要派單位對派遣勞工職業災害救濟責任之探討 - 政大學術集成

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(1)國⽴政治⼤學法律科際整合研究所碩⼠論⽂. 指導教授：徐婉寧博⼠. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 要派單位對派遣勞⼯職業災害救濟責任之探討. ‧. The Responsibility of User Enterprise to. n. al. er. io. sit. y. Nat. Dispatched Labors in Occupational Accidents. Ch. engchi. i n U. v. 研究⽣：吳怡萱. 中華民國 107 年 1 ⽉.

(2) 謝辭. 雖然完成一篇論文聽起來並非什麼難事，但是對於法學寫作能力還不夠成熟的我，也算是花了些心力，從初步簡單地構思，到資料搜集直到進入寫作，每個階段都有不同的體會與學習。能夠完成論文的寫作，首先想謝謝黃程貫老師教授的勞動法課程，老師詳盡地帶領學生們縱觀勞動法領域的問題，激起我. 治政大更想深入研究箇中議題之熱情。更要謝謝我的指導教授徐婉寧老師，謝謝老師立這段時間以來包容我緩慢的寫作速度，也在每次的討論中給予中肯且明確的寫. ‧ 國. 學. 作及修改方向，老師治學上的嚴謹態度、不斷充實自己的勤勉不懈，都是我學. ‧. 習上的榜樣，非常謝謝老師忙碌之餘仍如此用心地指導我完成論文！同時，十. sit. y. Nat. 分感激兩位口試委員，林佳和老師及林誠二老師，老師們給予了許多修正建議. n. al. er. io. 及寫作方式上的提醒，於我而言皆屬重要且珍貴的意見。也感謝子欣助理不厭. i n U. 其煩地回答我關於論文考試的問題，謝謝您的幫忙！. Ch. engchi. v. 當然，也謝謝這段時間給我鼓勵的好朋友們，謝謝智銓平時總在旁邊聽我嘮叨，陪我練習口試幫我定心，當天也協助我口試事務。謝謝劭宇包容我這段時間奇怪的脾氣，感謝你的淡定撫平我的焦慮。最後，竭誠地感謝我的父親母親，支持我研讀法科所，給予我可以無後顧之憂學習的環境，我也期許自己能將現在所學，實用於未來，當不負你們的期許。.

(3) 摘要勞動派遣議題相對傳統勞動關係更為複雜，主要的原因乃勞動力的使用涉及三方關係，特別是在職業災害雇主責任的分配上，要派單位是否需要負擔？及該責任如何於要派單位及派遣事業單位間如何分配？二者皆為本文欲探究之重心。自現行法院實務判決觀察，各級法院對於發生職業災害時，要派單位應否負擔職災補償責任之爭議上，普遍仍以派遣勞工與要派單位間使用關係非基於承攬契約，而否定派遣勞工得主張要派單位應按勞基法第 62 條負連帶補償責. 治政大任之請求。但即使法院見解似已確定，惟訴訟上仍不斷地有訴請要派單位連帶立負補償責任之請求，近期也漸漸有採不同見解之判決出現，可知要派單位之在. ‧ 國. 學. 職災救濟責任分擔上，不僅受災之派遣勞工覺得有其必要，甚至也已經有法院. ‧. 認為通說見解並非相當妥適，足見應令要派單位就職災負責之爭議仍有待解決. sit. y. Nat. 決。. n. al. er. io. 因此，學理上也不斷有透過解釋現行民法或勞基法上規定的討論，如民法. i n U. v. 上僱用人之保護照顧義務等，希冀得使派遣勞工之職災救濟請求能夠受有更完. Ch. engchi. 整的保障。雖然各學說內容建構上都尚有其未臻完備之處，惟筆者認為於專法尚未訂定前，本文所列數項用以解決勞動派遣爭議之學說見解，具有相當參考價值。法院於判斷上實不妨參考我國學說見解上現有之討論，補足現階段對於要派單位規範上的欠缺，使派遣勞工之於職災救濟請求上得更為完整，同時也期待能促使要派單位注意派遣勞工工作環境上的身心安全，使職業安全能不斷地進步及提升。. 關鍵字：勞動派遣、職業災害、連帶補償責任、僱用人保護照顧義務. i.

(4) 目錄第一章、緒論 ........................................................................................................ 1 第一節、研究動機 ........................................................................................................ 1 第二節、研究目的 ........................................................................................................ 3 第三節、研究範圍、架構及方法 .................................................................................. 4 一、研究範圍及架構 ...................................................................................................... 4 二、研究方法 .................................................................................................................. 5. 第二章、勞動派遣之三方法律關係 ...................................................................... 6 第一節、勞動派遣 ........................................................................................................ 6 一、勞動派遣之定義及特質 .......................................................................................... 6. 政治大三、勞動派遣之法律定位 .............................................................................................. 8 立四、勞動派遣與承攬、企業外調職（出向）之差異 ................................................. 10 二、勞動派遣的種類 ...................................................................................................... 8. ‧ 國. 學. 五、勞動派遣上其他疑義 ............................................................................................ 13 第二節、勞動派遣之三方契約性質探討 ..................................................................... 16. ‧. 一、派遣事業單位與派遣勞工間 ................................................................................ 16 二、要派單位與派遣勞工間 ........................................................................................ 18. Nat. sit. y. 三、派遣事業單位與要派單位間 ................................................................................ 18. er. io. 第三章、我國勞工職業災害之賠償及補償責任 .................................................. 20. al. v i n 第二節、職業災害之賠償責任C .................................................................................... 24 hengchi U 一、侵權行為責任 ........................................................................................................ 25 n. 第一節、職業災害之意義及認定 ................................................................................ 20. 二、職業災害勞工保護法第 7 條 ................................................................................ 26 三、債務不履行責任 .................................................................................................... 26 第三節、職業災害之補償責任 .................................................................................... 28 第四節、雇主補償責任與賠償責任間之抵充 ............................................................. 29. 第四章、實務判決中派遣勞工職災救濟情況之探討 .......................................... 32 第一節、派遣勞工請求職災救濟之樣態及法院見解 .................................................. 33 一、僅請求補償責任 .................................................................................................... 33 二、按勞動基準法第 62 條請求要派單位連帶補償責任 ........................................... 34 三、按侵權行為規定請求損害賠償 ............................................................................ 37 四、按民法第 188 條請求要派單位連帶賠償 ............................................................. 42. ii.

(5) 五、主張按契約責任請求損害賠償 ............................................................................ 44 第二節、部分法院突破性見解及評析 ......................................................................... 47 一、臺灣新竹地方法院 101 年度勞訴字第 11 號 ....................................................... 48 二、臺灣基隆地方法院 102 年度勞訴字第 7 號 ......................................................... 49 三、臺灣士林地方法院 104 年度勞訴字第 54 號 ....................................................... 50 四、臺灣新竹地方法院 105 年度勞訴字第 3 號 ......................................................... 51 五、臺灣花蓮地方法院 105 年度勞訴字第 1 號 ......................................................... 52 六、小結 ........................................................................................................................ 53 第三節、針對實務判決整體評析 ................................................................................ 55. 第五章、學說見解之分析與檢討 ........................................................................ 59 第一節、勞動派遣合法性 ........................................................................................... 60. 治政大二、利益第三人契約說（真正利他契約說） ............................................................. 63 立三、小結 ........................................................................................................................ 65 一、勞務請求權讓與說 ................................................................................................ 61. ‧ 國. 學. 第二節、要派單位對派遣勞工之職災救濟責任建構 .................................................. 67 一、類推適用勞動基準法第 62 條 .............................................................................. 68. ‧. 二、自功能性雇主概念課予要派單位雇主責任 ......................................................... 71 三、類推適用民法第 487 條之 1 ................................................................................. 74. sit. y. Nat. 四、自保護照顧義務之觀點課予要派單位賠償責任 ................................................. 77 五、小結 ........................................................................................................................ 93. io. n. al. er. 第三節、責任間抵充之討論 ....................................................................................... 94. i n U. v. 一、類推適用勞基法或民法 ........................................................................................ 95. Ch. engchi. 二、僱用人保護照顧義務之適用與類推適用民法第 487 條之 1 間差異 ................. 97 三、責任間的抵充關係 ................................................................................................ 99. 第六章、結論 .................................................................................................... 103 第一節、實務判決所致之困境 .................................................................................. 103 第二節、學說見解 .................................................................................................... 105 第三節、將來的課題—立法必要性之討論 ............................................................... 108. 參考文獻 ............................................................................................................ 115 一、專書（依作者姓氏筆畫順序排列） ................................................................... 115 二、期刊論文（依作者姓氏筆畫順序排列） ........................................................... 115 三、碩博士論文（依作者姓氏筆畫順序排列） ........................................................ 118. iii.

