛較常有的業務過失傷害與業務過失致死之判決，相對 於整體刑事判決並沒有顯著的增長；在民事判決上，則似有逐年增長 的趨勢。然而無論是民、刑事訴訟其實都僅佔全部法院審判案件中遠 不到 0.1％的比率，可知醫療訴訟案件其實並不若一般民眾所想像之 普遍。 19 圖表資料轉引自姚念慈（2012），〈醫界對於醫療訴訟的幾個迷思〉，《醫療糾紛處理之新思維 (一)：以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 290-292。台北：元照。
15 訴訟權為憲法所保障之人民基本權利，儘管訴訟程序往往有著耗 資成本過鉅的缺失，然仍不可否定其之貢獻，透過法院的訴訟案件之 影響，亦有使醫療制度更加進步的功效。文獻上20有指出例如過去曾 有醫院在其內部檢驗單位發現異常檢驗結果時，因當時之報告收發流 程並未要求立即通知主治醫師，結果該主治醫師沒有收到正確訊息， 導致病人發生不幸結果，法院判決醫方應負賠償責任。此判決雖亦引 發醫界人員之不滿，然此判決卻也促進醫方改進其通報程序，減少未 來憾事發生可能。 綜上所述，依實證統計資料之觀察，醫療糾紛案件並沒有顯著的 增加，亦非我國訴訟案件之大宗，本文以為法制上努力之目標不應亦 無法完全避免醫療糾紛案件之訴訟提起，法制上應考慮，如何促進醫 療訴訟審判之正確性與如何提供糾紛當事人更為有效的程序選擇，或 許更能有效改善我國醫療糾紛之困境。儘管醫療糾紛訴訟無法避免， 然而訴訟程序所帶來的漫長時間與龐大的成本無疑對於雙方當事人 間亦為折磨，因此如何有效達成當事人間對於法之確信，追求實質與 程序上之公平正義，殊值我國法制檢討與改進。 此外對於我國醫病糾紛之解決機制，或多有認為我國常有以刑逼 民的訴訟現象，然則我國醫病糾紛的解決，其實必非絕大多數皆進入 訴訟程序，當事人醫師或因過失明顯或基於道義上之責任或因不堪病 人或其家屬非理性的自力救濟方式而多數選擇以和解或接受調解的 方式以解決當事人間之糾紛，進入訴訟程序之比例其實並非多數21。 在當事人選擇以訴訟作為紛爭解決機制時，文獻22有指出，依據衛 生署之資料，在 1987 年至 2010 年共計 23 年間，該署受理醫療鑑定 案件總數為 7393 件，其中 5850 件為刑事案件，占全部案件的 79.13%， 可推知我國醫療糾紛案件多屬刑事案件。有認為23我國病患或家屬在 面臨醫療糾紛的時候，往往偏好採取刑事訴訟程序，概因病方可透過 提起刑事訴訟之方式，請求檢察官介入，以減輕自己聘請律師、蒐集 20 吳志正（2014），《從鑑定意見談醫療過失責任之認定》，初版，頁 6-7，。台北：元照。 21 吳俊穎；賴惠蓁；陳榮基（2009），〈台灣的醫療糾紛狀況〉，《臺灣醫學》，13 卷 1 期，頁 6。 22 陳聰富（2013），〈醫療糾紛調解制度之立法爭議〉，《月旦法學雜誌》，213 期，頁 61。 23 張麗卿（2010），〈刑事醫療糾紛之課題與展望〉，《檢察新論》，8 期，頁 143-144。
16 證據之花費，並能減免訴訟費用與鑑定費用之負擔，且又能依我國刑 事附帶民事賠償之制度，透過刑事訴訟達到損害賠償的目的。 然而，此等透過刑事訴訟以解決醫療糾紛之機制，在我國實證研 究24上，我國醫療刑事訴訟往往有著低定罪率、自訴案件多為無罪確 定、需時冗長等特性。 在此情形下，對於醫方而言，醫事責任除行政與民事責任外，最 嚴重者莫過於刑事責任，儘管最終能獲得緩刑或易科罰金之機會，依 我國社會一般通念，亦會在其人生經歷上留下一不名譽的記號，儘管 實質定罪率並不高，但在媒體的大肆渲染下，新進醫師往往拒卻加入 傳統被醫界視為榮耀但較具風險之醫別類科，造成我國醫界五大皆空 的現象。