後再就民事損害分散制度之演進與發展為介紹，論證本文為何認為責 任保險制度得作為傳統民事責任制度的良好配套。
第一節 醫療行為
民事損害分配制度往往與當事人間之行為有密切關係，不論係損 害之發生、行為做成原因與動機、當事人應該負責的範圍…等等，法 制上皆須從當事人間之行為與相互關係間做考量，決定出最合理的損 害分配制度。
醫療行為之本質即係指醫方對於病方所施行的醫學相關術式行 為，因而醫病關係在整體醫療行為的過程中即息息相關。傳統醫病關 係，往往僅為醫師與病人間之互動，然而隨著現代法律制度的演進、
全面健康保險的推行、醫療技術的進步與專業化、分科細緻化，醫病 關係已從傳統的雙方關係，轉變為與健保制度有關之三人關係，且對 於醫方而言，亦從個人演變為醫療團隊、機構與體制，病方亦包含病 患本人與具有特定法定權限之家屬1，現代醫病之關係誠屬複雜2。本 文以下將探討醫療行為之定義，以明確本文所欲探討之內容，以下分 述之。
第一項 醫療行為的定義
我國相關醫事法規對於醫療行為欠缺明確之定義，然而我國行政 院衛生福利部，於其函釋中對於醫療行為之定義由始自終皆為相同之 定義，因而對於醫療行為的定義多援引衛生福利部之函釋3，其定義 為：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為 之診察及治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處分，
或用藥等行為或一部之總稱，謂為醫療行為。」因而就此定義而言，
醫療行為僅限於其目的係為治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺
1 例如病患之法定代理人、病方無法為意思表示時，得代為行使同意權之親屬或因親屬身分而得 因病患所受之傷害代為或自行提起損害賠償的特定家屬。
2 王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法基礎理論》，初版，頁 54，台北：
元照。
3 94 年 7 月 26 日衛署醫字第 0940025980 號行政函釋。
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或保健，文獻4上亦以此定義作為醫療行為與非醫療行為的區分。
醫療行為之主要目的既為治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘 缺或保健，則非有此主觀上之治療需求，即不該當於醫療行為。因而 醫師若欲透過其醫事行為的施行過程中，達到損害他人的目的，即不 該當於醫療行為，因此對於故意造成病患損傷而非以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害、殘缺或保健為主要目的者，即不能認為是醫療行 為，故本文以下將以過失而產生的醫療損害為主要探討目標。
除主觀上應有以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健 為目的外，對於其所施行之行為，文獻5上有認為客觀上另應符合醫療 常規之需求，又其內涵包含：「醫療的適應性」（或稱「醫學的適應性」
6）：須為保持或增進病人健康所必要且相當的行為、「醫療的適正性」： 符合當時當地的醫療水準，為一般醫學所承認之方法、「醫療的實踐 性」：在臨床醫療上已獲實踐、「醫療的倫理性」：須符合醫療倫理規 範7的要求。透過上述醫療常規內涵以定義醫療行為，對於分辨病方所 受之損害是否屬於醫療損害有其實益，然而就上述之醫療實踐性而言，
文獻8上有認為其非必須之要件，蓋因人體與疾病的複雜性，醫師與醫 療團隊在面對病理的快速變化時，往往須依據其專業判斷與裁量，獲 得病人之承諾或推測承諾後，嘗試新的治療方法以治療病患，此時，
對於此等尚未獲得臨床證實而對病患所施行的行為，亦應可認為係屬 醫療行為。
醫療行為之定義仍欠缺明確的法律規範，且鑑於醫學技術的高度 與快速發展，要個別化、分類化所有醫療行為幾乎不可能，然而總結 上述學理之觀點，行為應至少符合主觀上以治療、矯正或預防人體疾
4 朱柏松（2005），〈整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規範〉，《月旦法學教室》，31 期，
頁 94。
5 甘添貴（2008），〈醫療糾紛與法律適用─論專斷醫療行為的刑事責任〉，《月旦法學雜誌》，157 期，頁 42。
6 陳子平（2008），《刑法總論》，二版，頁 276，台北：元照。
7 醫學倫理之內涵雖屬複雜，然多數文獻認為應包含至少四項原則：尊重自主原則、不傷害原則、
行善原則、正義原則。四原則的介紹與運用，參王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人 自主之刑法基礎理論》，初版，頁 21-44，台北：元照。