(6) 第一章、緒論第一節、研究動機隨著近年來社群網路的活絡，資訊及知識流動之快速，勞動權益亦伴著這波潮流逐漸抬頭。從種種勞資爭議中，我們也開始省思是否在不斷地追求產品品質及服務效率提升的同時，以人為本的勞動力不該只是於成本控制時，最輕易遭犧牲的一環1。. 立. 政治大. 派遣工及部分工時勞工此類非典型勞動力在景氣低迷、企業營運成本減縮. ‧ 國. 學. 等困境下應運而生，並也行之有年。勞動派遣這樣的勞動力彈性化使用實能有. ‧. 效節省企業之人力成本，且似乎為婦女、高齡、弱勢或二次就業勞工帶來更多. y. Nat. 的機會2，人力派遣業者網站亦常以形容派遣工作是「進入夢寐以求公司之最佳. er. io. sit. 跳板」、接觸不同企業文化等說詞，欲給予求職者一劑強心針3。. al. n. v i n 但是經長期觀察下來，派遣勞工、派遣公司及要派單位三方的問題卻也層 Ch engchi U 出不窮，包括：同工不同酬、無法取得應有加班費與資遣費、未制訂或訂定不合理的工作規則、繼續性工作未訂定不定期契約、要派公司介入派遣勞工面試時之選定、虛擬派遣之情事4、未於勞工到職日參加勞保或就業保險以及未按投. 1. 鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第 10 期，頁 41-42， 2003 年 1 月。 2 鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第 10 期，頁 42。 3 104 人力銀行，何謂人力派遣，接受派遣工作要注意什麼？，取自網址： https://goo.gl/XB1V9g 4 企業為縮減人力成本，將原本所雇用的勞工以合意終止契約的方式，集體轉由派遣公司僱用，再以勞動派遣的方式繼續留在原公司服務。參閱邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 58-60，2006 年 12 月。. 1.

(7) 保薪資分級表投保5等等。而且往往於派遣勞工向主管機關或新聞媒體陳情其不平等待遇時，「使用」派遣勞工的要派單位雇主即以其非勞動契約之當事人自清，此也不免令人起疑究係身為派遣勞工實質使用與管理者的要派單位，究係僅此勞動契約外之第三人嗎?. 按行政院主計總處所發佈之 105 年人力運用調查統計結果的資料顯示，目前部分時間、臨時性或人力派遣工作者計 79 萬 2 千人，占全體就業 7.04%6，相比日本及韓國派遣勞工之使用率，比重似乎仍不算高，然而此比例正年年增. 政治大. 加之事實（相較 104 年增加 1 萬 1 千人），確實已不容我們小覷。而且自觀察從. 立. 事派遣工作之職業別中可以發現，男性以技藝有關工作人員7(32.83%)及基層技. ‧ 國. 學. 術工及勞力工8（28.53%）最多，女性則以服務及銷售工作人員(30.92%)及基層. ‧. 技術工及勞力工(29.72%)為大宗。單就產業類別觀察時，也不免令筆者將其與. sit. y. Nat. 「職業災害」做連結，而觀察自 101 至 105 年來勞工保險職業病傷傷病、失. io. al. er. 能、死亡給付人次之統計資料，其中以從事製造業及營造業之勞工占最多數，. n. 而該產業類別，恰巧為派遣勞工從事之職業別的大宗，則不免令筆者將派遣勞. Ch. engchi. i n U. v. 工與「職業災害」做連結。換言之，此即說明在這些看似為數不多的派遣勞工中，有相當高的比例是從事職業災害高發生率的工作。. 當這些遭遇職業災害的派遣勞工，按勞基法第 59 條向其「法律上之雇 5. 苦勞網（2009），勞委會首次勞檢派遣業八成六違法，2009 年 8 月 4 日，取自網址： http://www.coolloud.org.tw/node/44142 6 引自行政院主計總處資料，網址：https://www.dgbas.gov.tw/ct.asp?xItem=40560&ctNode=5624 （最後瀏覽日：2017 年 12 月） 7 此類人員係指應用專業知識與技能從事營建，金屬鑄造，金屬架構，工具機設定及操作，機器設備或工具之製造、安裝、保養及修理，印刷，食品、紡織品、木質品、金屬及其他製品之製造或處理，以及手工製作各種工藝品等工作之人員。 8 此類人員係指從事簡單及例行性勞力工作之人員。本類工作通常需要體力及耐力，如清潔、徒手搬運物料、廢棄物收集、手工分類或打包商品、駕駛非動力車輛、採摘蔬菜及水果等。. 2.

(8) 主」，即資力相對較弱的派遣事業單位，請求職災補償責任時，實有求償無門的可能9，然而對於實際較有資力，且也應有義務及能力改善其工作環境的要派單位雇主，僅可依要件較無過失職災補償責任嚴格之侵權行為法請求損害賠償。由於勞動派遣此種「雇用與使用分離」的特殊性，且至今仍未立法之困境，筆者希冀能基於過去學者們對於勞動派遣與職業災害之學理及討論，輔以實務判決參照，探討在民法、勞動法及相關法律中，課予要派單位雇主責任之可能性。. 政治大. 第二節、研究目的. 立. ‧ 國. 學. 本文研究之目的在於，觀察到現行實務判決，對於派遣勞工遭遇職業災害時，尚無法向支配使用其之要派單位，請求更完整的救濟責任，恐有使派遣勞. ‧. 工雖然能依勞動基準法向派遣事業單位請求的職災補償責任，惟卻有事實上無. sit. y. Nat. 法落實的可能。因此，希望透過對實務見解的考察，同時加入學說上認為可以. n. al. er. io. 解釋適用現行法律來完整對派遣勞工保障之立論。能夠得出現行法制下有何不足，以及該如何回應的對策。. Ch. engchi. i n U. v. 關於此本文所研究之議題的先行研究部分，目前學說見解上對於要派單位是否須負擔雇主職災救濟責任已有相當的討論10，然而對於實務見解的分析較則為欠缺，因此筆者也希望能透過本文，來補足勞動派遣中關於職業災害補償. 9. 參照本文第六章中之註 217，有論及由數實務判決中曾提及派遣事業單位與要派單位間公司資本額之差距。 10 相關研究如：林更盛，勞動派遣法制的現況與展望，溫豐文教授六秩五華誕祝壽論文集， 2011 年 3 月。林更盛，論勞動派遣的幾個問題，月旦民商法雜誌，第 34 期，2011 年 12 月。楊通軒，論勞動派遣關係當事人之權利與義務—調職、職災責任、工資之平等待遇，東海大學法學研究，第 33 期，2010 年 12 月。劉士豪，要派單位與派遣單位於派遣勞工發生職業災害時的補償責任—派遣勞工保護法草案第 15 條之評析，台灣法學雜誌，第 243 期，2014 年 3 月。. 3.

(9) 之議題的實務動向中，先行研究不足之處。. 第三節、研究範圍、架構及方法一、研究範圍及架構. 本文研究範圍主要為勞動派遣關係中雇主責任之分配，並特別集中於職業災害相關之補償與賠償責任的討論上。在實務判決的網羅上，以勞動派遣及職業災害為關鍵字於司法院法學資料檢索系統中搜尋的所有判決，學說見解的部. 政治大皆在研究範圍內。除了勞動法部分，同時也會著眼於民法上僱用人之保護照顧立分，就與本文有直接及間接衍生相關之內容，例如：勞動派遣其他所涉爭議，. ‧. ‧ 國. 學. 義務之內容及擴張適用的可能性。. 本文架構將先由勞動派遣及職業災害之理論展開，進而深入觀察實務見解. sit. y. Nat. 之動向，並回應各學說按現行法律解釋適用勞動派遣中職業災害應如何分配雇. n. al. er. io. 主責任的討論，最後對於是否需要透過立法來解決相關爭議，提出筆者之見. i n U. v. 解。以下就簡短地對各主要章節討論的內容分述之，第一章主要為緒論，針對. Ch. engchi. 研究動機、問題意識、研究目的及方法分別提出說明。第二章係勞動派遣三方法律關係，主要針對派遣勞工、派遣事業單位及要派單位間三方所涉之法律議題作說明。第三章則以職業災害中勞工得請求之補償、賠償責任及責任間的抵充為主要內容，加以說明。第四章之重心為現行實務判決分析比較，分別著重於通說見解及突破性見解的分析。第五章為學說見解之評析與討論。第六章則是綜合以上的實務及學說的討論，最後提出筆者之結論以及可能落實的方法。. 4.