對病方而言，儘管法理上民事責任過失之認定應較刑事責任 之認定寬鬆，但在刑事附帶民事判決中民事法院往往接受刑事法院之 認定結果，因而導致病方因醫方刑事責任之無罪確定而導致本身之民 事責任敗訴之結果。此外依據我國訴訟資料之實證研究25，我國醫療 糾紛訴訟往往平均需經過 4.77 年方能獲得確定判決，對於涉案之醫 師而言，其所面臨的最大壓力往往並不是刑罰而是訴訟過程中之勞力、 心力、精神之耗費，探究我國之訴訟結果，在法院、檢察官、鑑定機 關已投入大量成本以釐清真相後，儘管證實醫師應負刑罰責任時，亦 多判決緩刑或易科罰金，文獻上26亦有認此似有浪費司法資源而非伸 張正義之嘆。 基於上述刑事判決之侷限，我國現行醫病糾紛解決機制，在雙方 決議透過訴訟程序以解決時，近來採行民事訴訟程序之比率漸有增加 27。然而在採行民事訴訟程序的時候，病方又將面臨證據蒐集不易、 訴訟費用花費等問題，因而衍伸出我國醫療糾紛環境對於病方保護之 不足，此實係基於醫病關係中之先天限制—雙方資訊之不對等所造成 24 劉邦揚（2015），〈刑事醫療糾紛判決於上訴審的實證考察〉，《中研院法學期刊》，先期電子出 版 publication.iias.sinica.edu.tw/71600151.pdf，頁 1。 25 劉邦揚（2015），〈刑事醫療糾紛判決於上訴審的實證考察〉，《中研院法學期刊》，先期電子出 版 publication.iias.sinica.edu.tw/71600151.pdf，頁 38-39。 26 張麗卿（2010），〈刑事醫療糾紛之課題與展望〉，《檢察新論》，8 期，頁 144。 27 我國訴訟案件之實證研究，參閱吳俊穎；楊增暐；賴惠蓁；陳榮基（2010），〈醫療糾紛民事訴 訟時代的來臨：臺灣醫療糾紛民國 91 年至 96 年訴訟案件分析〉，《臺灣醫學》，8 期，頁 359-369。。
17 的必然現象。
第二項 病方權益保護不足
在現今醫病關係緊張的環境下，或多可聽聞醫界對於法院判決之 不滿，並言法界不尊重醫界之專業，並認為醫療體系將因法院之「恣 意」行為而崩壞，不可諱言的是，我國醫療環境確實有許多需要改進 的地方，然而其所涉及之因素繁多，包含全民健康保險之上路、國人 更為注重勞動環境之品質以及醫療糾紛之風險等，實不可認為單一原 因即為其原罪28。儘管醫界對於我國紛爭解決機制有諸多批評與改進 建議，然對於一般而言反而較為弱勢且受有損害之病方，現行制度上 往往有對其權益保護不足之處。 病方若採取刑事附帶民事訴訟程序請求損害賠償，基於我國法院 對於醫療糾紛刑事案件之低定罪率，儘管法理上對於民事賠償與刑事 罪責認定之寬嚴標準應有不同，然實務上民事判決往往依循刑事判決 之判斷而認定醫方無過失，病方之民事求償亦遭敗訴。儘管在我國判 決實務上，曾有標竿性之判決台灣台北地方法院 85 年訴字 5125 號判 決（馬偕醫院肩難產判決）在刑事無過失之無罪判決後，鑑定意見亦 認為無疏失的情況下，法院似為保護病方而援引消保法的無過失責任 規定，判決醫方敗訴，然此一判決之出現，引起醫界之譁然，法界對 此亦有不同意見，基於醫界反彈的聲音不斷，為免實務上之爭議，我 國在 2004 年增訂醫療法 82 條 2 項：「醫療機構及其醫事人員因執行 業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」而明 定我國醫療行為不適用消保法之無過失責任，然此等修法似乎並未解 決病患權益保護不足的問題。 