從保險業務員的契約屬性論其於企業併購時之權利保障 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 從保險業務員的契約屬性論其於企業併購時之權利保障政治大立. ‧ 國. 學. A Study on the Rights of Insurance Agents under the. ‧. Circumstance of Merger and Acquisition from the Perspective. n. al. er. io. sit. y. Nat. of the Nature of Insurance Agents Employment Contract. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：張冠群博士研究生：張采榛撰. 中華民國一O六年六月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.



(5) 摘要關鍵字:保險業務員契約屬性、大法官釋字 740 號、企業併購法近年來受到金融海嘯衝擊的影響，外商壽險公司面臨巨大的財務壓力，不得不出售海外資產以求自，民國 97 年起幾乎年年都有外商出售在台壽險公司持股或移轉部分業務的事件，而外商保險公司的出走，連帶影響的是在保險公司內的員工，不論是外勤業務人員或是內勤人員，每當有任何一家外商保險公司撤離台灣，民眾關心. 政治大權利義務，工作年資及工作權相關議題，往往是最被忽略的。本研立的是保險權利義務是否有承接，惟就保險從業人員及保險業務員的. ‧ 國. 學. 究有感由此等問題層出不窮，故就本議題研究之。. 本研究首就我國現行保險業務員所簽定之各式勞務給付契約. ‧. 型態、民事判決爭議並就民國 105 年 10 月 21 日，司法院大法官以. y. Nat. al. er. io. 見進行研究。. sit. 院台大二字第 1050026814 號公布 740 號解釋，其正面意見及不同意. n. iv n C 再者，依據企業併購法其併購態樣之差易處，及勞動契約效力 hengchi U. 影響與企業併購後對於留用之保險業務員所生之影響，包含招攬佣金性質、其他獎金、津貼及年資、調職與退休金之相關討論。後輔以美國、歐盟及英國法上就事業或營業移進行探討，併同目前保險業界保險契約屬性進行說明。.


(7) 謝. 辭. 人生有很多的轉捩點，每個人也有屬於自己不同的故事與選擇，而我選擇工作多年後重回學校念書，一來是一圓自己多年的夢想，二來是想為自己的人生做一些交代。回學校念書的過程中，除了要兼顧家庭，照顧幼子外，尚須在忙碌的工作與唸書中取得相當的平衡，犧牲無數的假期及在無數的夜晚苦讀與熬夜趕報告，這一切就是為了一圓自己的夢想。就讀期間，首先，要感謝的我老公，因有他的支持與鼓勵，讓. 政治大. 我可以無後顧之憂朝自己目標前進，無論是平日晚上或是假日，幫. 立. 我照顧小孩，讓我可以做自己的事情；還有我那可愛的女兒，除了. ‧ 國. 學. 體諒我無法時時陪伴外，每每看到我在趕報告，都會童言童語的跟. sit. y. Nat. 著我，讓我可以任性的選擇自己的人生。. ‧. 我說「媽媽要加油喔」；另外還有我的父母親，一路走來永遠支持. er. io. 最後我也要謝謝我的指導教授張冠群老師，老師除了是保險業. n. al 的巨擘外，也給予學生無限自由發展的空間，不定時會關心每個學 iv n U i e h ngc 生近況，讓大家可以更進一步認識。還有我的同班同學，認識你們. Ch. 是我最開心的事，二年的時間不算長，但一起上課、玩耍，我可是點滴在心頭，謝謝你們!!.


(9) 目. 次. 第一章緒論 ............................................... 1 第一節研究動機與目的 .................................... 1 第一項研究動機 ........................................ 1 第二項研究目的 ........................................ 3 第二節研究方法 .......................................... 6 第三節研究範圍 .......................................... 7 第四節論文架構 .......................................... 8. 政治大第一節概說 .............................................. 9 立. 第二章保險業務員勞務契約之屬性 ........................... 9. ‧ 國. 學. 第二節現行保險業務員契約關係 ........................... 11 第一項僱傭契約 ....................................... 11. ‧. 第二項承攬契約 ....................................... 16. sit. y. Nat. 第三項委任契約 ....................................... 18. er. io. 第四項居間契約 ....................................... 20. n. a 第三節司法實務對保險業務員勞務契約之認定 v............... 23 第一項. i l C n U 大法官釋字第 740h號 ............................. en gchi. 23. 第一款正面意見 ................................. 26 第二款不同意見書 ............................... 32 第二項實務民事判決之探討 ............................. 37 第一款：僱傭契約 ................................ 37 第二款：承攬契約 ................................ 40 第三款:委任契約 ................................. 44 第四款:居間契約 ................................. 47 第四節本文見解 ......................................... 49 i.

(10) 第三章企業併購對保險業務員勞動契約保障之影響 ............ 57 第一節問題之提出 ....................................... 57 第二節企業併購法及金融機構合併法關於適用範圍及內容規範之相關規定 ....................................... 59 第三節併購後關於勞動契約權利義務移轉之法律基礎 ......... 62 第一項民法債之移轉 ................................... 63 第一款概括承受 ................................. 63 第二款營業合併 ................................. 64 第二項債之移轉與勞動契約 ............................. 65. 政治大. 第一款原勞動契約之存續 ......................... 66. 立. 第二款勞務請求債權讓與可能性 ................... 66. ‧ 國. 學. 第三項勞動基準法第二十條改組與轉讓之意涵 ............. 68. ‧. 第一款事業單位改組或轉讓之定義 ................. 68. y. Nat. 第二款商定留用法律性質 ......................... 74. er. io. sit. 第四節企業併購對於留用保險業務員權益影響 ............... 76 第一項招攬佣金、其他獎金、津貼是否為工資 ............. 76 a. n. iv l C n 年資、調職與退休金之討論 h e n g c h....................... i U. 第二項. 85. 第五節企業併購時非自願性離職之救濟 .................... 103 第六節大量解僱勞工保護法相關規定 ...................... 107 第一項前言 .......................................... 107 第二項大量解僱之概念 ................................ 107 第三項大量解僱勞工保護法之範圍 ...................... 109 第四項大量解僱勞工保護法制上有關企業併購之疑義 ...... 114 第七節國外企業併購勞工關係處理法制 .................... 118 第一項美國 .......................................... 118 ii.

(11) 第二項歐盟 .......................................... 123 第三項英國 .......................................... 128 第八節小結 ............................................ 130 第四章結論與建議 ....................................... 135 第一節結論 ............................................ 135 第二節建議 ............................................ 143. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iii. i Un. v.

(12) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i Un. v.

(13) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機民國 97 年金融海嘯之後，美國國際集團（American International Group, AIG）因金融海嘯受傷慘重，為解決財務困境，決定出售在台子. 公司南山人壽，以求挹注。標售之過程並不順利，原由博智得標，但因博智股東遭質疑具有中資背景而被經濟部投審會否決，ＡＩＧ因此決定. 治政進行第二次標售，經包括潤成、中信金等五組買家投標後，後宣布由潤大立成得標。標售其間南山人壽之保險業務員為爭取權益，要求買主結清年 ‧ 國. 學. 資，返還其所提撥退休準備之公基金。而南山人壽則以其與保險業務員. sit. y. Nat. 大波。. ‧. 間所簽契約屬承攬委任性質，並非僱傭契約回應，此部份當時引起軒然. er. io. 另台北市政府勞工局於民國 100 年間，前去部分保險公司檢查勞. n. al 工業務並以公司未依勞動基準法第 30 條第 4 項規定，置備保險業務 iv n U i e h ngc 員簽到簿或出勤卡，逐日記載其出勤情形為由，依該法第. Ch. 79 條規定處. 以罰鍰。各保險公司則以保險業務員有簽訂承攬契約者、有部分工作屬承攬者、有因業務招攬需配合客戶時間之特性等難以強制規定上下班打卡之理由，認為勞動主管機關之處分，將導致公司經營風險增加，而有所反彈。依人壽保險商業同業公會民國 105 年 12 月之統計資料顯示，壽險業務員之登錄人數已突破 35 萬人次，則保險業務員與其「所屬公司」之關係為何(亦即其法律地位何在)以及隨之而來之法律責任為何？關於保險業務員之權利義務之保障，「所屬公司」對保險業務員「依法」 1.