(10) 二、研究方法. 本文研究方法主要以透過文獻分析方式為主，文獻的種類包括二種：派遣勞工遭遇職業災害的訴訟判決，以及與本文主題相關資料，包含：專書、期刊論文、碩博士論文、相關法令草案、主管機關公布之數據資料及新聞時事。希望藉由透過新聞時事、相關數據資料所反映的問題為引子，深入至實務判決之狀況，探討其中的問題，再輔以專書及期刊等相關資料，分析要派單位是否須對派遣勞工負擔職業災害救濟責任之哉問，期待透過全面性的探討，對此議題. 政治大提及之資料，做類型化的整理，主要整理歸納的客體以目前實務判決如何做出立建構出一個完整的法律解釋及適用。另也採歸納及整合的研究方式，將上開所. ‧ 國. 學. 其法律適用及判決結果可能衍生出的問題為主，再整合現行學說見解中針對如何解釋適用現行法律，以解決勞動派遣中雇主責任分配問題之立論。同時並歸. ‧. 納出各個類型間之特點，評析不同類型間之差異。最後綜合以上，希冀提出有. y. Nat. 題，有完整的論述及不同的觀點可供參考。. n. al. Ch. engchi. 5. er. io. sit. 效的爭議解決及落實方式，使勞動派遣中可謂為最重要的雇主責任分配之議. i n U. v.

(11) 第二章、勞動派遣之三方法律關係第一節、勞動派遣自 1980 年代起，勞動力的彈性化使用在全球各地漸漸興起，原因不外乎為企業成本控管及礙於環境長期經濟不景氣下，全職工作亦相對減少，民眾對於非典型工作職缺之接受度逐漸提升11。在非典型勞動突破傳統勞動關係框架的同時，反應出的即是事業主維持住其企業之競爭力，而勞工們面臨雇用不安定及影響職涯發展的可能。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 勞動派遣即非典型雇用的態樣之一，而台灣對此最早的使用可追溯自 1979 年虹集企業顧問，其主要業務係經常性工作人員招募，當其客戶有雇用暫時性. ‧. 人員之需求時，該公司便會提供派遣勞工供客戶使用12。派遣勞工的使用已有. sit. y. Nat. 近三十幾年的歷史，最顯著之特色即勞工「雇用與使用的分離」，然除此之外，. n. al. er. io. 諸如不明確的雇主責任、同工不同酬或其他福利上的差別待遇、雇用不安定、. i n U. v. 對派遣公司之設立及控管等等的問題，也隨時間浮出檯面，以下本文將從勞動. Ch. engchi. 派遣的基礎面作初步討論，再進而至後面章節聚焦至雇主責任的處理。. 一、勞動派遣之定義及特質. 不同於傳統勞動關係中，如民法上對僱傭契約之定義，係勞工為單一雇主支配監督並提供勞務，而雇主相對地有報酬給付義務，契約關係單純僅由雙方當事人建構。而勞動派遣乃屬於三方當事人之關係，通說認為係「派遣公司之 . 11. 辛炳隆，對「派遣勞工保護法草案」之評析，台灣法學雜誌，第 243 期，頁 19-22，2014 年 3 月。 12 鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第 10 期，頁 61-62。. 6.

(12) 雇主與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，於維持雙方勞動契約關係之前提下，至要派單位下服勞務，並接受要派單位事業主指揮監督。然而要派單位與該勞工間並無勞動契約關係存在13。」學者間對於勞動派遣之定義亦相去不遠，僅在名稱用詞上稍有不同14。本文為統一相關詞彙之便，以下擬以 103 年 2 月送行政院審查版之派遣勞工保護法草案15中之用詞為撰寫之依據。. 勞動派遣的主要特徵為「雇用與使用」的分離。派遣勞工與派遣事業單位間有「勞動契約」對勞務給付內容、方式及其他相關部分作約定，派遣事業單. 政治大. 位和要派單位間又定有「要派契約」，運作方式則由派遣事業單位提供其所僱用. 立. 之勞工於要派單位提供勞務，並受要派單位事業主之指揮監督。派遣勞工給付. ‧ 國. 學. 勞務之利益歸於要派單位所享，而要派單位則按要派契約之約定給付使用派遣. ‧. 勞工之對價，再由派遣事業單位將工資給付予派遣勞工16。. y. Nat. io. sit. 而此特徵反映出不論在實際上或法律上，雇用與使用之主體皆處於分離的. er. 狀態。按即使是傳統勞動關係中直接雇用之情形下，於大規模的企業裡，實際. al. n. v i n 上雇用者和事實上行使指揮監督權者可能已有所不同，例如：各部門主管或經 Ch engchi U 理。而勞動派遣產生法律適用上疑義之主因在於傳統勞動法規設計方式，向來以雇用與使用主體於法律上屬同一法人格為前提，惟因各項法規著眼於不同的 . 13. 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 53-54，2006 年 12 月。 14 鄭津津教授對勞動派遣之定義為「派遣機構與派遣勞工訂定派遣契約，於得到派遣勞工同意後，使其在要派機構指揮監督下提供勞務之勞動型態。」 15 103 年 2 月送行政院審查版之派遣勞工保護法草案第 3 條：「本法用詞，定義如下：一、勞動派遣：指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。二、派遣事業單位：指從事勞動派遣業務之事業單位。三、要派單位：指依據要派契約，實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者。四、派遣勞工：指受派遣事業單位僱用，並向要派單位提供勞務者。五、要派契約：指要派單位與派遣事業單位就勞動派遣事項所訂立之契約。」 16 鄭津津，勞動派遣與工作權，臺北大學法學論叢，第 90 期，頁 51-52，2014 年 6 月。. 7.

(13) 立法目的，例如：勞工退休金條例（重視雇主之雇用上責任，保障勞工退休生活無虞）與職業安全衛生法（重視雇主之使用上責任，確保勞工於工作場所中，其安全與健康得保障），進而使得責任分配的問題於勞動派遣中趨於複雜 17. 。. 二、勞動派遣的種類. 勞動派遣依其態樣可分為「登錄型」與「常雇型」（學者有稱經常僱用型18 或常用僱用型19），登錄型勞動派遣係指派遣事業單位與派遣勞工間並無不定期. 治政大勞動契約，派遣勞工僅在派遣事業單位作登記，待要派單位向派遣事業單位提立出人力需求，且派遣勞工亦符合約定之條件時，派遣事業單位始與派遣勞工簽. ‧ 國. 學. 訂一與要派契約相同期間之定期契約，雙方契約關係於期間屆滿後終止，派遣. ‧. 勞工即回復至登錄狀態20。. sit. y. Nat. io. al. er. 常雇型勞動派遣則指派遣事業單位與派遣勞工間簽訂一不定期勞動契約，. n. 雙方間的勞動關係不受要派契約長短影響，此與傳統勞動關係相似，只要勞動. Ch. engchi. i n U. v. 關係繼續存在，不論派遣事業單位有無指派派遣勞工至要派單位服勞務，其仍負有報酬給付義務21。 . 三、勞動派遣之法律定位. 雖然勞動派遣至今仍未訂定專法，惟其概念及其法律上之定位似乎也不為 17. 林更盛，論勞動派遣的幾個問題，月旦民商法雜誌，第 34 期，頁 83-84，2011 年 12 月。鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第 10 期，頁 40-41。 19 邱駿彥，勞動派遣，勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 166-167，2009 年 9 月。 20 鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第 10 期，頁 41。 21 鄭津津，從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法草案，中正法學集刊，第 10 期，頁 41。 18. 8.