文獻29上有指出醫界向來透過病人安全通報系統，蒐集病人安全 之相關經驗，以進行分析並做出警示與學習案例，對於醫療環境之長 遠發展十足重要。然而若對醫方科以嚴苛的刑事責任，將導致醫療環 境之發展不易，除醫方在治療時較容易採取低風險之治療方式外，在 28 吳志正（2014），《從鑑定意見談醫療過失責任之認定》，初版，頁 10-11，台北：元照。 29 陳聰富（2013），〈醫療糾紛調解制度之立法爭議〉，《月旦法學雜誌》，213 期，頁 64。18 事後的安全通報尚亦可能有所阻礙，透過通報制度之完善，可分析醫 療錯誤之原因，幫助建立預防錯誤發生之機制，提供醫方間經驗與知 識的交流，營造優質醫療環境。然若醫師擔心因其之通報錯誤行為， 導致其負擔刑事責任，而不願意通報，此時通報系統之美意將大打折 扣。 病方若選擇單純依民事訴訟程序以請求損害賠償，雖似無上述之 缺失，然在實際運作上，病方相較於醫方亦常居於弱勢地位，而無法 真正達到當事人平等之目標，蓋因醫病糾紛往往事涉專業，病方往往 不清楚事實之真相，法院亦常常無法自行判斷，而須交由鑑定機關或 由專家證人作證以釐清案情，然則所謂具專業知識之人即為具有醫學 專業背景之人，病方往往質疑其有「醫醫相護」的情形，而對鑑定報 告的公正性產生質疑。 在我國鑑定報告上，因其往往僅藉由文件來往，而無當面詢問， 致常有遺漏誤會之處，例如文獻30上有舉出一實際發生的案例，案由 為醫師施行包含 A+B+C 術式的手術，而發生嚴重的併發症，病方懷 疑是醫師技術拙劣所致。法院於是委託鑑定，並提出問題為：「醫師 於符合一般醫療水準之情形下施行包括 A+B+C 術式之手術，是否有 可能造成病患出現系爭併發症？若可能，其發生機率為何？原因為何？ 並請附相關醫療文獻。」鑑定機關則回覆：「根據某國某醫學雜誌（並 未具體寫出期刊名與卷期數），病患接受 A+B+C 術式之手術，確實有 可能造成系爭併發症，其原因仍不清楚，其發生率根據該篇論文第○ 頁上方之表顯示有三篇不同研究分別為 2/16 （12.5%），1/27 （3.7%）， 與 2/12 （16.7%）。」根據此鑑定意見回復，似可認定儘管該案醫師 無過失之情形下，亦可能造成該系爭併發症，因而該醫師不需負責。 然則文獻之作者指出，若探究該鑑定機關所引用之醫學雜誌文獻，即 可發現該文獻所描述之術式並非僅 A+B+C 術式而係包含另一 D 術 式，易言之，其所研究之施行之術式為 A+B+C+D 術式，且該併發症 又大多係因為 D 術式才引發與本案相同之研究併發症，若僅採行 A+B+C 術式，基本上並不會引發該併發症。且該文獻並無著墨於發 30 吳志正（2014），《從鑑定意見談醫療過失責任之認定》，初版，頁 43-56，台北：元照。
19 生原因之探討，鑑定意見將其表達為原因仍不清楚，似有影響法官心 證之可能，而使法官誤以為該併發症之原因在現今科技下仍屬不明， 而做有利於醫方之認定。另外在案例發生的研究統計表上，確有三份 統計如上所述，然而該統計表上所引其為總共為八份文獻資料，且另 外五篇研究皆沒有發生該系爭併發症，意即鑑定報告僅就有發生併發 症之案例告知法院，嚴格來講雖然回答了法官之疑問，但未全面提供 所查詢之所有資訊，亦將造就法院錯誤估計該併發症發生之機率，法 院若無更加審慎地進行證據調查程序，對於病患之權益保護實有不足。 此外，對於病方而言，其所追求的不僅也不必然是損害賠償，亦 不乏有病患家屬所欲追求的目的是避免不幸再度發生31，或醫方真摯 的道歉，然而醫方往往因擔憂自己之道歉或自己案例之研討，無異於 承認自己之錯誤或加大發現自己錯誤之可能，且因懼於後續所需面臨 的高風險的刑罰威脅與高額損害賠償以及勢必無法避免的訴訟程序 繁累，再再迫使醫方不願正視事情之真相。 醫病糾紛既無法透過和解或調解的手段解決，反而促使病方只好 透過其他手段以求得目的，無論病方係採取刑事訴訟程序或不理性的 自力救濟方式，對於整體社會來說皆有其負面效果。