(14) 負連帶責任，亦與其所「登錄」之業務員之法律關係有關。因此，保險業務員之法律地位及法律責任即值得探討。關於保險業務員之法律關係，目前保險公司與保險業務員對於所屬契約關係早已爭議不休，基本上係受最高法院民事判決 81 年度台上字第 347 號，以及 89 年度台上字第 1301 號裁判要旨的影響，認為只要勞務契約具有部分從屬性，無論其契約名義為僱傭、承攬、居間、或是委任，均屬勞動契約。惟最高法院民事判決 95 度台上字第 1175 號，就上開爭議所揭示的意見，採認公司之員工與公司間究係屬僱傭關係或. 政治大院則由業務員於壽險公司的專屬性，以及保險業務員管理規則與壽險公立委任關係，應以契約之實質關係為判斷。另最高行政法院及高等行政法. ‧ 國. 學. 司內部作業規範的指示權和考核權，構成人格從屬性中重要成分的指揮監督關係，否認壽險公司與所屬業務員間招攬保險業務屬於承攬的法律. ‧. 關係，如最高行政法院判決 96 年度判字第 124 號、95 年度判字第 1472. sit. y. Nat. 號、95 年度判字第 313 號、台北高等行政法院 92 年度訴字第 4803 號、. er. io. 92 年度訴更一字第 139 號、90 年度訴字第 4835 號、90 年度訴字第. n. al 3821 號等即係採此見解且迄今少有不同見解者等，造成實務長久以來 iv. n U i e h ngc 諸多爭議。其中最著名案件或可就南山人壽有多名保險業務員依勞動基. Ch. 準法規定起訴請求南山人壽請求給付退休金，結果民事法院認定僅數「承攬契約」（也就是如果有完成保險業務承攬，才給付報酬），並非受僱於南山人壽的勞工駁回業務員的請求，但是勞動部勞工保險局卻認為南山人壽和保險業務員間是勞動契約關係，卻未依法提繳退休金因此處罰南山人壽，南山人壽不服提起行政訴訟希望撤銷罰鍰處分，行政法院判決南山人壽敗訴。因此，就出現南山人壽與保險業務員間契約關係到底是勞動契約還是承攬契約，在民事法院和行政法院各走各的調的爭議，南山人壽即聲請司法院大法官進行統一解釋。大法官會議於民國 2.

(15) 105 年 10 月間作成 740 號解釋就「保險業務員與保險公司之間是否成立勞動契約」這個萬年勞動法議題做出首次的解釋令，認定保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第 2 條第 6 款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定，藉此希望讓爭議許久的保險公司與保險業務員間之契約關係有所遵循。. 政治大大法官釋字第 740 號藉以釐清保險業務員之法律地位，及其應負之法律立. 本研究之動機觸發點即為大法官釋字第 740 號，並希望可以藉由. ‧. ‧ 國. 參考。. 學. 責任，以供主管機關、保險業務員及其所屬公司修訂法規、擬訂契約之. 第二項研究目的. sit. y. Nat. er. io. 自民國 100 年起受到金融海嘯衝擊的影響，外商壽險公司面臨巨. n. a. v. l C 大的財務壓力，不得不出售海外資產以求自，民國 n i 97 年 ING 安泰人壽. hengchi U. 宣布售予富邦人壽以來，幾乎年年都有外商出售在台壽險公司持股或移轉部分業務的事件；保誠人壽民國 98 年宣布以 1 元價格，將業務部隊賣給中壽；大都會人壽民國 100 年出售予中信金控；匯豐人壽民國 101 年出售予安聯人壽；紐約人壽民國 102 年出售予元大金控；宏利人壽民國 103 年出售予中信金控；光是短短四年多，就有高達九家外商壽險撤離台灣或換手經營，陣亡率堪稱全球之冠，且為外商保險公司展開史無前例的大逃亡計劃，就連台灣保險業中的模範生台灣人壽也於民國 105 年出售予中信金控，截至民國 106 年 02 月止，台灣地區人壽保險公司共計 24 家，其中本國公司 20 家，4 家外商在台分公司，而外商保險公 3.

(16) 司的出走，連帶影響的是在保險公司內的員工，不論是外勤業務人員或是內勤人員，每當有任何一家外商保險公司撤離台灣，民眾關心的是保險權利義務是否有承接，惟就保險從業人員及保險業務員的權利義務，工作年資及工作權相關議題，往往是最被忽略的。. 探究目前國內保險業外商撤退潮，或可從目前金融海嘯後台灣市場環境，歸納出下列幾個原因：一、. 利差損增加：中央銀行因應金融海嘯，股市大跌，推出降息及. 政治大. 降低拆款利率手段，企圖增加並活絡市場資金。然而保險公司. 立. 所推出保單大多採固定預定利率，早期因市場利率較高，預定. ‧ 國. 學. 利率也較高，市場利率如驟降，保險公司仍需按保單預定利率支付生存保險金，因此造成利差損，是保險公司虧損主因之ㄧ。. ‧. 40 號公報影響：國際會計準則委員會（IASB）頒布的保險業國. sit. y. Nat. 二、. 際會計處理準則（IFRS4），在 94 年展開第 1 階段適用，民國. er. io. n. 100 年進入第 2a階段。我國與 IFRS4 第 1 v階段接軌的即是 40 號. i l C n U 也即將在 99 年實施。公報，全名是「保險合約之會計處理準則」 hengchi. 由於 40 號公報採取衡量利率風險相當嚴格，因此保險責任準備金的提存，新公報上路後，必須增提鉅額資金，保險公司面臨更大的增資壓力，與其日後不斷燒錢，不如提早出售。三、. 轉投資失利：保險公司在一定比例下，得將保費收入拿來做投資，比方說股票、債券、不動產及衍生性金融商品等等，近年受到股市及不動產價格大跌，加上投資衍生性金融商品，誤踩地雷，資產嚴重縮水，對股東無法交代。. 4.

(17) 四、. 台灣政府一次次對保險業祭出監理暫行措施、擴大投資項目，無奈台灣長達 10 年低利率環境，加重利差損壓力，壽險殺價吸金搶市占率，外商保險公司根本搶不到通路，也展現不出商品特色，隨著主要金控紛紛設立或買下自家保險公司，外商保險公司依賴的銀行通路也將不保。此外，歐美經濟前景未明，也讓不少外商壽險母公司決定結束亞洲布點，將資源集中在母國發展，或就亞洲重心放置於中國大陸境內。綜上所述，本研究係藉由專家學者關於勞動權益之見解及相關法. 政治大結果或各級法院判決及去年對於保險業務員勞動契約關係大法官所做立. 令規定，以近年我國保險業實際發生之勞資爭議案例，經由協調、調解. ‧ 國. 學. 成的釋字 740 號，並配合目前保險業企業併購頻繁，就保險業務員勞動契約關係及併購後的相關權利義務關係進行綜合探討。因此，本研究之. ‧. 目的可歸納為下列幾點：. y. Nat. 現行保險業務員契約關其判斷方式，應該為僱傭關係、委任關. io. sit. 一、. er. 係、承攬關係還是居間關係？其間區分應屬如何判斷？在不同. n. a. v. l C 關係下之雙方權利義務為何？是否有所差異。 ni. hengchi U. 二、. 大法官釋字 740 號對於目前實務上保險業務員契約關係所產生之影響及相關法院判決之分析與探討。. 三、. 企業併購後對於保險業務員於僱傭契約、委任契約、居間契約及該等契約關係之後續影響，依據企業併購法、金融機構合併法及勞動基準法議相關法令規範及目前實務產生問題及案例，綜合整理我國保險業於企業併購處理過程中，保險公司因應作法為何，另就國外立法分析及探討企業併購後該勞資雙方應如何處理因此所生之爭議。 5.

