數位證據之刑事證據調查程序 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：何賴傑博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 數位證據之刑事證據調查程序 ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：劉秋伶撰中華民國九十九年一月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 論文終於順利完成，要感謝的人太多太多，文字所能表達的感謝，遠不及於我心中想要傳達的萬分之一。首先要感謝恩師何賴傑老師給予指導，從論文題目的擬定、方向的決定，幸有老師指導與協助，慢慢調整並建立架構。論文撰寫過程中，不免遭遇瓶頸，反覆思索不得其解時，經過與老師一番討論，也逐步找出方向。老師在學術上溫和、包容而開放的態度，使我在研究過程中，勇於提出自己的見解與想法，論文最終得以順利成，最該感謝的就是老師的指導與鼓勵。除了論文的指導，老師及師母對學生的關懷，也常讓我覺得倍感溫暖。. 政治大感謝兩位口試委員陳運財老師及楊雲驊老師，提出論文未盡完善之處，並給立. ‧ 國. 學. 予建議。陳運財老師從論文架構上提出建議，以及點出部份結論上思考的盲點，使我重新檢視並調整論文；楊雲驊老師亦先就整體給予修正意見，並進一步仔細地指出立論不足而有待補充說明之處，謝謝兩位老師的寶貴的建議，使論文更加. ‧. 完整。. y. Nat. io. sit. 第一次接觸刑事訴訟，是修林俊益老師的刑事訴訟法課程，林俊益老師認. n. al. er. 真、有趣的教學方式，並舉出許多實務案例說明艱澀的理論，讓我對刑事訴訟產. i n U. v. 生極大的興趣，在擔任林俊益老師教學助理期間，也時常向老師請益討論；感謝. Ch. engchi. 宋蕙瓏老師回政大開設美國刑事案例研討課程，從生動的案例式教學中學習美國刑事案例。刑法組李聖傑老師時常拋出各種刑法問題，在腦力激盪過程中增進對刑事理論更深的瞭解；陳志輝老師教學認真，從老師身上學習到嚴謹仔細的治學態度。實務界長輩前桃園地方法院陳丁坤院長、陳美智律師，不僅在實務案件上給予提攜與啟發，生活上也提供許多協助。家中的長輩對我十分關愛，使我在學習過程中總是得到許多溫暖，奶奶雖然沒有唸過法律，卻有超乎我這個法律人的法感，最喜歡以社會新聞事件不時「抽考」我對法律的熟稔度；外公與外婆每天都會瀏覽數份報紙，看到法律新聞就會剪貼寄信給我，從剪報中感受到他們的關心與支持；記得剛考上研究所時，舅舅與阿姨們送了筆記型電腦給我，也許在當時潛意識中，就決定了要撰寫與電腦相關之研究題目。.

(4) 研究所期間，博士班永宏學長、怡宏學長，在學術研究上孜孜不倦的態度，是我學習的榜樣；昭龍其實是個博學且可敬的學長，在我撰寫論文之初，大方地直接提供論文計畫書電子檔讓我參考，給了我極大的幫助，除此之外，每次聚會時，我都非常期待精采絕倫的「龍哥開講」；孟勳是一起面試，面對挑戰的好夥伴；昇峰與欣儀，從大學一路到研究所，無疑是最好的學伴；時嘉既是大學、刑法組同學，也是社團夥伴；跟自強在 MSN 上討論學業、聊工作，常讓我獲益良多；怡君心思溫柔細膩，是個好姊妹；柏良對學術有高度熱忱，不管什麼時候問你問題，總是熱心的替我解答；還有力揚、柏均、幸儀、梓榕、葦怡、佳韻、宏彬與明煌，謝謝你們使我的研究所生活過得更加充實愉快！大學時的室友，也是我一輩子的摯友，致瑩總能幫我解決各種困難；珮甄有. 政治大摯友聚會聊天，都能讓我心情愉快。謝清昕(黑牛)學長為人豪爽，給我很多實務立時細膩有時卻又少根筋；瑋琍溫柔又善於傾聽，是個稱職的心理師，每次跟這些. ‧ 國. 學. 工作上的建議；謝謝許恒輔學長的贈書以及工作上的提攜；我「曾經」敬重的謝進益(米蟲)學長，多謝有你帶領課輔；律訓時認識的好友們，聚餐閒聊瞎扯之餘，總還不忘鞭策我寫論文的進度，尤其是為了要向為涵報告我的論文字數，每次聚. ‧. 會前都不忘要再多寫一點！. y. Nat. io. sit. 感謝一直陪伴在我身邊的家人，爸媽對我很開明，給我自由發展的空間，因. n. al. er. 為有爸媽的支持，就算遇到挫折也無頇畏懼，對爸媽的感謝，任何言語都不足以. i n U. v. 表達。我也很高興有妹妹們在身邊，有時幫我做晚餐，或教我如何使用 ppt、繪. Ch. engchi. 圖軟體；而在我口試前一天出國的怡君，很遺憾沒去機場送機，祝福你在多倫多展開幸福的新婚生活；也祝福兩個小妹考取理想中的大學。尹行仁現在雖然暫時隱形，但收到你的寄來的日記與信件，是我最開心的事，收到後總是捨不得一次看完這些信件；阿球雖然常常帶來不少麻煩事，但還好有他三不五時搞笑或撒驕，總能減輕不少苦悶。最後，再次感謝我的爸、媽，你們是我心中最溫暖而偉大的力量，謝謝你們！. 劉秋伶. 2010 年 1 月.