第三項 醫病關係間資訊不對等
對於病方而言，於醫療意外事故發生時，其所欲追求之目的往往 即是事實真相、道歉與損害之填補，然而病方所需面臨的第一個問題 即在於訴訟上舉證責任的困難，實務上亦有法官32曾言：「其實民眾並 不是想用刑逼民，我在訴訟上也常見到許多病患不要錢，請求 1 塊錢 31 良醫健康網：「女外科醫師告白：媽媽急病 5 天就過世，我一度想翻桌罵醫師「誤診」，但最 終我用顫抖的聲音說了..」.， http://health.businessweekly.com.tw/AArticleM.aspx?ID=ARTL000047107&p=1，（最後瀏覽日： 12/21/2015），本文經原作者同意轉載。 該文章於最後一段言：「總算輪到我了，我推開診間的門，深呼吸：『醫師您好，家母於上 週您看診完之後過世，死因是因為急性白血症，這邊我附上的資料，希望能讓您及院方作為案例 討論，讓更多人知道，讓下次再遇到這樣疾病時可能的病程』。沒有拍桌、沒有怒吼，顫抖著講 完，我知道，這是家母所樂見的，最大的意義。」讀來令人動容。 32 法務部，「醫療行為刑事責任之探討」公聽會會議記錄，臺灣臺北地方法院姚法官念慈之發言， 頁 13-14。20 賠償，我只要一個道歉，事實上他為何要提刑事?他就是因為舉證的 困難…。」 在醫病關係，最顯明之特色即為雙方資訊之不對等，病方於治療 時往往陷於事實上不知的狀況（昏迷、麻醉），甚或病人根本不知道 自己身體早已出了狀況，且鑑於醫學之高度專業性，病患本人往往無 力判斷施行醫療行為的正當性與必要性，又現在醫療科技之發達，各 類藥物層出不窮，每一藥物又有其副作用與可能引發的併發症，病人 本身可能對某一特定藥物有特殊過敏反應，此些複雜的問題考量，在 治療時都再再考驗醫方本身之專業與謹慎程度，然在醫療事故發生後， 這些資料往往皆係由醫方所持有，病方往往無法取得亦無能力判讀這 些專業資料，僅能冀望透過刑事告訴，請求檢察官介入調查，然刑事 訴訟之缺失已如上述，故現今醫病糾紛之訴訟型態已漸趨向以民事訴 訟程序為主。 民事訴訟法 277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。」據此，法院得命原本須由病方所需負擔之舉證責任轉由醫方所 承擔，然依文獻33之研究，我國醫療訴訟於實務上，援引民訴 277 條 但書之規定的實務判決仍為少數，且此規定屬法院之裁量空間，醫方 或病方無法事前預知其舉證責任之分配，學說34上亦有呼籲應建立醫 療民事訴訟舉證責任之規則，避免不明確之爭議。然而無論如何，在 醫療關係中，因其訴訟資料往往偏由醫方所持有，如何使醫方能誠意 與病方合作，一同探求事實之真相與避免未來不幸之發生，或許是制 度上尚須努力的目標。 33 沈冠伶（2005），〈武器平等原則於醫療訴訟之適用〉，《月旦法學雜誌》，127 期，頁 31。 34 林萍章（2002），〈舉證責任倒置於醫療過失之適用－－八十九年度重訴字第四七二號判決評 釋〉，《醫事法學》，10 卷 2 期，頁 62-63。
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第四項 花費高額成本於解決醫療糾紛