(18) 第二節研究方法. 本論文之研究方法有三：一、文獻探討法：原則上將蒐集勞動法與企業併購法制之相關文獻，例如專家學者之相關專書、論文集、期刊、論叢，以及學位論文與網際網路資料、報章雜誌之報導等，針對該等文獻中有關之保險業務員其契約關係及企業併購後勞工權益保障之各種議題進行整理並予以探討，再輔以歸納演繹法，藉以了解我國現行法律. 政治大. 規範對於企業併購下的勞工權益保障有何不足，並將我國與國外. 立. 相關法規範互相比較、分析與歸納。. ‧ 國. 學. 二、案例分析法：依據大法官釋字 740 號，輔以目前實務對於保險業. ‧. 務員爭案所生之民事判決及行政判決，針對勞資雙方所各自主張. 爭議及勞工權益問題進行分析。. er. io. sit. y. Nat. 之適法性進行研究與探討。另依據目前保險業之企業併購案所生. n. al 三、法制與理論比較：針對美國、歐盟及英國，進行資料收集，檢驗 iv n U i e h ngc 其相似性及差異性，而獲知社會事實的一種研究途徑。故除就文. Ch. 字上層次，並規範所企實現目的與功能，亦應一併考量。因此，所整理收集之相關法制與論述，將嘗試以論文中心所涉勞動保障，就美國、歐盟及英國法成文法制所生之企業併購後關於勞動保障相關議題之中外法制差異。. 6.

(19) 第三節研究範圍. 在探討保險公司與其業務員間勞資爭議事件的法律關係時，最需要先行釐清的就是其勞務供給契約的性質。目前各家保險公司對於契約的設計，有接受完整指示而服勞務的僱傭契約、有屬於完成一定招攬保險行為的承攬契約、也有受委託進行招攬保險的委任契約，亦有屬於媒介訂立保險契約機會的居間契約，及結合上述數種類型而構成的混合契約或契約之聯立等類型等，皆屬現今保險公司與所屬業務員間的契約關. 政治大契約關係進行解釋說明可輔以參酌外；惟因現今企業併購頻繁，外商保立. 係複雜性，今有 105 年 10 月大法官釋字第 740 號解釋令就保險業務員. ‧ 國. 學. 險公司頻頻離開台灣，對於企業併購後勞資關係及員工權利義務保障，企業併購後之保險業務員契約關係是否概括移轉等對此相關議題勞動. ‧. 法學界及實務界亦有對於勞動契約已發展出的從屬性法律關係，其間差. sit. y. Nat. 異與適用範圍進行研究，惟應如何釐清或結合，甚或是與其他法律規範. er. io. 間，如保險法、所得稅法、勞工保險條例、企業併購專法間的連結；乃. n. a 至於招攬保險後，報酬給付設計與工資的關聯性，故本論文擬透過我國 iv l C n engchi U 740 號與企法院相關判決的比較與分析，h 參酌學者論文及大法官釋字第. 業併購專案之相關研究意見，試圖尋求保險公司與其所屬業務員間勞務供給契約法律關係的單純與安定，及嘗試同時解決企業併購所衍生之勞資爭議相關問題，皆屬本論文擬所進行研究分析的範圍。. 7.

(20) 第四節論文架構本論文研究章節安排如下：第一章緒論本章說明研究動機、研究目的、研究範圍及研究方法等. 第二章保險業務員勞務契約之屬性本章主要係作者針對我國現行保險業務員所簽定之各式勞務給. 政治大. 付契約型態及大法官釋字第 740 號其正面意見及不同意見，並. 立. 決意旨等，進行探討和研究。. 學. ‧ 國. 藉由相關文獻，包括法律規定、學者專家見解，及各級法院判. ‧. sit. y. Nat. 第三章企業併購對保險業務員勞動契約保障之影響. er. io. 就企業併購法其併購態樣之差易處，及勞動契約效力影響與企. n. al 業併購後對於留用之保險業務員所生之影響 i v ，包含招攬佣金性. n U i e h ngc 質、其他獎金、津貼及年資、調職與退休金之相關討論。後輔. Ch. 以美國、歐盟及英國法上就事業或營業移轉，相關勞動契約保障規範內容，配合論述。. 第四章總結最後將各章論述相關理論進行歸納及總結。. 8.

(21) 第二章保險業務員勞務契約之屬性第一節概說保險業務員與保險業間之法律關係，因為報酬約定之差異，以及在勞務提供上是否具有從屬性，而有區分僱傭關係、承攬關係、委任關係及居間關係，此部分認定不僅限於保險業務員與保險業間的權利義務暨相關契約關係之認定外，除涉及保險業務員於招攬保險業務時與客戶間所發生之爭議或因此致生客戶有所損失所需負之損害賠償責任，亦涉. 政治大. 及致保險業務員退休金提撥、勞工投保責任及嗣後保險業間之契約企業. 立. 併購所生之爭議。. ‧ 國. 學. 惟保險業務員其勞動契約仍具有部分之特殊性，雖行政院勞工委. ‧. 員會(下稱勞委會)於民國 86 年 11 月 3 日以台（86）勞動一字第 047494. sit. y. Nat. 號函公告，指定保險業自民國 87 年 4 月 1 日起為適用勞基法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞基法之適用，有關保險業務員與保. er. io. 險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞 a. n. iv l C n 工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂僱傭契約、承攬契約、委任契約 hengchi U. 或居間契約，亦據勞委會於民國 95 年 5 月 8 日以勞動 4 字第 0950024088 號函釋在案。故就該契約之屬性，學說見解有以該保險業務員之從屬性進行判定 1，如人格上從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；是否親自履行，不得使用代理人；經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之物地而勞動；組織上從屬性，即納入雇主生產組織體系，並且與同僚之間居於分工合作狀態，與委任契約之受委任人，以及處理一定. 1. 許慧如，保險業務員的定位，萬國法律，第 201 期，2015 年 6 月，2-8 頁. 9.

(22) 目的事務之承攬人，具有獨立裁量權者迥然不同 2，而眾所皆知，關於保險業務員與保險公司間的法律關係，司法實務上多所歧異，相同案件之前後審議經常認定不一 3，在加上主要因勞健保爭議而引起之許多行政法院撤銷訴訟判決，使得夾雜著民事、行政法院實務不同見解之交疊 4。保險具有分散風險，確保經濟生活安定之社會機能，為保障保戶權益及避免道德風險，對保險業者及保險從業人員訂定較其他勞務提供者更為嚴格之規範，實屬必要。基此，保險法第 148 條之 3、第 177 條、. 政治大險業務員之管理規則等項，授權主管機關訂定管理辦法。是主管機關本立金融消費者保護法第 12 條，即針對保險業之內部控制及稽核制度、保. ‧ 國. 學. 於前揭授權所頒訂之「保險業務員管理規則」等相關法規，並據以要求保險業者於事業內部針對所屬業務員制訂應行遵守之規範，目的乃在健. ‧. 全保險業務員之管理及保障保戶之權益，並非限定保險公司與其所屬業. sit. y. Nat. 務員之勞務給付型態應為僱傭關係。簡言之，行政主管機關制訂相關管. er. io. 理規範，並要求保險業者進行內部控制，目的乃在強化保險業務員招攬. n. al 行為之管理，保險業務員不得僅以其須遵守保險公司之內部控管規則， iv n U i e h n g c ，並作為兩造間屬於契約之佐即認保險公司對其具有指揮監督從屬關係. Ch. 證依據；且保險業務員之特性、從屬性甚低，即便簽署委任契約其工作也都是一樣僅為保險招攬而在無其他可歸類為指揮監督、提供勞務之工作內容，應就實務狀況去檢視其運作狀況是否均受保險公司與保險業務員所簽訂之契約書內容辦理，也就是須視保險業務員是否有每月固定出勤或工作 23 小時?是否真的有提供工作報告或接受訓練等等，即仍須綜觀契約實質內容，審酌契約當事人從屬關係之緊密程度、保險業務員實 2 3. 4. 最高法院 96 年台上字第 2630 號民事判決。例如臺北地院 93 年勞訴字第 22 號民事判決，初認保險業務員從事保險招攬業務之工作，應從屬性而為勞動契約，但上訴後高等法院 93 年勞上易字第 88 號判決，及認保險業務員之「高級財務管理師僱傭暨承攬合約書」，在招攬保險工作部分，應屬承攬之法律關係，即為適例。林佳和，勞工定義：古典還是新興問題？從保險業務員談起，月旦法學雜誌，245 期，19 頁，2015 年。. 10.