(14) 實務判決及學說見解所陌生，就民國 90 年至 106 年間的實務判決中，法院間對勞動派遣之定義及該非典型勞動是否合法之論述皆相去不遠，僅在學說見解引用上略有不同，而近期判決中對勞動派遣上之定義多參照勞動派遣權益指導原則（前行政院勞工委員會復於 98 年 10 月 2 訂定）及行政院運用勞動派遣應行注意事項（行政院亦於 99 年 8 月 27 日訂定）為主。. 不論學說見解或實務判決，關於勞動派遣之認定，皆肯定其不同於傳統勞動關係，係由派遣勞工、派遣事業單位、要派單位三方構成。要派單位與派遣. 政治大. 事業單位間有勞動派遣契約，約定其對派遣人力之相關需求及使用派遣勞工之. 立. 定，否則該勞動派遣關係應解為人力仲介22。. 學. ‧ 國. 報酬，其與派遣勞工間並無契約關係，且於派遣期間，不得受有要派公司之約. ‧. 而派遣勞工僅與派遣事業單位訂有勞動契約，故多數實務判決皆會提及. y. Nat. io. sit. 「勞動基準法上之雇主責任亦由派遣事業單位負責23。」雖然仍有「二重僱用. er. 關係」之說法存在，認為派遣勞工與派遣事業單位及要派單位間皆重複地成立. al. n. v i n 勞動契約，得同時對上開兩者主張從業員身份地位的存在 Ch engchi U. 24. 。惟學說見解與實. 務判決均否定之，僅認定為一重僱用關係。除此之外，派遣勞工也需有明示接受派遣事業單位派遣其至要派公司提供勞務之合意，並僅於勞務提供內容上受有要派單位之指揮監督。. 22. 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 54-55。勞動派遣契約之雇主僅為派遣機構，此種雙重雇用關係之說，尚非足取，而應認僅派遣公司與派遣勞工間成立僱傭關係，派遣勞工與要派公司間則無僱傭關係。即要派公司與派遣勞工間。僅存有指揮命令關係。至於基於勞動契約關係成立而發生雇主義務，則存在於派遣公司，要派公司則對派遣公司依契約負擔給付派遣費用責任，有關勞動契約、解僱、工資、職業災害補償等皆應由派遣公司負責。（參照臺灣臺中地方法院 101 年度勞訴字第 112 號判決） 24 許寶仁，以民事法理論檢討勞動派遣關係中雇主責任之分配，臺北大學法律學系碩士論文，頁 55，104 年 7 月。 23. 9.

(15) 值得一提的是，關於勞動派遣的適法性，實務見解過去向來多以民法第 484 條的「請求權讓與說25」為此非典型勞動之適法性解套，惟近期漸漸轉採民法第 269 條第 1 項「真正利他契約說26」。至於二說之間之差異，本文將於第二章中敘明。然而可以肯定的是，儘管尚欠缺派遣勞工保護法之立法，但可以看出實務判決對勞動派遣之議題已具有相當固定的見解。然而勞動派遣可能牽涉的勞資疑義甚廣，而現行實務見解是否提供足夠的保護予派遣勞工，並非無疑，故立基於民事及勞動法理上，為勞動派遣所衍生的問題尋求更多可能性乃本文於下接討論中所欲探討的。. 立. 政治大. 四、勞動派遣與承攬、企業外調職（出向）之差異. ‧ 國. 學. 按民法第 490 條27規定，承攬係指（雇主）向定作人（事業主）承攬一定. ‧. 工作後，將所承攬之業務視為自己之業務完成，而為完成其所承攬之業務，雇. y. sit. io. 。而承攬與勞動派遣有相似外觀，因為事實上可能無法排除承攬業務之雇主. n. al. er. 28. Nat. 主得按其勞務需求自行僱用勞工，並於其監督、指揮命令下使勞工提出勞務. i n U. v. 令其所僱用的勞工進入業主企業內，與業主所僱用的勞工於相同工作場所中服 29. 勞務。. Ch. engchi. 25. 臺灣高等法院 94 年度勞上易字第 6 號判決、臺灣高等法院 94 年度勞上字第 7 號判決、臺灣高等法院高雄分院 95 年度上易字第 7 號判決。 26 臺灣新竹地方法院 101 年度勞訴字第 11 號判決、臺灣臺中地方法院 103 年度勞簡上字第 32 號判決、臺灣新北地方法院 104 年度勞訴字第 140 號判決。真正利他契約說漸漸為法院判決所引用之原因，係於黃程貫教授於 1998 年<德國勞工派遣關係之法律結構>一文所提出以真正利他契約說定義勞動派遣關係，該說較過去請求權讓與說，在論理上及對於派遣勞工保護可能性上，更優於前說見解。 27 民法第 490 條第 1 項：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」 28 管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 94-95，2011 年，10 月。 29 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 55-57。. 10.

(16) 而為區辨勞動派遣與承攬，有論者認為主要取決於勞工究係受其雇主或第三人之指揮而服勞務，雖然定作人基於業務之性質，有為必要作業管理的可能，但仍與勞動派遣中要派單位直接指揮命令派遣勞工之情形有所不同30。另有學者按日本法上見解提出判斷基準及具體指標，認為首先應確認人力提供者係以承攬人身份，獨立遂行其與定作人約定之工作。而判斷是否為獨立遂行承攬之工作，即取決於承攬人必須直接使用自己所僱用之勞力31及承攬人有無脫離定作人企業之介入32，獨立處理其業務。並綜合個案事實及雙方是否有特別約定為判斷33。而參照現行實務判決之判斷準則，皆多按上開學者提出之標. 治政大準，並綜合當事人間契約內容、工作規則及基礎事實做判斷立. 34. 。. ‧ 國. 學. 然而囿於派遣勞工保護法尚未立法，目前對於派遣期間、派遣業務對象上. ‧. 並無明確限制，故派遣事業單位與要派單位簽訂究係勞動派遣契約或委外承攬. sit. y. Nat. 契約，對要派單位人力使用上，差別不大；對派遣事業單位與派遣勞工間的勞. io. al. er. 動契約，亦無太大的影響。惟於職災補償上，勞動基準法第 62、63 條對中間承. n. 攬人和最後承攬人及事業單位有連帶雇主責任之規定，因此區別兩者之異同仍具有相當意義35。. Ch. engchi. i n U. v. 調職36的型態有分為企業內與企業外，後者與勞動派遣型態較相似，日本 . 30. 管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 94-95。具體指標如：承攬人是否業務執行時，有自行指揮或管理；懲戒、解僱等確保企業秩序之相關事項是否為承攬人自行管理。 32 具體指標如：承攬人執行業務時所需資金由誰提供、承攬人業務遂行時，是否需負擔民事法規與稅法上之事業主責任、承攬人執行業務時所用之材料由誰提供、承攬人是否依自己之專門技術或經驗，自行企劃完成工作。 33 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 55-57。 34 其中不乏有將名為「承攬」之契約，做實質內容審查，認定為勞動派遣關係者，如臺灣臺北地方法院 104 年度勞訴字第 157 號、臺灣高等法院 103 年度勞上易字第 5 號、臺灣彰化地方法院 102 年度訴字第 259 號、臺灣嘉義地方法院 101 年度勞訴字第 11 號。 35 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 55-57。 36 調職係指雇主變更勞工之配置，通常有變更職務內容或工作場所的情況，且時間上具持續 31. 11.

(17) 法上稱為「出向」，其中按勞工與原任職公司間的關係又可分為移籍型與在籍型 37. 。在籍型出向與勞動派遣相似之處在和原公司間仍具勞動關係，並至他處接. 受指示命令服勞務，惟通說以為勞工與新任職公司間仍須以「契約」為媒介，雙方間存有勞動契約關係，而該契約之內容即視為前後二間公司之協議，讓渡部分勞動契約上之權利，如勞務給付請求權或人事權限。然由於勞工與原公司間仍具契約關係，故如懲戒解僱權應仍由原公司享有38。. 然而相較勞動派遣中，要派單位與派遣勞工間無契約關係，企業外調職的. 政治大. 狀況也似乎因無僱用與使用分離的情形，其法律關係相對容易釐清。事實上區. 立. 別勞動派遣與調職上，有論者認為仍不得不注意派遣公司須以「經常性」從事. ‧ 國. 學. 人力派遣業為目的之特質以及「勞工變更工作場所之原因」，如企業內調職，雇. ‧. 主須有其調職之正當性39。惟實務上於企業外調職是否皆按學理操作，仍是一. sit. n. al. er. io. y. Nat. 疑問，另外尚有與調職具備相似外觀，常見於百貨商場的店員派遣40。. Ch. engchi. i n U. v. 性，與因臨時性或特定需求，命勞工支援出差之情形有別。（參照邱駿彥，勞動派遣，勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 171-174。） 37 「移籍型」出向係指勞工喪失原在職公司（出向公司）從業員之地位，另與新任職公司（出向地公司）訂定新的勞動契約，取得該公司從業員地位之一種配置移轉行為。「在籍」型出向係勞工與原任職公司（出向公司）維持勞動關係，卻被命令前往新任職公司（出向地公司），接受該公司企業主之指揮命令服勞務。參照邱駿彥，勞動派遣，勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 169-170。 38 管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 96。 39 關於調職合法性之判斷，於勞動基準法第 10 條之 1 修訂前，乃參照內政部 74 年台內勞字第 328433 號函釋（調職五原則），學說見解則認為應先回歸更前端，雇主究係有無調職命令權，才進而探究調職命令是否有權利濫用之情形。 40 店員派遣係指商品公司聘雇之店員，受其指揮命令至超市或百貨公司，推銷、販賣其商品等其他遂行業務之行為，並同時與百貨公司或超市中之受僱員工於同一組織內工作。通常情形而言，對勞工行使指揮命令的仍是其雇主，百貨公司及超市僅受其僱用公司委託，代為管理勞工出勤、休假等狀況，限於就業場所上之管理。參照管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 94-95。. 12.