實證文獻35指出：「若以醫療糾解決的方式區分，醫師與病人雙方 自行和解，或透過中介機構（或人士）調處和解，病人因此獲得金錢 補償的案件約佔百分之四十二。而透過司法訴訟解決的案件，則只佔 一成左右，其餘的則是病人放棄或撤回的情形。而在訴諸法庭判決的 案件中，則以刑事訴訟的案件較多。同時，病人在法庭勝訴的機率甚 低，約只有一成左右。至於獲得金錢補償的醫療糾紛案件，其平均補 償金額只有二十三萬元。根據此一平均補償金額，乘上病人獲得補償 的機率與醫療糾紛案件的總數，可得出台灣在過去一年內，醫師花在 補償病人醫療傷害的支出，約為二億七千萬元，平均每位醫師負擔 13690 元。除了金錢補償的損失之外，醫師為處理醫療糾紛案件所花 費的處理成本，平均每件約為十三萬元。利用此一結果可估計，台灣 地區在過去一年裡，醫師為處理醫療糾紛所花費的時間成本、請託（或 訴訟）費用與律師費等，約為三億七千萬元，平均每位醫師花費 18535 元。上述分析結果顯示，台灣地區的醫師為醫療糾紛案件所花費的每 一元支出中，只有約四角是用於補償病人損失的支出，而其餘的六角 則是所謂的交易成本。上述經驗顯示，現行醫療糾紛處理制度是一個 相當『昂貴』的制度，有許多資源浪費的情形。」 依據上述研究結果，我國醫師在處理醫療糾紛時，竟有超過半數 以上醫病糾紛支出係在交易成本之花費，此不僅對於醫師而言為沉重 之負擔，對於病患方而言亦無法得到足夠之補償，或許這正是醫方總 認為自己負擔沉重；病方卻總感覺自己權益保障不足的主因。 本文以為，若能透過合理的保險機制，透過專業保險人之介入， 減少醫師與病方之時間與交易成本，而能將資源更著重於填補病方之 損失，更能合理化醫方之責任與支出間之平衡。如能透過專業保險人 之介入，建立公平公正之協商機制，必能更有效化解醫病雙方間之緊 35 陳榮基；謝啟瑞（1997），〈醫療糾紛對醫療成本之影響：臺灣西醫師之實証研究〉，中央研 究院調查研究專題中心學術調查研究資料庫，https://srda.sinica.edu.tw/search/fsciitem/319（最後 瀏覽日：06/16/2016）。22 張關係，避免醫方採行防衛性醫療並維護病方之權益36。
第三節 責任保險制度與民事責任制度之交互影響
傳統民事上損害分配制度係透過民事責任制度予以調整，然而民 事責任於運用於現代型紛爭往往有其不足，法制上漸轉由利用責任保 險制度作為民事責任之配套，責任保險即因應民事責任而生。 在責任保險制度蓬勃發展下，對於現今民事責任之建構亦產生一 些影響，如何透過責任保險制度因應現代各種意外事故所帶來的民事 責任損害賠償？如何建構一合理的風險分散機制，以符合現代社會需 要？遂成為現行民事責任與責任保險制度所需研究的課題。 隨著現行社會之多元發展，各種現代型意外事故（例如本文所欲 探討之醫療責任，其他還有產品責任、動力機械意外、核子危險等族 繁不及備載）皆有其不同之特色，法制上或有必要因應各種意外事故 之特殊性，個別類型化設計其責任與風險分散制度，然而不可否認其 仍有一定之趨勢與通則，本文以下探討民事責任與責任保險之交互影 響之大制狀況，以探討現今民事責任與責任保險在交互影響下，所扮 演之角色定位與規範功能。第一項 民事責任制度的侷限：造就責任保險之興起