(23) 施勞務之方式、時間及地點、勞務本身之作用、提供勞務與報酬之對價性等因素，予以認定。目前學說就保險業務員管理規則與保險業務員之契約屬性亦有諸多探討，有學者 5認為，保險主管機關基於整體保險交易秩序、特別是保障要保人與被保險人權益，介入對於業務員之管理，政策上之正當性，但國家對於專門職業人員之管制與保險業及業務員間之私法法律關係無涉。也有學者認為 6，保險業務員管理規則之目的應當是有效地健全與管制各該專業，若以公法上行政管制規定認定私法上契約性質的依據，. 政治大行，仍保有相當程度的自主權；若保險公司在私法契約上對業務員之勞立應有所疑慮。何況保險業務員管理規則對於業務員主給付義務應如何履. ‧ 國. 學. 務基本並無指示/控制權，僅依據系爭管理規則將保險公司與其業務員間的法律關係一概視為勞動契約，有所不妥。另亦有學者 7強調，保險. ‧. 業務員管理規則係依據主管機關透過保險公司之手段來監督保險業務. sit. y. Nat. 員招攬活動的法規命令，保險公司依管理規則負有管理與獎懲業務員的. er. io. 義務，不應被理解為保險公司對於保險業務員原本就有管理獎懲權限，. n. al 進而解釋為保險業務員具有從屬性，而構成勞動基準法與勞工退休金條 iv Ch. 例的勞動契約。. n engchi U. 第二節現行保險業務員契約關係第一項僱傭契約民法第 482 條到 489 條關於僱傭的規定，其中第 482 條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方 5 6. 林佳和，保險業與保險業務員間勞務契約的法律性質，勞動部 104 年勞動法規論壇，2015 年 6 月，2 頁。林更盛，再論保險業務員從屬性之認定，法令月刊，第 67 卷，第 5 期，2016 年 5 月，49 頁。. 7. 葉啟洲，保險業務員勞務契約之特徵與保險業務員管理規則-最高行政法院 100 年度判字第 2117 號判決評釋，法令月刊，第 67 卷第 5 期，2016 年 5 月，63 頁。. 11.

(24) 給付報酬之契約。」依該條款構成要件可知，就雙方當事人基於合意或共同約定某一件事，簽訂書面契約，約定「定期」或「不定期」，由受僱人單純提供勞務，另一方支付報酬即屬之。從我國保險從業人員勞動契約觀之，其主要義務就是招攬保險，以及部分主管被賦予組織發展、管理及訓練下屬等任務；就保險公司而言，保險公司主要義務則是給付報酬；而與保險公司簽訂勞動契約之保險業務員主要義務，則為招攬保險或做好單位內管理及訓練。保險公司契約約定或工作規則之規定行使其指示權、管理權或懲戒權時，均不得逾越勞動基準法之範圍，相對的保險業務員，在合法的前提規定下，也應服從雇主的指示及管理，並接受雇主合法的懲戒。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 又就勞動契約目前有學者認為「民法以給付勞務為內容的契約，除僱傭外尚有承攬與委任等，為避免混淆民法對於承攬與委任，則另有. ‧. 規定之。」 8，稱僱傭者，謂「當事人約定，ㄧ方於ㄧ定或不定之期限. sit. y. Nat. 內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」因此，僱傭係以服務勞務為. er. io. 契約之內容，即以勞務本身之給付為契約目的，並在雇主的指揮監督下. n. 9 al 。由此可知，僱傭契約須以ㄧ方為他為之，意即勞動力受雇主之支配 iv. n U i e h n，g供給勞務而換取報酬之交易型態，方服勞務，而他方給付報酬，僱傭者 c. Ch. 供給勞務，換取生活所需，係人類發展上相當基本而原始之謀生手段，在此意義上，僱傭堪稱最為重要之勞動契約類型，民法將其列為勞動契約類型之首，本屬良有以也 10。有學者 11認為，僱傭契約及勞動契約中，勞方的主要義務是提供勞務或從事工作。雇主的主要義務是給付工資。另隨附義務部份，或可按照我國及德國的通說係以「誠實信用原則」為. 8. 林豐濱、劉邦棟，勞動基準法論，三民出版社，2015 修訂第八版，36 頁。林誠二，民法債篇各論(中)，瑞星出版公司，2015 年，2~3 頁。 10 張清滄，例解勞動基準法，五南出版社，2011 年，33 頁。 11 劉士豪，勞動契約雙方當事人的權義務，台灣勞動法學會論（1）勞動基準法釋義－施行二十年之回顧與展望，學林出版社，2005 年 5 月，92-139 頁。 9. 12.

(25) 依據，故勞工的附隨義務有：保密義務、競業禁止義務、禁止收受不正當利益義務、兼差告知義務，不傷害企業言論之義務，禁止不當影響同事義務，報告通知義務，遵守勞工安全衛生規範義務，廠場損害與故障排除及報告義務，行為義務及企業外行為義務等。而雇主附隨義務則有保護勞工生命、身體、健康、公法上的保護、勞工資料保護、性騷擾防止、勞工財產利益之保護、工作提供義務（就勞請求權）、勞工職業訓練之提供、符合人性工作環境之提供、再僱用義務、平等原則之遵守與勞動契約終止後有關的義務（如發給服務證明書）等。. 政治大以業務員違反「工作規則」或「保險業務員管理規則」等事由，逕予終立. 惟就目前實務上，保險公司終止契約爭議案件觀之，保險公司常. ‧ 國. 學. 止契約，至於工作規則之效力，依據勞基法第 70 條規定，雇主僱用勞工人數在 30 人以上者，應依其事業性質，訂立工作規則，報請主管機. ‧. 關「核備」後，並公開揭示之（同法施行細則第 37 條）。但目前亦有 12. 勞基法第 70 條工作規則內容與施行細則第 7 條之所列勞. sit. y. Nat. 學者認為. er. io. 動契約內容完全一致，但勞動契約係由勞雇雙方立於平等地位之合意，. n. al 而工作規則係由雇主片面所做成，且認為「公開揭示」為工作規則生效 iv. n U i e h ngc 的前提要件。其主張應將工作規則之法律性質界定為「修正的法規範說」，. Ch. 「雇主可單方面的制定工作規則，毋須徵詢勞方意見獲得其同意，但行政機關及司法機關得以既得權、合理勞動條件或誠信原則加以限制；但如涉及勞動條件不利益變更時，仍需勞動者之同意始可。」但就一般實務上，工作規則多不需勞方進行簽訂或帶回去審閱，皆屬保險公司訂定後報局備查，通常保險業務員僅有在雇主主張其有任何違反公司內部規定之情事時，才會特別了解即進行檢視。另就「保險業務員管理規則」其法律性質為行政管理上的考量，目前實務上保險公司多以保險業務員 12. 楊通軒，工作規則法律性質之探討－最高法院 81 年台上字第 2492 號及年台上字第號判決評釋，勞動法裁判選輯（三）， 2000 年 1 月，82 頁。. 13.

(26) 管理規則第 19 條規定所載事項或保險業務員管理規則第 19 條第 1 項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表進行獎懲，該獎懲原所述其係由業務員所屬公司訂定，並報各所屬壽險公會備查。惟業務員代表亦得參與表達意見（保險業務員管理規則第 18 條第 1 項、第 2 項），一旦制定之後，主管機關或所屬公司即可援引之，作為表揚、獎勵、或懲戒（尤其是停止招攬登錄、撤銷登錄）等處分依據。經由上述的處分，促使業務員的專業能力提升與合法招攬、並且達到確保公眾利益的目的。所以，其法律性質為公法上的懲戒處分，與律師、會計師或醫師等專業人員受到專業法庭的懲戒處分相同，有所差異處在. 政治大. 於其是由各所屬壽險公會轉授權給所屬保險公司於保險招攬行為時之. 立. 行使，而非由所有保險業務員共同組成的業務員公會行使 13。且不問保. ‧ 國. 學. 險業務員的身分是受僱人（勞工）、承攬人、受任人，一律會受到獎懲. ‧. 辦法的適用，可見其與（僅對於勞工適用的）工作規則不同。而業務員. y. Nat. 對於懲戒處理不服時，得以書面向原處分公司提出申復、且對於原處分. er. io. sit. 公司的復查結果有異議者，得向各有關公會之申訴委員會申請覆核（保險業務員管理規則第 19a條之 1 第 1 項、第 2 項）。至於保險業務員如. n. iv l C n 對於覆核結果不滿意，理論上即可採取行政救濟程序，目前實務上多數 hengchi U. 保險業務員對於復核結果不滿意，亦會向所屬之金融監督管理機關進行申訴。而目前在實務上，雇主與員工間之關係究為何種勞動契約關係，法院實務判決多以其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情而加以判斷 14。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為僱傭契約。反之，如受託處理. 13 14. 林更盛，論保險業務員的從屬性，勞動法案例研究二，五南出版社，2009 年，45 頁。臺灣高等法院 105 年勞上易字第 36 號民事判決、臺灣高等法院 101 年重勞上字第 8 號民事判決、臺灣高等法院台中分院 104 年勞上字第 28 號民事判決、臺灣高等法院台中分院 103 年重勞上字第 1 號民事判決。. 14.