(18) 五、勞動派遣上其他疑義. 1. 事前面試或特定派遣勞工的問題. 勞動派遣中，畢竟勞動契約係存於派遣勞工與派遣事業單位，當然僱用勞工之選擇權，應屬派遣事業單位。而關於要派單位究係能否介入派遣勞工之選定，以及介入的合理範圍，實際上並不容易明確劃分。按勞動派遣之本質而言，要派單位應不得介入派遣勞工之選定，否則即有要派單位既然有勞力上之需求，何不自行僱用？或者其是否欲藉由派遣事業單位僱用其本欲僱用的勞工而規避雇主責任。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 然而因為要派單位為派遣勞工事實上之使用者，將其完全排除於派遣勞工之選定程序外，似乎也不太可能。學者認為此介入之範圍應限於要派單位大致. ‧. 上對派遣事業單位所擬派之人選有所了解，使要派單位便於人力資源管理運. y. Nat. io. sit. 用，似乎尚可容忍，若要派單位之介入已達決定派遣勞工之程度時，恐怕已經. er. 違背勞動派遣之本質41。而本文認為除應注意要派單位介入之程度，應先按要. al. n. v i n 派單位所需之勞工職務具專業性與否為初步是否需要讓要派單位介入面談勞工 Ch engchi U 之判斷。. 於特定派遣勞工的情形中，較有爭議的類型屬於雇主與原先雇用的勞工合意終止契約，其主張因有勞動基準法第 11 條得終止勞動契約的事項。該條規定為：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所 . 41. 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 58-64。 13.

(19) 擔任之工作確不能勝任時。」雇主進而資遣整批員工，嗣後卻又再整批改由派遣事業單位僱用，並繼續在原企業工作。此種雇主表面上改使用勞動派遣，事實上只是將相同一批員工，轉由派遣事業單位雇用，使勞工們以派遣勞工之身份繼續留於原公司服務的情形，不僅顯示出實際上原雇主無資遣勞工之必要性，且其與派遣事業單位訂定的勞動派遣契約及派遣勞工與派遣事業單位新訂之契約有構成通謀虛偽意思表示之可能，其目的當然係為藏匿繼續使用派遣勞工之事實，故按民法第 87 條第 2 項之規定，應回歸適用隱藏法律行為之規定，使勞工與原雇主之勞動關係得維持42。. 立. 政治大. 2. 要派單位對派遣勞工的懲戒權. ‧ 國. 學. 雇主對勞工懲戒權的有無，除了在具備勞動基準法第 12 條法定要件之情形. ‧. 下得行使懲戒解僱。一般而言，須按勞動契約、團體協約或工作規則上有無相. sit. y. Nat. 關規範；程序須合理妥當，具備實質正當性，懲戒方式亦須合乎比例原則43，. n. al. er. io. 工作規則之效力，即使認為此係屬雇主裁量權限行使的部分，尚且受到勞動基. i n U. v. 準法第 71 條之限制，該條文規定為：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定. Ch. engchi. 或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。」既然關於獎懲之事由多規定於工作規則中，換言之，於勞動派遣情形下，要派單位對派遣勞工是否具懲戒權，應視派遣勞工是否適用要派單位之工作規則。. 單就法律關係上而言，派遣勞工適用派遣事業單位訂定之工作規則，並無. . 42. 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 60。邱駿彥教授於該篇文章中，將雇主先資遣其雇用之勞工，又再以勞動派遣之名義使派遣事業單位雇用相同一群勞工，繼續於其事業單位服務之情形，以「虛擬派遣」稱之。 43 參照臺灣臺中地方法院 102 年勞訴字第 108 號判決、最高法院 104 年台上字第 2010 號民事判決。. 14.

(20) 疑義。至於與要派單位之間，有論者以日本學說為例，認為要派單位對派遣勞工之指揮、命令及監督權限僅止於「事實上關於就勞的部分」，況且既然派遣勞工僅與派遣事業單位間有勞動契約關係，為免於勞動關係趨於複雜，工作規則應集中於派遣單位訂定者，方得適用。故其認為派遣勞工應無需適用要派單位之工作規則，按要派單位僅依要派契約取得單純勞動力使用、收益的指揮命令權限，即使派遣勞工有出勤不正常之情況，要派單位仍不得依其企業之工作規則懲處派遣勞工。僅得依要派契約有債務不履行之情事，向派遣事業單位要求替換派遣勞工或要求終止、解除要派契約。而為免於管理上之不便，解決之道. 治政大應係要派單位透過與派遣事業單位間要派契約之約定，將相關工作規則定入派立遣事業單位的工作規則中44。. ‧ 國. 學 ‧. 然而就派遣勞工是否須適用要派單位之工作規則，也有學者立於僱用安定. sit. y. Nat. 性的角度，認為若要派公司無懲戒派遣勞工之權限，不僅可能會使其有企業秩. io. er. 序維持上的困難，且要派單位更可能因為派遣勞工輕微地違反勞務給付，即要求派遣其他員工或解除派遣契約45。惟究竟對僱用安定性影響與否，事實上查. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 勞動基準法第 3 條本法適用於一切勞雇關係之規定，勞動派遣既屬其中，另按勞動基準法第 9 條有繼續性工作應為不定期契約之規定，以及勞動派遣權益指導原則第 3 項第 7 款之規定，派遣勞工與派遣事業單位間之勞動契約應為不定期契約，故即使要派契約解除，理應不影響雙方間契約關係。因此有論者對於派遣勞工無需適用要派單位之工作規則，是否會影響僱用安定性，採否定見解；其認為派遣勞工之薪資既非要派單位發給，且雙方間無契約關係，要派單位也無法透過職位之升降、減薪或獎金發給來對派遣勞工進行獎懲，因此至多 44. 45. 管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 115-117。邱駿彥，勞動派遣，勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 177-178。 15.

(21) 僅有安全衛生規定、出勤時間、休假時間等應遵守之紀律等事項有適用要派單位之工作規則46。. 筆者認為，即使依法理可推導出要派單位的懲戒行為對派遣勞工之勞動契約本身不生影響及應不影響其僱用安定性。惟對於派遣勞工保障之完整性而言，仍應有適用要派單位工作規則之必要，因工作規則所含內容廣泛，除了獎懲外的許多事項也與派遣勞工本身密切相關者，如：工作時間及應遵守之紀律。雖然可能相較要派單位所雇用之勞工，適用工作規則上能收獎懲之效果有. 政治大. 限47，仍不宜逕以此否定適用，否則易使派遣勞工欠缺明確的工作規則可循。. 立. ‧ 國. 學. 第二節、勞動派遣之三方契約性質探討一、派遣事業單位與派遣勞工間. ‧ sit. y. Nat. 勞動派遣之特殊性已於前簡述，而存在此三方關係中的勞動契約係由派遣. n. al. er. io. 事業單位與派遣勞工訂定。故當然雙方各互負勞務給付義務、報酬給付義務及. i n U. v. 相關附隨義務48，惟不同於傳統勞動關係中，派遣勞工之給付對象並非其法律. Ch. engchi. 上之雇主，故此種非典型勞動關係成立在早年也遭是否有通謀虛偽意思表示的質疑49。而非典型勞動之緣起，除了法律層面上的突破，市場經濟及就業環境的改變也是重要因素，完全的禁止及限制，似乎並無助益且不可行50。故不論 . 46. 管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 116-117。按懲戒權之行使係屬雇主對於勞工在人格從屬性上之反射，須對勞工有強制拘束力，才能達其制裁效果，從派遣勞工之薪資係由派遣事業單位給付，要派單位與派遣勞工因無契約關係，自無從透過升遷、獎金或者是減薪、降職等作其獎懲手段達到效果。（參照管靜怡，從現行法制與預定立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，224 期） 48 派遣事業單位應負之附隨義務如：對派遣勞工解釋其將給付勞務之內容、對象等其他相關狀況之說明義務、保護照顧義務；派遣勞工應負之附隨義務可能有：不得透露營業秘密之沈默義務、競業禁止義務。（參照：管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 97-102。） 49 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 59-63。 50 邱駿彥，勞動派遣法律關係若干疑義之考察，臺北大學法學論叢，第 60 期，頁 52-53。 47. 16.