以往民事法規上對於損害賠償責任之探討多著重於如何將受害 人之損害移轉至行為人身上，以行為人本身行為之不法性或可非難性 為中心，著重於其本身之個人責任。然而隨著現代社會工業技術的進 步，在某些特定現代型意外事故上有著：發生原因往往不明，有無人 為疏失亦難認定，因果關係之證明亦非易事等特色。現今最新科技可 能根本無法理解或認知損害之成因，更遑論事前之預防與防範，例如 工廠排放廢水對於周遭農作物之影響、醫療行為所引發之後遺症、消 費商品之添加物對於消費者身體健康之影響等，此類現代型之紛爭， 絕非民事責任發展初期所能預見，然而對於受損害之受害人而言，若 36 卓俊雄（2002），〈「醫療事故責任保險法」立法可行性研究〉，《醫事法學》，10 卷 2 期，頁 20-21。23 因民事責任無法成立之結果，而由自身承擔損害，實屬過苛，在此情 形下，民事責任法規是否可以合理保護受害人之權利並提供有效之救 濟途徑，實為重要議題。以下將藉由探討在現代社會下民事責任本身 之困境，與現代民事責任可能對於受害人保護不足之疑慮，介紹何以 責任保險制度在居中逐漸扮演重要地位。
第一款 民事責任規範目的不達
如何有效的面對損害，即為民事責任規範之目的，質言之，民事 責任之內涵，其實不外有二：損害的填補與損害的預防37，然而此兩 項民事責任之核心功能在現代型事件中往往有其不足，以下分述之。 一、損害無法確實填補 損害之填補，即著重於對於受損害之人而言，對於其所受損害如 何填補，一般而言，民事責任之設計原即為轉由行為人承擔，負損害 賠償責任。因此傳統民事法上，即多注重行為人（損害賠償義務人） 與受害人（損害賠償權利人）之關係。然而隨著現今社會之發展，在 某些損害事故上，受害人如何證明行為人須為造成損害負責，實屬難 事，前已述及。法制上逐漸認為對於損害之負擔，可先透過內部化之 概念，由創造危險者加以負擔，創造危險之企業或個體除透過商品或 服務之價格機能做調整外，亦得事前透過投保責任保險的方式分散風 險、轉嫁賠償負擔38，在此情形下，責任保險之興起自有其重要性存 在。 二、損害無法有效預防 面對現代型意外事故，危害之對象與範圍將可能比以往都來的龐 大，因此如何減少或防止危害事故之發生往往比事後如何賠償更為重 要。 以往民事責任之形成上，即藉由不法行為之定義，透過規範行為 37 王澤鑑（2003），《侵權行為法》，初版，頁 7-11，台北：作者自版。 38 陳忠五（2010），《民事責任與責任保險——以台灣交通事故責任保險制度為中心》，頁 3，月 旦法學資料庫，http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=145139（最後瀏覽日：06/16/2016）。24 人應遵守之規範（包含民法、刑法與行政法），藉此達到一定程度之 預防效果。然而針對現代型事故，其往往有著成因不明之特色，更遑 論透過事前法規範加以預防，甚或其所課予行為人之義務根本為無效 之義務，在此情形下，僅透過行為人是否違反法規範以判斷其民事責 任是否成立似有不足。此外，對於製造危險之行為人而言，其可能根 本沒有能力認識或預估其危險發生之可能性，更不知如何才能有效減 少或防止危害事故之發生，甚或對於危險之發生產生投機心態，低估 賠償責任之嚴重性，而怠於防範。 保險本即為透過大數法則與統計經營之概念，以精算其保費與賠 償之關係以經營之行業39。保險人得透過其所蒐集之大量案例，分析 其損害發生之成因與範圍，換言之，保險人對於危險之預防與防範應 較製造危險之行為人更為專業，且依保險法 137 條 1 項之規定：「保 險業非經主管機關許可，並依法為設立登記，繳存保證金，領得營業 執照後，不得開始營業。」可知在我國經營保險業務者本身即須有一 定之資力，故其自然更有能力介入行為人之行為以減少或防止危險， 因此透過責任保險之成立，使保險人得介入行為人之行為，加強防範 危害事故之發生。此外亦得透過保險費率之調整，督促行為人自主防 範危險。責任保險制度在損害預防之目的上，更顯其成效與重要地位。