(27) 一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全依賴對雇主提供勞務服務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險. 政治大. 由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進. 立. 行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，. ‧ 國. 學. 雇主即有給付報酬之義務。所謂組織上從屬性，乃勞工非僅受制於雇主. ‧. 的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織. sit. y. Nat. 內部規則或程序性規定。15. er. io. 學理上對於如何判斷「從屬性」之標準，最重要當屬學者林更盛. n. 16 al 對於最法院八十一年度台上第三四七號判決之探討 i v ，其認為從屬性應. n U i e h ngc 為勞工概念之核心範圍，即對於提供勞務者之工作時間、地點、具體種. Ch. 類，如契約相對人具有單方決定權（指示權），且對之擁有懲戒權限，而勞務提供亦具有專屬性。其他輔助參考標準，包括輔助參考標準，包括「納入企業生產組織之內」、「與同僚基於分工合作之狀態」、「承擔企業經營風險」、「社會保護必要性」、「經濟上從屬性」，以及其. 15 16. 臺灣高等法院 103 年重勞上字第 5 號民事判決。林更盛，論勞動契約之特徵「從屬性」-評論最高法院八一年度臺上字第三四七號判決，勞動法案例研究（一），2002 年 5 月，1-32 頁。. 15.

(28) 他相關形式標準（如有無代扣繳勞見保費）。而亦有學者 17對於法院從屬性認定，其認為如下：一、在人格上從屬性之認定，最具重要性者為「有無獨立執行職務之權限」，易言之，如勞務提供需受雇主之指示監督，則法院多傾向認定具有人格上之從屬性，但仍會區別不同之拘束程度而定。二、「雇主有無考核懲戒權」亦屬重要判斷標準。三、「工作地點」與「工作時間」雖屬重要，但非有穩固而確. 治政大定之內容，而是應依個案工作之多樣性而做不同認定。立 ‧ 國. 學. 四、「是否親自履行」、「是否需遵守工作規則」、「是否具有人事任免權」、「是否想又勞務拒絕權」等標準，均屬次. ‧. 要因素。. y. Nat. io. sit. 五、在經濟上從屬性方面，似非法院判斷勞工從屬性之重心，. n. al. er. 如「是否已加入勞工保險」與「薪資高低」。第二項承攬契約. Ch. engchi. i Un. v. 民法第 490 條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」依契約應完成一定工作之人以及應給付報酬之人，民法分別稱為承攬人與定作人。至於所完成之工作，可以是一件物品之製造或變造，也可以是利用工作或勞務可以引起之成果，換言之，完成之工作不一定必須表現在物體上 18。承攬人完成一定工作之義務，係以定作人給付報酬之義務為對價，因此承攬契約亦屬有償、雙務之契約。報酬之種類，學說認為因法無明文，故得 17 18. 林佳和，同註 4，23 頁。黃茂榮，債法各論(第一冊)，植根，2003 年 8 月，400 頁。. 16.

(29) 以金錢以及物之給付、使用或勞務之供給作為報酬，宜認為係混合契約 19。而承攬關係間的材料究竟是由何方當事人供給，應依當事人間之契約定之，如有不明，應參酌契約之解釋或是交易慣例定之。目前學說多數認為承攬契約之成立，應包含兩個重要的要件：完成一定之工作之給付及約定給付之報酬，該兩個給付互相交換，構成對價關係，說明如下 20：承攬係一方為他方完成一定工作之契約：所謂完成一定之工作，係指施以勞務造成一定給果 21。工作之種類，除不得違背公序良俗外，. 政治大. 法律上並無限制，故一定工作之完成，其結果不論有形(有形承攬)、無. 立. 形的(無形承攬)、有財產價格的(如工作物)，無財產價格的(如算命、. ‧ 國. 學. 導遊)，均無不可。. ‧. 承攬係他方俟工作完成給付報酬之契約：承攬人完成一定工作後，. sit. y. Nat. 定作人必須給付報酬。至於報酬給付之時期必須俟工作完成後承攬人始得請求，即所謂「後付原則」，故承攬有先為給付之義務，不得主張民. er. io. n. 法第 264 條同時履行抗辯權。再者，承攬人雖為勞務之提供，但如未 a v. i l C n U 能完成工作，亦即未能達成預期之結果者，定作人不必給付報酬。 hengchi. 就有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有承攬關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。如台灣台北地方法院九十四年勞訴字第七號判決表示：「被告依原告勞務提出之結果給付原告之報酬，被告並非針對原告提出勞務之本身為給付，並非僅需依照契約或被告之指示確實服勞務，被告即有給. 19 20 21. 黃立主編，民法債篇各論(上)，元照， 2002 年 7 月， 575-576 頁。林誠二，民法債編各論(中)，瑞與圖書出版，2015 年 3 月， 52-52 頁。見最高法院 84 年度台上字第 2249 號判決參照攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之約定發生預期之結果前，自難謂承攬之工作業已完成。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之約定，而均委之於承攬人擔保責任之範疇。. 17.

(30) 付報酬之義務，自與勞動基準法第 2 條第一款及第三款勞工係因工作而獲得報酬之規定不符。」22法院採行之判斷標準主要依據業務員是否具有最基本底薪之結構，倘若業務員所領取之報酬全係服務獎金，所受之佣金均係按件計酬，以其招攬完成保險契約，依該保險契約之件數、種類、年期、保險費等，計算應給付業務員之報酬，故若業務員未成功招攬保單者，法院多會認定其為承攬契約 23，即承攬關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非唯一考量之因素。應就承攬契約的構成要件「承攬係一方為他方完成一定工作之契約」及「承攬係他方俟工作完成給付報酬之契約」判定之，. 政治大. 尚須就是否受公司之管理監督等事項具體審酌，故佣金制之保險業務員，. 立. 如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類. ‧ 國. 學. 之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在為妥。 24. ‧ y. Nat. io. sit. 第三項委任契約. er. 民法第 528 條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方. n. a. v. l C 處理事務，他方允為處理之契約。」，學說見解亦認為委任應以整體法 ni 25. hengchi U. 規範體系整體，即由民法第 536、540、541、545 及 546 即受任人處理事務時，受任人給付勞務僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，已完成委任之目的，故具有相當獨立性及裁量空間，目前實務亦有採該相同見解 26。換言之，委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任 22. 台灣台北地方法院 93 年勞訴字第 115 號判決亦採相同見解。廖世昌、王俊翔「論業務員與保險業間之法律關係」-從法院判決與契約條款的分析出發，月旦裁判時報，第七期，2011 年 2 月，58 頁。 24 最高法院 94 臺上字第 573 號判決。 25 楊佳元，委任，民法債篇各論，元照，2002 年，68 頁。 26 最高法院 84 臺上字第 2702 號民事判決、最高法院 85 台上字第 2727 號民事判決。 23. 18.