(22) 實務判決或學說見解，皆肯定勞動派遣並非法律所禁止，關於其適法性之見解，學說主要以勞務請求權讓與說與真正利他契約說51。. 勞務請求權讓與說係指按民法第 484 條第 1 項之規定，雇用人得受雇人之同意，得將其勞務請求權讓與第三人，只要派遣勞工基於其與派遣事業單位間勞動契約約定，同意給付勞務對象為第三人，勞動派遣有其適法性。惟有學者參照德國法上學說，對勞務請求權讓與說提出相關質疑。其以為派遣事業單位之勞務請求權內容應係「使派遣勞工至第要派單位（三人處）提供勞務，並從. 政治大. 其指揮命令」，自始皆非要求派遣勞工需服從派遣事業單位之指示，於其場所中. 立. 為其服勞務。再按民法上之債權讓與，派遣事業單位所讓與要派單位之債權，. ‧ 國. 學. 應係使要派單位得請求派遣勞工至另一第三人處服勞務，此即與勞動派遣之情. ‧. 形有所不符。且三方關係中也無更換債權人之情形，因此，若採勞務請求權讓. io. er. 仍能更換特定派遣勞工，此種債務人被更換之情形52。. sit. y. Nat. 與說來解釋勞動派遣之合法係，尚難以解釋為何於債權讓與後，派遣事業單位. al. n. v i n 而關於真正利他契約說（民法第，係認為派遣事業單位與派遣 C h 269 條規定）U engchi 勞工簽訂之勞動契約自始約定派遣勞工向第三人為勞務給付，要派單位對派遣勞工享有獨立、原始的勞務請求權，且在此請求權範圍內，要派單位被授與行使雇主指示命令權限53。此基礎係建立於作為補償關係的要派契約，其中約定 51. 除上開二說外，德國學說上之討論還有「基於分裂的雇主地位而生之原始給付義務說」及「基於權利行使之授權而來之直接指示權說」，關於前者，因不論德國及我國皆認為於勞動派遣中僅派遣事業單位有雇主地位，故此說與與德國及我國現行勞動派遣之基本想法相悖。後者則是認為派遣事業單位並非讓與其勞務給付請求權，而僅將該請求權之「行使權限」讓與要派單位，故派遣事業單位仍保有其勞務請求權，而要派單位僅被授權得同時「平行行使派遣事業單位之權利」，而此說之缺失類同勞務請求權說，且並不能完全適用於勞動派遣中。（參照黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論，60 期，頁 284-288，1998 年。） 52 黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論，60 期，頁 284-288，1998 年。 53 黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論，60 期，頁 286-287。. 17.

(23) 了要派單位得向派遣事業單位請求勞動給付之範圍。而派遣事業單位與派遣勞工間的勞動契約則確立派遣勞工至要派單位提供何種勞務，建構起要派單位對派遣勞工所行使之指示權，此一契約亦為派遣勞工在有不給付或不完全給付時之責任基礎。然而要派單位雖可以藉由真正利他契約之結構取得勞務請求權，但要派單位並不會成為勞動契約之當事人，二者間係一類似契約關係54。. 二、要派單位與派遣勞工間. 實際上要派單位與派遣勞工間因無契約關係，故給付派遣勞工報酬之義務. 治政大仍屬於派遣事業單位之責任，派遣勞工對要派單位當然無工資給付請求權，雙立方實質上僅有勞動力使用上指揮監督關係。然而既已肯定要派單位對派遣勞工. ‧ 國. 學. 上有「使用上」權限，且於其工作場所使用之，亦應肯定其於使用派遣勞工時. ‧. 需負相當之注意義務，並基於誠信原則角度之考量，課予要派單位安全衛生照. sit. y. Nat. 顧義務應屬合理，而本文於下接探討中亦將聚焦於要派單位與派遣勞工間，關. al. n. 探討。. er. io. 於照顧保護義務，除了基於公法上之義務外，於私法上能否有更多可能性來作. Ch. engchi. i n U. v. 三、派遣事業單位與要派單位間. 派遣事業單位與要派單位間有一要派契約，內容上一般而言包含：勞工所從事業務內容、工作場所、指揮命令相關事項、派遣所需費用及期間（工作之始日與終了日期）、每日工時、休息時間、休假相關事項、延長工時部分、安全衛生管理事項及派遣事業單位與要派單位之責任分配等事項55。. 54. 55. 黃程貫，德國勞工派遣關係之法律結構，政大法學評論，60 期，頁 286-288。邱駿彥，勞動派遣，勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 177-179。 18.

(24) 然而就此契約之性質而言，有論者提出日本法上不同學說，有將其解釋為「對派遣勞工之指揮命令權之委任契約」，亦有認為此係一對派遣勞工勞動力使用、收益之與「使用借貸」類似的有償雙務無名契約56。論者以為就要派契約之性質及外觀較似後者，認為係派遣事業單位將其可利用限度內之勞動力借貸予要派單位使用之契約，要派單位應於約定範圍內為使用，並於要派契約約定屆至時，將勞工返還予派遣事業單位。要派單位係「單純事實上使用、收益」派遣勞工之勞動力，對派遣勞工並無其他處分權限57。然而筆者認為，觀察勞動派遣中之「要派契約」之內容，事實上仍與委任或使用借貸之契約性質本有. 治政大所不同，硬要直接其定性似乎無助於契約內容之解釋適用，且對於要派契約此立一雙務契約，法律上並無明文定性及規定契約上必要之點，故筆者認為應於個. ‧ 國. 學. 案中觀察雙方間要派契約的內容係如何約定，再考量是否有定性為何種契約，. ‧. 並適用民法上相關規定，較為妥適。. n. al. er. io. sit. y. Nat. Ch. engchi. i n U. v. . 56. 按民法第 464 條規定，稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，是如將本條之規定中之「物」以「派遣勞工之勞動力」代之，似乎也符合勞動派遣在派遣事業單位與派遣勞工間關係，不同的僅是此要派契約係有償契約。 57 管靜怡，從現行法制與預訂立法之角度論勞動派遣，法學叢刊，第 224 期，頁 99-100。. 19.

(25) 第三章、我國勞工職業災害之賠償及補償責任本文之核心雖然旨在探討派遣勞工遭遇職業災害時，對要派單位之使用上雇主得主張之權利，然而當其遭遇職災之情形時，派遣事業單位身為其雇主，自當負勞動基準法上之補償責任之及債務不履行或侵權行為之損害賠償責任的可能。故本文擬先由職業災害之概念及勞工得主張之各項請求權出發，再導入派遣勞工實務上遇有職業災害之情形做討論，以求全面性之觀察。. 政治大. 第一節、職業災害之意義及認定. 立. ‧ 國. 學. 職業災害之意義，按字面上之解釋，係勞工於執行職務時所生之災害。而所謂災害之結果，包括：死亡、殘廢、傷害與疾病58。而就法律規定上之定. ‧. 義，查勞動基準法第 59 條上規定，僅論及職業災害之補償方法、與勞工保險職. sit. y. Nat. 災給付之抵充及受領順位上有規定，並未說明何謂職業災害，勞工保險條例. n. al. er. io. （以下簡稱勞保條例）上亦無對此說明。目前我國現行法上，僅職業安全衛生. i n U. v. 法（以下稱職安法）第 2 條第 5 款有定義「職業災害：指因勞動場所之建築. Ch. engchi. 物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」，且因勞基法第 1 項後段「本法未規定者，適用其他法律之規定」一語，故學說見解上，對於「勞基法」上之職業災害是否等同於「職業安全衛生法」上之職業災害，存在同義及不同義說59之爭執。本文認為，對於同義及不同義說之分別實益，在於是否限 . 58. 王澤鑑，雇主對離職員工發給服務證明書之義務，民法學說與判例研究，第 7 冊，頁 194195，2001 年 6 月。黃程貫，勞動法，空大，頁 438，1997 年 5 月，修訂再版。 59 持同義說之學者認為：所謂職業災害係指勞工於提供勞務時，因工作之意外事故，致其發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害，然而勞基法及勞保條例上均未對其明文定義，故一般均以職安法上之規定作其定義。不同義說之論者認為：「兩者立法目的不同，職業安全衛生法注重勞工於作業環境中從事作業活動之生命安全與健康，而對雇主課予相當責任，要求其對勞工身處之. 20.

