行政法理論

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客觀性。

四、 績效結果的回饋：將回饋訊息與標的結合在一起。

好的績效管理體系，必須具備能明確說明服務的目標、有一致性 的量化指標、資料具可比較性及建立結果公布的機制；又依美國會計 總署的調查，績效管理的成功要件（丘昌泰，2000：339-340）包括 對於績效資料要有清晰的期望、對於績效資料的蒐集與應用要有一定 的誘因、對於績效管理要有熟練的技巧、對於績效管理要有公正的權 威性、最高決策者的認同與支持、必須培養互信與自主的組織文化

行政機關績效內涵是如何提升組織績效及達成什麼組織成效（邱 吉鶴，2008：49），雖然政府部門與企業性質不同，但其功能與目的 都是在創新或增加組織的價值，並透過績效管理來提升政府的各項施 政績效。欲發揮考績淘汰機制作用，汰除不適任公務人員，或促進公 務人員提昇工作能力，可借重績效管理的原則與方法，設計考績績效 指標，建立妥適的考績標準，強化考績淘汰機制的公平與正當性。

第三節 行政法理論

公務人員係基於國家之特別法律關係所任用，為民眾服務而負有 忠實執行職務之義務，我國往昔公務人員與國家之間的關係，係遵循 二次大戰前德國行政法學的「特別權力關係」所建制（李震山，2005：

23、林錫堯，2006：179）。傳統的特別權力關係乃屬「力的關係」，

在力的關係之下，公務人員遂變成國家權力的客體，因此，公務員之 權利常受到不當的限制。惟於二次世界大戰後，傳統特別權力關係之 概念已逐漸被修正甚至摒棄，認為公務人員之權利亦應如一般人民之 權利，給予適切保障，當其權利遭受侵害時，應有完備之救濟程序，

俾保障其權利（李惠宗，2010：172）。我國在實務上，經由司法院大

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法官解釋，已將特別權力關係修改為符合民主、人權之公法上職務關 係（董保城，2011：281），公務人員之權利如果受到損害，自得依法 提起救濟。由於考績淘汰機制將導致公務人員身分之喪失，事涉公務 人員之服公職權利，爰就相關行政法理論加以探討。

壹、 法律保留原則

法律保留原則係要求行政需有法律授權始能作成行政行為，積 極要求作成行政行為之法律依據，因此亦稱為積極之依法行政原則

（陳敏，2011：156）。董保城（2011：79）指出，法律保留原則旨 在維持法律規範的效力，避免行政行為侵犯立法機關的權限，同時 防範立法機關怠於行使職權，放任行政機關作為，蓋憲法已將某些 事項，特別是基本權之限制保留給具有民主正當性的立法機關，須 由立法機關親自制定法律，故在法律保留原則之下，行政機關不能 以其沒有消極的違反法律優位為已足，尚需進一步積極的有法律的 明文依據，尤其是對人民自由財產之侵害者，非有法律或法律明確 授權之命令，行政機關不得作成行政處分或其他措施。

法律保留原則之法理基礎緣於民主原則、法治國家原則及基本 權利保障。民主原則要求重要公共事務應由人民所推選出且具直 接、民主、正當之國會做決定，特別是有關人民基本權重要法規範 之制定，應由立法者決定。行政機關不能僅基於其本身職權或統治 權之完整性，及得為任何之行政行為，而必須依立法者制定之權利 義務授權，才可以執行。法治國家原則要求，國家與人民間之法律 關係應以法律予以規範，人民得依法律規定預測行政機關之行為

（董保城，2011：80）。憲法第 7 條至第 18 條、第 21 條及第 22 條，對於人民之各種自由及權利，明定給予保障。又依憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避 免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以

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法律限制之。」因此，對於人民之基本權利，須有法律根據，始得 予以限制（陳敏，2011：16）。

司法院釋字第 443 號解釋理由書，呈現大法官就法律保留規範 密度之看法：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社 會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊 受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即 較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不 得制定法律加以限制（參照司法院釋字第三九二號解釋理由書），