(31) 契約成立之基本宗旨。所謂委任契約係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，委任契約之受任人處理事務，係著重於其過程，並非以有一定結果之發生為必要。保險公司對於業務員處理事務之方法、形式、時間、地點或過程等，具有指示權。事務處理結果的利益，業務員也將之歸屬於保險公司所有，而保險公司之所以與保險業務員成立委任契約，及基於雙方的信. 政治大提供契約的個案性質認定上，雖然「為他方處理事務」與「為他方服勞立任關係、並利用保險業務員特殊的經驗、知識與能力。尤其是，在勞務. ‧ 國. 學. 務」，在概念上與特徵上可以區分，惟在個案認定往往困難重重，而產生學說上常常就其究竟為僱傭或委任契約之見解不一之情況。另，保險. ‧. 業務員為受有佣酬之受任人，即使其招攬保險毫無成果，保險公司也必. sit. y. Nat. 須給付報酬。惟保險實務的運作並非如此，通常會以招攬業績作為報酬. er. io. 請求全之基礎，對於此種「未招攬到保險、無報酬請求權」的現象，目. n. 前實務多以與勞基法第a l2 條第 3 款規定之工資係勞務對價之性質不 iv. n U i e h ngc 符，亦顯異於按件計酬的勞雇關係，復與一般勞務報酬係相應於工作時. Ch. 間之長短而給付之情形相異 27。目前國內簽訂委任契約者，多為各保險公司高階經理人。一般業務人員則為委任契約與承攬契約構成之混合契約。委任與僱傭類型概念定義，都為「為他方處理事務」與「為他方服勞務」，實際上區分不易，或許可就僱傭與委任相關目的及手段如下：委任與僱傭類型概念定義，都為「為他方處理事務」與「為他方服勞務」。實則區分上即有困難，但兩者仍有其相異之處：(1)契約目的不同，僱傭契約以給付勞務本身 27. 楊通軒，保險業務員勞工法律問題之探討－以契約定性為中心，東吳法律學報，第 25 卷第 3 期，2014 年 1 月。. 19.

(32) 為目的，委任契約給付勞務僅為其手段，處理事務始為其契約目的。(2) 服勞務是否有獨立裁量權，依民法第 536 條關於受任人變付義務之規定，以及第 545 條「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。」暨第 546 條第 1 項「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」關於委任人必要費用支付義務之規定，顯示受任人在處理委任事務時，應有相當之獨立性暨裁量空間。相對的，僱傭契約之受僱人則須遵從指示，無裁量之空間。(3)有償性不同：按民法第 535 條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以. 政治大. 善良管理人之注意為之。」規定，另參酌最高法院 95 年度台上字第 1175. 立. 號判決有關保險業務員為委任契約，其就委任契約是否為有償契約部分，. ‧ 國. 學. 依據委任契約之受任人處理事務，著重於過程，並非以有一定結果之發. sit er. io. 第四項居間契約. y. Nat. 有償，與僱傭契約必為有償不同 28。. ‧. 生為必要，多以無償為之，故或可推知委任契約原則上為無償，例外為. n. 按民法債篇第 2 a章第 l 12 節，從第 565 i v條至第 575 條，其中第 565. n U i e h ngc 條：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會. Ch. 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」保險公司與要保人之簽訂契約，多經過保險業務員的介紹，而依據民法第 565 條規定，保險業務員即為接受要保人之受託，並照其指示要求，為其報告訂立保險契約的機會或者為訂約提供媒介服務，而收取報酬。就受託處理一定事務來看，居間契約本質上也是委任契約，只是其處理事務的內容限於「報告或媒介訂約機會」而已，不若委任契約處理事務之無所限制 29。又依據民法第 568 條第 1 項規定可得而知，無論是報告居間或媒介居間，都必須 28 29. 吳海燕，保險業從業人員契約關係爭議之研究，國立政治大學勞工研究所碩士論文，2015 年 1 月，29 頁。鄭玉波，民法債篇總論，修訂二版，三民，2002 年 6 月，592 頁。. 20.

(33) 完成訂約的工作，始有報酬請求權，此部分與承攬契約相同，且兩者都是採取「報酬後付主義」）。性質上同屬於居間的，例如就業服務法第 35 條所述之職業介紹或人力仲介業務之就業服務，居間人的工作在媒介僱傭（媒介求職人），惟由於其係規定在就業服務法中，故屬於特殊居間 30。依據民法第 570 條規定，居間契約接受委託報告訂立契約機會或者提供交易媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委託人或委託人與相對人，故以居間作為仲介的形式，其目的乃在於將同一商品的交易雙. 政治大 52 年台上字第 3675 號判例，立「民法第 565 條所定之居間有二種情形，. 方聯繫在一起，以促成交易後取得合理佣金的服務 31。另依據最高法院. ‧ 國. 學. 一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介之媒介居間。…。至於居間行為，就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許. ‧. 可居間人得請求報酬之支付。」及依 52 年台上字第 2675 號判決，「居. sit. y. Nat. 間有兩種情形，一為報告定約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。. er. io. 所謂報告居間，不以訂約時周旋於他人之間，為之說合為必要，僅以為. n. al 他方報告定約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而 iv. n U i e h ngc 成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅. Ch. 為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。」故即可得知，業務可根據居間人所接受委託內容的不同，既可以是只為委託人提供訂約機會的報告居間，也可以是為促成委託人與第三人訂立契約進行介紹或提供機會的媒介居間。惟無論何種居間，居間人都不是委託人的代理人，不得代為訂約，而只是居於交易雙方當事人之間起介紹、協助作用而終至於促成契約的中間人。又就民法債編各論的有名契約來看，居間 30 31. 鄭玉波，同註 29，593 頁。依據民法第 572 條規定，「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」本條之適用，係以報酬出於約定者為限，如果是保險經紀人之報酬或佣金標準，由各該公會經一定程序報金管會核定施行，即不在本條適用之列。. 21.

(34) 契約與承攬契約、委任契約、行紀契約本來就不相同但似乎也有相似之處。如承攬契約之承攬人則是直接性的參與契約，其工作內容係為契約之一部分，所以當然地與其締約之相對人發生權利義務關係；而委任契約的受任人處理委任事務時，以委任人或者以自己的名義進行活動，代委任人與第三人訂立契約，依照委任人的指示參與並可自行決定委任人與第三人之間的關係內容；行紀契約的行紀人是行紀契約的一方當事人，行紀人以自己的名義為委任人辦理交易事務，與第三人發生直接的權利義務關係，處理事務的後果是間接地而不是直接地歸於委任人 32；至於居間人本人並不參與委託人與第三人之間的契約；由此看來，雖然居間. 政治大. 契約與僱傭契約、承攬契約、或委任契約等有其相類似處，惟仍然具有. 立. 獨立存在的形式與價值。. ‧ 國. 學. 為保險人招攬保險所成立之居間契約，保險法上僅有保險經紀人. ‧. 始有可能。依據保險法第 9 條規定，「本法所稱保險經紀人，指基於. sit. y. Nat. 被保險人之利益，洽訂保險契約或提供相關服務，而收取佣金或報酬之. er. io. 人。」此種保險經紀人基於被保險人之利益，向保險人洽訂保險契約，. n. al 非逕代訂保險契約，而係由要保人與保險人雙方自行簽訂，除保險法明 iv n U i e h ngc 文規定佣金轉向保險人收取外，依其處理事務性質而言，仍具有報告訂. Ch. 約機會，故應優先適用居間之規定，實有就此部分稱之為「保險居間」，性質上為特殊居間中之一種 33。探究現行實務作業上，會簽訂居間契約者，多發生在保險代理人公司或保險經紀人公司，推測其多數原因可能是無法登錄於所屬公司者，而無法登錄之主要原因有二，其一為尚未通過公會考試之壽險銷售資格者，其二為簽約之業務員已未具有銷售保險契約之資格，但目前已登錄 32. 33. 鄭玉波，同註 29，593 頁劉春堂，民法債編各論（中），三民，2011 年，253 頁以下。林更盛，論保險業務員的從屬性，勞動法案例研究二，五南出版社，2009 年，39 頁。. 22.