(26) 縮職業災害認定範圍之判斷，職安法第 2 條第 5 款對職業災害之定義當然可作為職業災害判斷上之參考，惟不該當為唯一標準60。. 當勞工因職業災害，造成其生命、身體及財產上受損害時，應按何種救濟制度填補損害，對勞工本身及其家屬極具重要，目前我國之職業災害救濟制度採併存主義，以雙軌制構成，受災勞工除受有職災補償，有勞基法上之雇主職災補償責任及勞工保險條例之職災勞保給付。除此之外，亦可按民法上之規定，依債務不履行或侵權行為向雇主請求損害賠償。而相較採取單一救濟主義. 政治大. 之國家，採併存主義之立意在於：勞基法上之職災補償係定額補償，恐有未能. 立. 完全填補損害的可能，例如：慰撫金之請求，故關於此部分，受災勞工即得按. ‧ 國. 學. 民法上之規定請求61。. ‧. 關於職業災害之意義，簡言之，係勞工於執行職務時遇有傷亡之情形。惟. y. Nat. io. sit. 對於職業災害的法律明文定義，查勞動基準法及勞保條例上皆付之闕如62，僅. n. al. er. 有職安法第 2 條第 5 款63於該法中有明確定義之。勞保條例中雖未對職業災害 . Ch. engchi. i n U. v. 就業場所的建築物、機具設備、原料…等等，採取特定安全措施。就業場所以外，實際上已不在雇主所得控制之範圍，對雇主主張負預防職業災害之安全衛生責任，顯屬不可能。」參照參照楊通軒，職業災害補償與賠償，載：勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 465466，2009 年 9 月。 60 臺灣高等法院 91 年度勞上字第 28 號判決、臺灣桃園地方法院 90 年度勞訴字第 32 號判決。 61 徐婉寧，職災補償與損害賠償—以台日職業災害之雇主責任為中心，中原財經法學，第 34 期，頁 172，2015 年 6 月。 62 勞保條例上雖未言明該法對職業災害之定義，惟查該法所授權訂定的傷病審查準則中的相關規定，均可見業務起因性及業務遂行性的判斷標準落實其中。職業災害保險中又分為職業傷害及職業病，又因職業傷害較容易特定事發之時地，學者認為可以透過先判斷業務遂行性是否具備，再進一步認定業務起因性的有無，然而，後者之判斷仍是肯定是否為職業災害之核心。惟透過這種分二階段快速篩選的認定方式，更可以公平認定是否為職業傷害，查傷病準則中第 3 條、11 條、12 條及 15 條之規範模式，更清楚可見。職業病的認定上，除了仰賴職業病種類表認定，且為了因應新型職業病的出現，亦可透過該表之追加規定及傷病準則第 20 條的概括規定來判斷，而非屬於該表種類之職業病，判斷方式以疾病之促發或惡化與作業有相關係者，加以認定是否為職業病，亦為業務起因性的展現。請詳參：徐婉寧，通勤災害之認定基準—兼平臺北高等行政法院一〇三年度訴字第一〇五五號判決，政大法學評論，第 148 期，頁 124135，2017 年 3 月。 63 職安法第 2 條第 5 款規定：「五、職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、. 21.

(27) 一詞定義，然查該法第 34 條第 1 項，關於職業傷害補助費之規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」可得知能領取職災補助費之前提在有「因執行職務所致傷害或職業病而不能工作」，因此實務上亦有相當多判決以此為其認定職業災害之判准64。. 然而就如何判斷是否為勞基法上之職業災害，得領取該法第 59 條上之補償，若僅就職業災害之成立要件上檢視，學說見解及實務判決65皆肯定災害之. 政治大. 發生和勞工執行職務間須具備「相當因果關係」，始能謂為職業災害。觀察現行. 立. 勞動法規中對於職業災害之成立要件中，論及因果關係者，似僅有職安法施行. ‧ 國. 學. 細則第 6 項66，以及勞工傷病審查準則第 21、21-1 條67論及，而上開條文皆係. ‧. 規定於個別勞動法規中，針對災害事故與勞工作業環境上之設施、管理和職業. y. Nat. 病68間是否該當職業災害，依兩者間相當關聯性作判斷。惟此似乎無法概括解. sit. . n. al. er. io. 材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」 64 法院對職業災害之定義除參酌職安法第 2 條第 5 款，時常也以勞工保險條例，得領取傷病給付之規定的第 34 條第 1 項為判斷標準。常見論述如：「所謂職業災害，應指勞工因執行職務關係所致之死亡、殘廢、傷害或疾病，而該『執行職務』之範圍除業務本身之外，凡業務上附隨之必要、合理之行為，均應包含在內，且由於執行職務關係，因他人之行為發生事故而致之傷害，亦應視為職業傷害。」由於有以上開見解為職災之定義的判決甚多，茲舉以下二者供參考：臺灣臺中地方法院 105 年度勞簡字第 42 號、臺灣新北地方法院 105 年勞訴字第 64 號。 65 近期實務判決肯定災害與勞工執行職務間具因果關係者有：臺灣士林地方法院 100 年度勞訴字第 10 號、臺灣臺中地方法院 102 年度勞訴字第 112 號、臺灣高等法院臺南分院 102 年度重勞上字第 1 號、臺灣臺中地方法院 102 年度勞訴字第 33 號、臺灣高等法院臺中分院 103 年度勞上易字第 39 號判決。認定災害與勞工執行職務間不具因果關係之判決如：臺灣臺中地方法院 102 年度勞訴字第 40 號、臺灣臺中地方法院 102 年度勞訴字第 81 號、臺灣臺中地方法院 103 年度勞訴字第 49 號、臺灣臺中地方法院 104 年度勞訴字第 135 號。 66 職安法施行細則第 6 條：「本法第二條第五款所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」 67 勞工傷病審查準則第 21 條：「被保險人疾病之促發或惡化與作業有相當因果關係者，視為職業病。」第 21-1 條：「被保險人罹患精神疾病，而該項疾病與執行職務有相當因果關係者，視為職業病。」 68 職業病屬於沒有意外事件介入之職業災害，通常可能於勞工從事工作一段時間或離職後才發病，礙於時間性的關係，實務上對於職業病之認定，通常並不以業務遂行性作為首要判斷，而著重於業務起因性，究係該職業病是否已成為執行業務時可能存在之危險已現實化。而我國係採將職業病種類或範圍以法令預先規定之方式，按勞保條例第 34 條第 1 項所訂定之勞工保險. Ch. engchi. 22. i n U. v.

(28) 釋於所有職業災害之情形，因此學說見解上有提出透過「業務遂行性69」及「業務起因性」作為判斷標準，而且許多法院判決審理上，亦會以這兩種標準做檢視。. 原則上，職業災害之發生必須是在勞工執行業務情形下，此即業務遂行性之重點，而且除依契約提供勞務外，尚必須處於雇主得指揮監督下之狀態，然而儘管是受雇主支配管理下但「未從事工作」的待機時間及接受雇主之指揮命令但「未於其現實之監督下工作」之出差，皆應肯定其具備業務遂行性。當然. 政治大. 於判斷是否該當職業災害時，尚需考量發生災害與勞工所從事之工作間有無相. 立. 當因果關係，此關乎業務起因性之判斷，此係指伴隨勞工提供勞務時可能發生. ‧ 國. 學. 之危險已經實現，且該危險之實現為經驗法則一般通念上可認定者，勞工從事. ‧. 之工作為災害發生之「相對原因力」，簡言之，業務起因性之判斷上須就「勞工. io. sit. y. Nat. 所從事之工作與災害」及「災害與傷病」間有雙重因果關係70。. er. 綜合以上對於職業災害定義之提出，可以發現其囊括範圍略有不同。就職. al. n. v i n 安法而言，因其具備公法上之規範管制目的，透過行政罰及刑罰的手段使雇主 Ch engchi U 能確實履行之義務。相比上述勞保條例對於職業傷害之認定，職安法對職業災害之定義自較嚴格及限縮，透過第 2 條 5 款解釋為「限於雇主所提供工作場所之安全與衛生設備等職業上原因所致者」為職業災害，而就此二者定義範圍上的不同，亦使實務判決對於認定勞基法上職業災害應採何者為解釋未為一致。職業病種類表，其中有職業病名及適用職業範圍以供認定。然而當主管機關對職業病有認定上之困難或異議時，按職保法第 13 條規定，得檢附有關資料向勞動部職業安全衛生署設置之職業疾病鑑定委員會申請鑑定。關於更詳盡之職業病認定，可參考勞動部職業安全衛生署於 104 年 4 月 18 日發布「澄清說明我國職業疾病認（鑑）定程序」之新聞稿。 69 或有學者稱之為「業務執行性」，參照楊通軒，職業災害補償與賠償，載：勞動基準法釋義 —施行二十年之回顧與展望，頁 468-469，2009 年 9 月。 70 邱駿彥，我國職業災害補償制度，輔仁法學，第 17 期，頁 207-210，1998 年 6 月。. 23.