第二款 受害人保護不足
現行民事責任以過失責任為原則，然為因應現代型危險紛爭事件， 逐漸發展出推定過失或無過失之危險責任。在此情形下，行為人民事 賠償責任極易形成，然對於如此沉重之負擔，行為人可能並無足夠資 力負擔受害人之損失，故須透過責任險之制度以分散風險，此亦證明 責任保險為民事責任與時俱進的重要配置。 此外民事上之損害賠償責任，性質上為一種債權債務關係，在未 經法院判決准以假執行或強制執行以前，債權人（受害人）若欲填補 其損害，仍須取決於債務人（行為人）之意願，除行為人本身資力不 39 凌氤寶、康裕民、陳森松（2014），《保險學：理論與實務》，修訂八版，頁，68-70 台北：華泰。25 足的情況下，若行為人惡意不願負擔其賠償責任，對於受害人而言， 無疑是二度傷害。此外在傳統過失責任原則下，行為人往往爭執其本 身無過失或是主張受害者之與有過失，文獻40上有指出，在受害人屬 於特別弱勢者之情形，例如：老年人、孕婦、幼童、身心障礙人士或 貧困人士等，此時基於其年齡、疾病、知識或其他因素，其往往特別 可能有與有過失的情形，針對此種特別需要受到保護之人，反而無法 對其損害獲得完全之補償，反而凸顯現行民事責任制度的不公現象。 在行為人刻意規避賠償責任的狀況下，受害人即使取得損害賠償 之執行名義，亦可能無法獲得確實賠償，此外，對於行為人而言，其 亦得透過冗長之法院訴訟程序，達到拖延賠償時點，甚或以此作為與 受害人和解之談判籌碼，減免自己之賠償責任。受害人即使最後終能 獲得勝訴判決亦獲得賠償，對其而言，亦已是經歷冗長而複雜之訴訟 程序，對於受有損害之受害人而言，無疑是身心的第二次壓榨，且對 於某些已受嚴重損害之受害人而言，其賠償往往緩不濟急，而必須屈 服於行為人之和解條件，以盡快填補其損失，此時難免有所不公。 此外在多數現代型意外事件中，其往往有著損害後發的現象，例 如：環境汙染之受害人在一個月後才發現自己患有癌症，醫療事件之 病患嗣後才發現自己除受傷外亦喪失往後之生育功能…等，在這些事 件中，依民事責任法規範中，或僅能允許受害人另行請求，此不僅對 於受害人是另一次折磨外，對於行為人本身亦非樂事，此些現象皆再 再顯現民事責任本身之困境─對於受害人之保護顯有不足。 透過責任保險制度之建立，或能有效解決上述困境，我國保險法 94 條第 2 項賦予受害人直接請求權，在能確定被保險人之賠償責任 時，賦予受害人直接向保險人請求賠償之權利，透過此項權利，即能 有效避免行為人刻意脫免其賠償責任，且賠償由保險人負擔亦能減少 行為人脫免賠償責任之誘因，並促進行為人與受害人得一同探求事實 真相，釐清責任歸屬。保險法 94 條 2 項立意雖屬良善，惟若在行為 人故意透過訴訟程序或其他方法刻意拖延賠償責任之確定時，對於受 40 陳忠五（2010），《民事責任與責任保險——以台灣交通事故責任保險制度為中心》，頁 4，月 旦法學資料庫，http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=145139（最後瀏覽日：06/16/2016）。
26 害人之保護仍有不足。 本文以為，在此情形下，如何盡速確定補償責任，並由保險人填 補損害，即為現行各類型責任保險之核心。借助責任保險制度之建立， 透過保險人的介入，更能實現「迅速、簡易賠償」的目標，方能對受 害人有更多保障。