(35) 在他家保險公司，未經其登錄所屬公司知情下「私下」與保險經紀人或保險代理人公司簽約。其與前揭所述保險居間似乎不模而合，惟該行是否觸及民法契約效力之問題，本研究先不予討論。但就目前新修正之保險法 34第 163 條 35第一項至八項規定賦予保險經紀人更多善良管理人注意義務及分析報告與佣金及相關費用揭露義務，提升該善良管理人注意義務至法律位階，並增加「忠實義務」 36，就其立法理由 37觀之，在顧及保險經紀人為獲取招攬業務所生之報酬，全力促成所招攬之案件生效，該忠實義務即在強化保險經紀人對於被保險人權益之保護，或可杜絕實務上部分因保險經紀人居間契約所生之爭議。. 學. ‧ 國. 第三節. 政治大司法實務對保險業務員勞務契約之認定立. 第一項大法官釋字第 740 號. ‧. 民國 105 年 10 月 21 日，司法院大法官以院台大二字第 1050026814 號公布 740 號解釋，其亦為保險業內少數的大法官釋字解. y. Nat. io. sit. 釋令，該解釋令對於全國保險業務員其勞務契約之認定產生相當大影響，. n. al. er. 此部分亦做為保險業界多年來爭訟不休的案件及民事訴訟與行政訴訟. iv. Ch 見解不一之圭臬。本解釋令源自民事法院與行政法院之確定判決對於南 Un engchi. 山人壽業務員與公司之勞務契約屬於勞動契約或承攬契約之見解有歧異。南山人壽與其保險業務員有多起官司訴訟，包括：退休金、投保勞保等問題。在勞保部分，有勞動契約關係的雇主與員工間，公司須依照 34 35. 36 37. 2015 年 2 月 4 日總統華一總一義字第 10400014291 號令修正。保險法第 163 條:「保險代理人、經紀人、公證人應經主管機關許可，繳存保證金並投保相關保險，領有執業證照後，始得經營或執行業務。前項所定相關保險，於保險代理人、公證人為責任保險；於保險經紀人為責任保險及保證保險。第一項繳存保證金、投保相關保險之最低金額及實施方式，由主管機關考量保險代理人、經紀人、公證人經營業務與執行業務範圍及規模等因素定之。保險代理人、經紀人、公證人之資格取得、申請許可應具備之條件、程序、應檢附之文件、董事、監察人與經理人應具備之資格條件、解任事由、設立分支機構之條件、財務與業務管理、教育訓練、廢止許可及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。銀行得經主管機關許可擇一兼營保險代理人或保險經紀人業務，並應分別準用本法有關保險代理人、保險經紀人之規定保險經紀人應以善良管理人之注意義務，為被保險人洽訂保險契約或提供相關服務，並負忠實義務。保險經紀人為被保險人洽訂保險契約前，應主動提供書面之分析報告，向要保人或被保險人收取報酬者，應明確告知其報酬收取標準。前項書面分析報告之內容及報酬收取標準之範，由主管機關定之。」張冠群，批判性思考下之保險法立法與判決，元照，2017 年，209 頁。立法院公報，104 卷 11 期，250-251 頁。. 23.

(36) 實際薪資給付，替員工投保勞保，但現實狀況常發生公司以高報低，以致於事故發生後，造成員工無法獲得更高的保險理賠，因此主張損害賠償；另一件是 94 年間勞工退休金的給付方式產生改變，94 年前稱為舊制、94 年後稱為新制，因為這項變革，資方要提供員工選擇的權利，若不提供，公司會被裁罰，結果南山人壽被勞保局裁罰，南山人壽不服，主張公司與業務員間沒有勞動契約關係，因此提起行政訴訟。其中民事判決 38咸認定保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；. 政治大. 又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險. 立. 契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之. ‧ 國. 學. 權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為. ‧. 自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有. y. Nat. 經濟上從屬性；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務. er. io. sit. 員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公 a. n. iv l C n 司間具有人格從屬性，故南山人壽與所屬保險業務員間之契約關係咸難 hengchi U. 認定屬於勞動契約。相反的，行政法院判決 39則依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限， 38. 39. 臺灣高等法院 94 年度勞上字第 45 號民事判決、臺灣高等法院 99 年度勞上字第 58 號民事判決及臺灣高等法院 101 年度勞上字第 21 號民事判決等。最高行政法院 100 年度判字第 2117 號、第 2226 號、第 2230 號，及臺北高等行政法院 103 年度簡上字 115 號等。. 24.

(37) 凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，認定係屬勞動契約關係。南山人壽前曾就該等涉及保險業務員招攬保險法律關爭議相關判決前後二次聲請司法院大法官解釋而不受理 40，嗣經第三次聲請解釋亦不受理後 41，歷第四次聲請，經司法院大法官作成釋字第 740 號解釋，故今就大法官會議作成 740 號解釋及理由書，整理如下：. 政治大約，類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，是否為勞動契約，應就事實立. 保險業務員為其所屬之保險公司從事保險招攬業務而訂定勞動契. ‧ 國. 學. 及契約內容來判斷，亦即須視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之. ‧. 保險費為基礎計算其報酬）以為斷，如果得自由決定並自行負擔風險，. sit. y. Nat. 則不屬於勞動契約。本號釋字亦表達保險業務員與保險公司所簽訂之保. er. io. 險招攬勞務契約，雖然只能販售該保險公司的保險契約，但實際上可以. n. al 決定從事招攬保險的勞務活動及工作時間，其報酬給付方式也無底薪及 iv. n U i e h ngc 一定業績的要求，是自行負擔業務風險，則跟保險公司間的從屬性並不. Ch. 高，就難認定是一般的勞動契約。保險業務員管理規則目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險 40. 41. 大法官第 1394 次會議議決不受理案件第 21 案，2012 年 10 月 5 日、第 1406 次會議議決不受理案件第 21 案，2013 年 6 月 21 日。另有個別之南山人壽所屬業務員因南山人壽未為其投保勞工保險致其領取勞保老年給付短少受有損害，起訴請求南山人壽賠償損害經臺灣臺北地方法院判決敗訴確定，嗣聲請司法院大法官解釋，亦經決議不受理，參見大法官第 1393 次會議議決不受理案件第 42 案，2012 年 9 月 14 日。大法官第 1417 次會議議決不受理案件第 18 案，2014 年 5 月 16 日。. 25.

(38) 招攬勞務契約之定性無必然關係，所以不能逕以該規則做為保險業務員與公司間是否構成勞動契約之認定依據。換言之該規則之目的在規範「保險業務員」從事招攬保險之行為，並非在規範保險公司與業務員間之民事法律關係，故保險業務的法律關係定位不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。第一款正面意見釋憲機關的協同意見書其正面意見及不同意見書摘要整理如下：一、黃茂榮大法官協同意見書重點節錄 42：. 治政大自形式觀之，管理保險業務員管理規則之主管機關為金融監立. 督管理委員會（下稱金管會）除於民國 102 年 3 月 22 日以金管. ‧ 國. 學. 保壽字第 10202543170 號函揭示保險業務員管理規則之規範目的，. ‧. 與業務員勞務給付型態無關外，更已強調民國 94 年 2 月 2 日增. sit. y. Nat. 列保險業務員管理規則第 3 條規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」即為釐清該管理規則. er. io. n. 與業務員勞務給付類型無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為 a v. i l C n U 引用管理規則之規定，作為保險公司與所屬業務員具有僱傭關係 hengchi 之佐證。自實質觀之，倘基於契約類型之開放性，關於契約類型之歸屬，應審酌勞務契約主要給付義務外之保險業務員管理規則之相關規定，對保險業務員所形成之限制及其管理強度，是否已足以改變主要給付對契約類型之定性。倘保險業務員與其所屬保險公司之勞務契約係約定，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，保險公司對於保險業務員幾乎已無勞基法有關之工 42. 中華民國105 年 10 月 21 日院台大二字第 1050026814 號，釋字第740號理由書。. 26.

(39) 作時間（出勤）之管制，自與勞基法之勞動契約類型特徵不符，且其規定，亦不夠強大至足以改變按約定之主要給付對其契約類型之定性的程度；再者，依保險業務員管理規則保險公司雖有招訓、管理、考核其保險業務員之義務，而保險業務員有資格取得、登錄、參與教育訓練等義務，然此均為目的事業主管機關為行政管制之目的，透過法規命令課予保險公司及保險業務員之公法上義務，不論保險業務員與保險公司之間勞務契約類型為何，只要保險業務員有從事保險招攬之行為，其與所屬保險公司均需負擔該義務。. 政治大行政法院表示之見解主要為：立. ‧ 國. 學. (一)依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有. ‧. 從屬性。. sit. y. Nat. (二)報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無. er. io. n. 底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹 a v. i l C n U 按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之 hengchi. 業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工 (三)勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。. 27.