而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各 種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制 之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂 規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕 重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，

必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自 由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發 布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執 行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必 要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。

又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者 寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令 為依據之必要，乃屬當然。…」學理上稱之為層級化保留。由於考 績淘汰機制之作用，導致發生剝奪公務人員服公職權利之效果，依 司法院釋字第 491 號解釋，對於公務人員專案考績一次記二大過之 構成要件，應由法律規定之見解，公務人員淘汰機制之規範密度，

應屬必須以法律加以規定之國會保留，始符合法律保留原則。

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貳、 比例原則

比例原則是源自法治國家原則，並具有憲法位階，用以制約立 法、行政、甚至司法，以避免各該權力行使之恣意與逾越，是為調 和公益與私利，達到實質正義的一種理性思考法則（李震山，2005：

292）。比例原則可以分成憲法意義的比例原則及行政法意義的比例 原則，前者可由憲法第 23 條之規定，對人民權利之限制惟有在公 共利益所必要的範圍內，方得為之。因此，不僅在立法目的上有無 立法之必要，亦即在個案情形，限制人權的法律規定是否有必要侵 犯人權，都涉及違憲與否的問題。在行政法意義的比例原則，是拘 束行政權力在侵犯人民權利時，雖然必須有法律依據，但是必須選 擇侵害人民權利最小的範圍內行使之。因此，行政法意義的比例原 則自始即注重在實施公權力行為的手段與目的間，應該存有一定的 比例關係（陳新民，2005：89）。

行政程序法第 7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、

採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方 法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損 害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」比例原則之概念已明文規 定於我國法律。陳新民（2005：90）指出，廣義的比例原則包括妥 當性原則、必要性原則及均衡原則，即屬行政程序法第 7 條所採之 概念，至於狹義比例原則專指均衡原則而言：

一、 妥當性原則：如同行政程序法第 7 條第 1 款，係指一個行政 權力的行使，實際上可否達到法定之目的而言。這是專從目 的取向，論究行政權力與目的之間的關係，如果行政權力所 為根本無法達成目的，就是違反妥當性原則。

二、 必要性原則：如同行政程序法第 7 條第 2 款，係指一個行政 權力的行使，僅達到行政目的已足，不可過度侵及人民權

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利，行政權只能在必要的限度內行使，使人民的權利儘可能 受到最小的侵害，所已這項原則亦可稱為最小侵害原則。在 行政裁量方面，當行政權擁有超過一個以上的法律後果之裁 量權時，可依個案情形拘束行政裁量權的行使。

三、 均衡原則：如同行政程序法第 7 條第 3 款，係指一個行政權 力的行使，雖是達成行政目的所必要的，但是不可給予人民 超過行政目的之價值的侵害，換言之，是將行政目的所達成 的利益與侵害人民權利之間，作一個衡量，必須證明前者重 於後者之後，才可侵犯人民的權利。

參、 明確性原則

明確性原則，在行政法上常涉及者為法律內容（構成要件及程 序規定）明確、法律授權明確及行政行為內容明確（李震山，2005：

288）。吳庚（2005：70-71）指出明確性原則包括二個層次，一是 法律本身應遵守者，即憲法層次；其次是行政法層次，即行政程序 法第 5 條所定行政行為內容應明確之原則；按明確性係從憲法上之 法治國原則導出，為依法行政原則之主要成分，乃憲法層次之原 則，因此所謂內容明確不限於行政行為而已，更重要的，在法律保 留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容必須明確，涉及人民 權利義務事項時，始有清楚之界限及範圍，對於何者為法律所許 可，何者應予禁止，亦可事先預見及考量。至於行政行為如同一般 法律行為，其內容應明確、可能及合法，所謂行政行為是泛指各種 行政作用的方式，包含行政命令、行政處分、行政契約及行政指導，

而內容明確解釋上不限於狹義的內容，實際上應含行政行為之各項

而內容明確解釋上不限於狹義的內容，實際上應含行政行為之各項