8 王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法基礎理論》，初版，頁 62-63，台北：
元照。
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病、傷害、殘缺或保健為目的；客觀上亦原則上須符合醫療常規的要 求，始能被認為係醫療行為，以下亦以此定義為本文醫療行為之定義。
另就未有專業醫師資格所為之醫療目的行為，即社會上所稱之
「密醫行為」9是否該當此處所稱之醫療行為，學說上雖有不同之見 解，然本文以下探討之重點為以責任保險制度為中心，而責任保險之 條款內容多限制以被保險人取得專業醫師資格為限10，故本文以下亦 僅討論由專業醫師所為之醫療行為。
第二項 醫療行為的特性
醫療關係漸轉往以病人為中心，著重於病方之權利保護，醫病關 係並非指醫生與病情的處理，而更著重於醫方與病方間之相處模式，
然而鑑於醫療行為的專業性，醫方往往具有其專業裁量權限，且因為 資訊知識的落差，病方亦須仰賴醫方之說明與建議，故就醫病關係而 言，其可認為有以下之特性11。
第一款 專業性與資訊不對等
醫師為專門職業人員，其除了需要接受專業之教育外，亦須通過 國家考試的認證，始能從事醫療服務行為，隨著醫學不斷的進步與發 現，醫事人員亦須不斷精進12，始能應付醫療水準的變遷。醫療行為 實屬一項具有極高技術性與知識性的專業，因而在醫病關係中，無可 避免會發生醫病之間資訊不對等的情形。
於醫療行為進行中，即有賴於醫師與病方的充分的溝通，始能達 到病人自主的目的，避免未來之醫療糾紛。於醫療損害發生時，醫病
9 醫師法 28 條對密醫行為有刑罰規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒 收之。」
10 陳文袖（2005），《論強制醫師專業責任保險--以醫療事故受害人之損害填補為中心》，頁 16，
東吳大學法律學系碩士論文。
11 王志嘉（2014），《醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法基礎理論》，初版，頁 65-69，台 北：元照。
12 醫事人員執業登記及繼續教育辦法 13 條 1 項：「醫事人員執業，應接受下列課程之繼續教育：
一、專業課程。二、專業品質。三、專業倫理。四、專業相關法規。」
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之間亦有明顯的證據資訊的落差，與證明損害與醫療行為有關的證據，
諸如：病歷資料、看診紀錄…等，幾乎皆由醫方所保存，醫病間因而 有明顯證據偏在的情形，此亦為處理醫療糾紛不可避免的問題。
第二款 不確定性與醫師的裁量權
醫療往往具有高度不確定性，於診治過程中，可能因為病患個別 身體的複雜與獨特性、醫方與病方對於概念上認知不同、甚或語言間 的鴻溝都有可能造成醫方判斷病情有所疏忽之可能，儘管透過明確的 身體檢查、病史探查亦無法肯定即能確認病患之病情，此時僅能依賴 醫師之專業與經驗，透過其判斷，給予適當的治療並觀察後續之反應，
此即為醫師裁量權產生之緣由。
儘管診治與判斷上並無疏失，治療結果亦具有高度之不確定性，
鑒於人體之複雜性，對於某甲有效的藥物，對於同樣病狀之某乙可能 無效，甚或某乙對此有強烈過敏反應，因而導致某乙健康受損或死亡。
此皆為醫療實務上常常發生之情形，甚至於進行同樣之手術，同樣的 執刀醫師，亦可能因其他微小的細節不同，致有不同之結果。任何醫 療行為所產生之效果皆具有其不確定性，醫方僅能將其判斷與裁量之 結果，於事前盡量與病方溝通，避免嗣後無謂的糾紛產生。
然而正因治療結果有其不確定性，醫療行為往往具有其蘊含之危 險，在承認治療效果的不確定性的同時，亦須考量於負面醫療效果出 現時，如何面對病方所受之損害，若未能迅速且合理的面對病方之損 害，將有造成病患損害擴大之危險，因而此類無可完全避免的醫療危 險實現所生之損害分配問題，即屬重要。
第三款 危險性與傷害性
醫療行為往往具有以小傷換大傷、以小危險換大危險的特性，因 而其往往對於人體之健康有著傷害性，諸如常見的開刀行為、截肢手 術、提供化療藥物給癌症病人…等等，此些醫療行為除會造成病人直 接的身體或健康受損外，亦可能產生後續之後遺症或併發症，因而醫
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療行為本身往往即具有其危險性與傷害性。
正因為醫療行為的危險性與傷害性，加上前述之醫療效果不確定 性，若在醫療效果不若預期的同時，醫療行為對於病方所造成之損害，
亦可能造成醫病之間的衝突與糾紛出現，因而針對醫療行為本質上所 蘊含的危險性與傷害性，除要求醫方應於事前盡量與病患溝通，取得 病方同意之外；法制上亦應思考，對於此類損害之發生，由病方自行 承受是否符合公平正義原則，由醫方所承受是否造成醫方過重之負擔，
對於此等攸關社會重大的醫療活動，如何正確面對其所蘊含之危險，
實屬不可迴避的重要課題。
實屬不可迴避的重要課題。