(40) (四)契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。行政法院之判決見解未考量保險業之行業特殊性，亦即保險業務員之佣金收入函詢金融監督管理委員會所提供之專業意見，依據民國 105 年 3 月 23 日金管保壽字第 10500911510 號函表示，保險商品於設計研發階段，保險公司除須精算評估預定危險發生率（即承保事故發生機率）、預定利率（即保險公司將保戶所繳. 政治大率（包含保險業務員之佣金、保單行政費用、保險公司經營之營立保險費進行資金運用可能獲取之報酬率）外，尚須精算預定費用. ‧ 國. 學. 業管理費用等），以釐訂保險商品之保費。而在核准制之保險商品，倘保險費率不能確實反映各項成本、確保保險公司清償能力. ‧. 及保戶權益者，該保險商品即不得銷售。由此可知，保險業務員. sit. y. Nat. 之佣金，屬保險公司釐訂保險費用時，必須納入精算評估之項目，. er. io. 否則保險公司將不能確保其保費收入於扣除佣金等人事成本後，. n. al 尚有足夠剩餘保費供理賠其所承保之危險可能造成之損失，進而 iv. n U i e h ngc 影響全體保戶之權益。換言之，保險招攬所需之勞務成本之精算. Ch. 可能性，與保險公司理賠之準備，以及保險商品得否銷售，具有關鍵意義。因此，行政法院判決以保險公司對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力調整之見解，顯與保險行業之事務特性不符，將會導致保險公司不能事先準確精算其保險商品之保險費率，破壞保險商品之理賠準備及保險公司之財務健全，自不應引為保險業務員與其所屬保險公司間勞務契約關係之定性依據。另外當保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約約定，保險業務員得自由決定工作時間、時段、地點等勞務給付方式，且 28.

(41) 係以成功締結保險契約實際收取之保險費之一定比例，按實際績效計算報酬，自行負擔保險招攬之財務風險時，依雙方勞務契約約定之內容，已無勞基法有關正常工作時間、休息、休假、延長工作時間、最低工資以及延長工作時間時工資加給等最低標準之勞動條件之適用餘地。行政機關及行政法院如僅基於勞工保護之立場，忽視雙方勞務契約之實際約定內容，一概認為應屬勞動契約而應受勞基法之規範，將違反事務法則，於法律之適用時必然產生矛盾。. 立. 政治大. 二、陳碧玉大法官協同意見書重點節錄 43：. ‧ 國. 學. 勞基法為勞動條件最低標準規定，為強制規定。勞務契約之. ‧. 本質若與該法最低勞動條件規定不相符時，即非屬該法第 2 條第. sit. y. Nat. 6 款規定之勞動契約。依勞基法第 2 條第 1 款至第 3 款、第三章工資、第四章工作時間、休息、休假，既參酌迄未施行之勞動契. er. io. n. 約法第一條規定，應認勞動契約係指勞工從屬於雇主之指揮監督， a v. i l C n U 於不逾越最高工時範圍內，提供勞務，雇主應定期給付與該勞務 hengchi. 相當，且不低於基本工資及法定加班工資之報酬之契約。是無償勞務契約（如無償委任契約）固非勞動契約，倘約定以勞務債務人完成一定之工作為契約目的，並據此取得報酬，而非依已提供之勞務給付，得到等值報酬之勞務契約，縱勞務債務人勞務之給付具有一定之從屬性，亦非屬勞動契約。蓋勞務提供從屬性之有無及高低，暨報酬有無風險之歸屬，均為判斷勞務契約是否為勞動契約不可或缺之要件。保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂. 43. 同註 42. 29.

(42) 之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，即應以保險業務員得否自由決定為勞務給付主要內容之工作時間、地點及方式，並自行負擔報酬有無之危險以為斷。至於保險業務員管理規則訂定目的，在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，固可作為保險業務員勞務給付從屬性認定之因素，然仍應考量各契約關於保險業務員得否自由決定招攬保險時間之長短、時段、工作地點及履行方式等約定，以為勞務給付從屬性高低之認定。是不得僅以上開管理規則之規定，即為保險業務員與其所屬保險公司間就勞務之提供有具足從屬性之認定，而逕認該招攬保險之勞務契約為勞動契約。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 見書 44:. 學. 三、蔡明誠大法官提出，陳春生大法官、黃虹霞大法官加入之協同意. Nat. y. 參考德國法之經驗，如欲判斷勞工(或稱勞動者、受僱人) 概念，有採取三種類型，第一種是傳統狹義的勞工(主要運用人. io. sit. 45. er. 的從屬性為判準)，通說係以勞務債務人之人的從屬性與指示拘. n. a. v. l C )作為受僱人性質之標準要素束性(Weisungsgebundenheit ni. hengchi U. 46. 。第二. 種是自由、獨立自主的受僱人，第三種是中間型態的類似勞工者，不僅涉及到人的從屬性，亦可能涉及經濟從屬性或事業風險等判斷。就本件關於保險業務員與其所屬保險公司間之勞務關係，除非明確約定為僱傭契約或勞動契約，否則宜回歸民法及勞動法相關規定，就整體契約客觀判斷，不宜單純以行政管理之命令(例 44 45 46. 同註 42 楊通軒，勞動者的概念與勞工法，中原財經法學，第 6 期，2001 年 7 月，230 頁。 Dirk Looschelders, Sculdrecht Besonderer Teil, 9.Aufl., München:Vahlen, 2014, Rn.547; Plandt/ Weidenkaff, Bürgerliches Gesetzbuch, 75.Auf., München:Beck, 2016, Einf v §611 Rn.7.依古典受僱人概念，德國自帝國勞動法院、現今聯邦勞動法院及通說，以人的從屬性作為決定性判斷標準。(參照 Moll, a.a.O., §6 Rn.1.) 。. 30.

(43) 如本件涉及保險業務員管理規則)逕認為其屬於勞動契約，或其即屬於勞基法上之勞工概念。因此，宜先探究勞務提供之內容，判斷屬於何種性質之勞工，如非屬勞工，再探究其是否屬於類似勞工性質，亦可能兼跨僱傭與承攬或委任等之類似屬性，於此情形，得另輔以經濟從屬性或事業風險等加以判斷。由於我國採民事與行政雙軌審判系統，不同審判系統對於保險業務員是否屬勞動契約之勞工，其與所屬保險公司之勞務關係，是否為勞動基準法第二條第六款規定之勞動契約，見解並非. 政治大但如前所述，我國實務及學理上往往將從屬性包括人的從屬性立. 一致，特別是針對是否具備從屬性及指揮監督關係之判斷不一致。. ‧ 國. 學. (或稱人格從屬性)、經濟從屬性、組織從屬性等，甚至包含履行上從屬性，作為判斷要素。因此，有關僱傭等勞務契約之民事法. ‧. 律關係，從屬性之類型特徵及保險業務員是否屬勞工概念之判斷，. sit. y. Nat. 如係屬於勞動行政事件之先決問題，似宜以民事法院之見解作為. er. io. 先決問題之審判基礎，較為允妥。至於民事法院對於勞動契約與. n. al 其他勞務契約之區別或何種勞務契約存在等先決問題之裁判，仍 iv. n U i e h ngc 應符合民法與勞基法所確立之類型及解釋原則，基於勞雇間權益. Ch. 平衡，似不宜無視於民法僱傭契約、承攬契約或委任契約之類型特徵及區別要素，且我國學理上有認為民法所定之勞務契約與勞動契約仍存有差異 47，即僱傭若有一定雇主及職業上從屬關係，具有從屬及指揮監督之關係，可能為勞動契約，受勞動基準法之規範。又依已公布尚未施行之勞動契約法第一條規定定義勞動契約。一般僱傭不一定屬勞動契約，勞動契約屬特種勞務契約，具有職業上之勞動力，且有從屬關係。故實務上似不宜未經公平衡 47. 林誠二，債編各論新解體系化解說(中)，瑞興圖書公司，2015 年 6 月，13-16 頁。. 31.