(29) 而學說見解上即常以「通勤災害71」為例，認為若以勞動基準法對於職業災害之認定準則來檢視之，恐未能認定其係職業災害之立論，來區別不同各個涉有職業災害意義的規範間，於認定職業災害範圍上仍有差異。. 關於現行實務見解對職業災害之認定，有僅從災害發生與勞工執行職務間之有無「因果關係」為認定72，亦有僅引用業務起因性與業務執行性作為判斷標準，惟大多數的判決皆先敘明因勞動基準法上未對職業災害作出定義，故參照職安法第 2 條第 5 款（勞工安全衛生法第 2 條第 4 項）上對職業災害之定. 政治大. 義，再按因果關係及業務起因性及遂行性二項標準涵攝系爭事實，判斷職業災. 立. 害成立與否73。另外也有判決透過勞工傷病審查準則及業務起因性與遂行性為. ‧ 國. 學. 職業災害之判斷，而此種多與通勤災害相關74。. ‧. 第二節、職業災害之賠償責任. sit. y. Nat. io. al. er. 當勞工遭受職業災害時，自當可以回歸民法上之規定，向雇主或其他侵權. n. 行為人求償，以下將就民法第 184 條、職業災害勞工保護法第 7 條、民法第. Ch. engchi. 71. i n U. v. 對於通勤災害是否屬於勞基法第 59 條之職業災害？實務上之多數說肯定之，其理由在於認為勞保條例之職業傷害與勞基法上之職業災害二者間具有相同之法理及性質類似。惟學說見解多採保留意見，立意在於將通勤災害納入勞基法上職業災害範圍內，似乎於雇主未免過苛，且其亦難防範或期待雇主有任何事前防護措施，故學者楊通軒教授認為此因單純劃入勞工保險中處理，或透過修法明文排除通勤災害有勞基法適用，僅有勞工保險上之給付，以杜爭議。就通勤災害學說見解之整理，請詳參：徐婉寧，精神疾病與雇主知職業災害補償及民事賠償責任— 兼評臺灣板橋地方法院一〇〇年度勞訴字第一號判決一文。 72 臺灣臺中地方法院 99 年度重勞訴字第 14 號、臺灣士林地方法院 99 年勞訴字第 64 號。 73 臺灣臺北地方法院 96 年度勞訴字第 53 號、臺灣高等法院臺南分院 97 年度勞上字第 5 號、臺灣臺南地方法院 98 年度勞訴字第 15 號、臺灣嘉義地方法院 99 年度勞訴字第 30 號、臺灣桃園地方法院 99 年度勞訴字第 99 號、臺灣臺中地方法院 101 年度勞訴字第 118 號、臺灣桃園地方法院 102 年度勞訴字第 82 號、臺灣高雄地方法院 104 年度重勞訴字第 7 號、臺灣基隆地方法院 104 年度勞訴字第 18 號。 74 臺灣士林地方法院 98 年度勞訴字第 64 號、臺灣臺中地方法院 99 年度勞訴字第 102 號、臺灣臺中地方法院 103 年度勞訴字第 25 號、臺灣高等法院臺中分院 104 年度勞上易字第 27 號。. 24.

(30) 483 條之 1 及第 487 條之 1 於職業災害中之損害賠償責任作討論。. 一、侵權行為責任. 按民法第 184 條第 1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」本條適用於職業災害之情形時，所欲保護之權利客體即勞工（受僱人）之生命、身體、健康等權利。當雇主因未善盡維護勞工工作環境之安全衛生，致使勞工受損害，可肯定其負過失責任75，惟勞工主張此項須負起舉證責任，對於期待受災勞工依此條主張權利，似乎機會不大，且學者. 治政大亦認為此類直接由雇主之行為侵害勞工身體權者，實務上恐不多見立. 76. 。. ‧ 國. 學. 而若依同條第 2 項為請求，「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負. ‧. 賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」雇主若有違反保護他人法. y. Nat. 律之情形，則推定其有過失。關於保護他人之法律，通說上係指「以保護個人. al. er. io. sit. 權益為目的之法律」77，觀察我國相關法規中，設有合乎保護他人之法律規定. n. 者有：民法第 483 條之 1、職安法中第二章及第三章規定、工廠法中第八章安. Ch. engchi. i n U. v. 全設備及災害預防保護勞工之規定，以及勞基法第五章關於女性及童工之保護等規定78。. 75. 林誠二，論勞工服勞務受害之賠償請求權，台灣本土法學雜誌，第 15 期，頁 125-126，2000 年 10 月。 76 楊通軒，職業災害補償與賠償，載：勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，頁 476477，2009 年 9 月。 77 王澤鑑，侵權行為法，自版，頁 367，2009 年，徐婉寧，職災補償與損害賠償—以台日職業災害之雇主責任為中心，中原財經法學，第 34 期，頁 187，2015 年 6 月。 78 職安法之立法目的本在保護工作者之安全及健康，屬保護他人法律應無疑問，其中對於勞工保護之具體事例及範圍規定在第二、三章：安全衛生設施及安全衛生管理，實務見解亦肯定之之，如最高法院民事判決 104 年度台上字第 231 號。有關工廠法上保護他人之法律係於第 8 章「工廠安全與衛生設備」，雖然該法適用勞工範圍有限，然仍是現行有效法律，故肯定之。勞基法上保護勞工之法律眾多，如第五章關於童工及女工之規定為顯著之保護他人法律示例。參照徐婉寧，職災補償與損害賠償—以台日職業災害之雇主責任為中心，中原財經法學，第 34 期，. 25.

(31) 二、職業災害勞工保護法第 7 條. 職業災害勞工保護法（以下簡稱職保法）之立法目的為「保障職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，促進就業安全及經濟發展」，對於不適用勞基法之勞工79，以及未投保勞保之勞工80皆有適用餘地，範圍較勞基法廣81。且觀察第 7 條之規定「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」實務上認為此條係一侵權責任，採推定過失原則，將勞工原應負擔之舉證責任轉換由雇主負擔，若雇主無法證明其無過失，. 政治大依侵權行為而請求者相同，性質上屬於重疊合併。本文認為，訂定本條之實立. 當勞工遭遇職業災害時，即得透過本條請求賠償，就得請求賠償之範圍，則與. ‧ 國. 學. 益，在於對無法適用勞基法之勞工，或其無法援引職安法、工廠法上規定作為保護他人法律之違反，依民法第 184 條 2 項請求損害賠償時，相較以民法第. ‧. Nat. n. al. er. io 三、債務不履行責任. sit. 何，依本條請求損害賠償，似較經濟且利於勞工之選擇。. y. 483 條之 1 違反請求損害賠償，此時勞工尚需舉證僱用人應為必要之預防為. Ch. engchi. i n U. v. 勞工遇有職業災害時，除依侵權行為法請求損害賠償外，亦得因雇主違反其於勞動契約應對勞工負之保護照顧義務，依債務不履行之規定請求損害賠 . 頁 187-188。 79 臺灣高等法院臺南分院 102 年度重勞上字第 1 號判決指出：「職災保護法第 7 條定有明文，次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第 184 條第 1 項前項亦有明文。又上訴人雖非無勞基法之適用，惟兩造間亦成立民法上之僱傭關係，並具有勞動契約關係，亦有職災保護法之適用，已如上述，亦核與行政院勞委員會 100 年 8 月 17 日勞福 3 第 0000000000 號函：「按職業災害保護法第 7 條，係規範勞工因職業災害受有損害提起民事訴訟時，其損害賠償舉證責任之歸屬，並不以勞動基準法之適用對象為限。」之釋示相同（見原審卷(一)第 102 頁）。 80 職保法第 9 條第 1 項：「未加入勞工保險之勞工，於本法施行後遭遇職業災害，符合前條第一項各款情形之一者，得申請補助。」 81 徐婉寧，職災補償與損害賠償—以台日職業災害之雇主責任為中心，中原財經法學，第 34 期，頁 189。. 26.