(5) 摘要隨著電腦及網路之普及，數位化生活已成時代趨勢，反映在刑事訴訟程序上，亦有愈來愈多案件以數位證據作為犯罪事實之證明。由於數位證據具有易於修改、無限複製、不易個化製作人、無法以感官知覺理解、可回復以及蒐證困難之特性，因此，在證據調查上具有其特殊性。本文在第三章介紹美國法對數位證據之調查，第四章討論數位證據與傳聞法則之關係，在適用上，並非所有數位證據均受到傳聞法則之拘束，應區分數位證據之類型而定。就證據方法及證據調查方法部份，我國為因應新型態之證據，於 92 年 2 月 6 日增訂第 165 條之 1，以規範科技視聽設備及電腦資料等新型態證據之調查。惟此規定未區分數位證據之類型，一律要求法院必頇於審判期日調查，. 政治大據調查方法。數位證據取得證據資格後，第六章則進一步評價數位證據之證據價立反而造成訴訟程序之拖延。因此本文第五章探討數位證據應適用之證據方法及證. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 關鍵字. y. 值。. n. al. er. io. 電子郵件、證明力. sit. 數位證據、電磁紀錄、傳聞法則、證據方法、鑑定、勘驗、書證、錄音、錄影、. Ch. engchi. i n U. v.


(7) 目. 次. 第一章緒論................................................................................................................ 1 第一節研究動機與目的.................................................................................... 1 第二節研究方法與範圍.................................................................................... 4 第三節本文架構................................................................................................ 5 第二章數位證據之概念............................................................................................ 8 第一節數位證據之意義.................................................................................... 8 第一項數位證據之定義............................................................................ 8 第一款數位證據................................................................................ 8 第二款電子證據與網路證據.......................................................... 10 第三款電腦證據.............................................................................. 11 第二項我國有關數位證據定義之規定.................................................... 12 第一款刑法之準文書........................................................................ 12 第一目刑法電磁紀錄之規定.................................................... 12. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二目刑法準文書之規定........................................................ 13 第二款刑事訴訟法之電磁紀錄...................................................... 13 第三款其他法律有關數位證據之規定.......................................... 14. ‧. 第三項小結.............................................................................................. 15 第二節數位證據之分類.................................................................................. 17 第一項以電腦系統之種類區分.............................................................. 17 第一款電腦系統.............................................................................. 17 第二款通訊系統.............................................................................. 17 第三款嵌入式電腦系統.................................................................. 18 第二項以電腦在犯罪中所扮演之角色區分.......................................... 18 第三項以數位資料產生之方式區分...................................................... 19. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第一款. 電腦儲存紀錄...................................................................... 19 第一目數位文書........................................................................ 19 第二目數位聲音........................................................................ 20 第三目數位影像........................................................................ 20 第二款電腦產生紀錄...................................................................... 21 第三款電腦儲存與產生性質兼具之紀錄...................................... 21 第四款網路即時產生紀錄.............................................................. 22 第三節數位證據之特性.................................................................................. 23 第一項易於修改性.................................................................................. 23 第二項第三項第四項. 無限複製性.................................................................................. 23 不易個化性.................................................................................. 24 無法直接以感官知覺及理解...................................................... 25 i.

(8) 第五項回復可能性.................................................................................. 25 第六項蒐證困難性.................................................................................. 26 第三章美國法對數位證據之調查.......................................................................... 27 第一節傳聞法則.............................................................................................. 29 第一項數位證據於傳聞法則之適用...................................................... 29 第一款不適用傳聞法則之數位證據.............................................. 31 第二款適用傳聞法則之數位證據.................................................. 35 第二項傳聞法則之例外.......................................................................... 37 第三項對質詰問權(Confrontation Clause)...................................... 40 第二節數位證據之驗真(Authentication).................................................. 42 第一項電腦儲存紀錄之驗真.................................................................. 43 第二項電腦產生紀錄之驗真.................................................................. 44 第三項數位證據驗真之挑戰.................................................................. 46 第一款數位證據未遭竄改.............................................................. 47 第二款數位證據之製作者.............................................................. 49. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第三款網站資料之驗真.................................................................. 50 第三節數位證據之專家證言.......................................................................... 51 第一項專家證言...................................................................................... 51. ‧. 第二項專家於法庭作證之程序.............................................................. 52 第四節數位證據之保管流程.......................................................................... 55 第五節最佳證據法則...................................................................................... 56 第六節數位證據於摘要之適用...................................................................... 58 第七節直接證據與情況證據.......................................................................... 59 第八項科學證據.............................................................................................. 59 第九節有罪確信程度量表.............................................................................. 61 第十節小結...................................................................................................... 65. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第四章數位證據與傳聞法則.................................................................................. 68 第一節傳聞法則.............................................................................................. 68 第一項傳聞法則之意義.......................................................................... 68 第二項傳聞之意義.................................................................................. 69 第三項傳聞法則之例外.......................................................................... 70 第一款特信性文書.......................................................................... 71 第一目公務文書...................................................................... 72 第二目業務文書...................................................................... 72 第三目其他文書...................................................................... 73. 第二節. 第二款鑑定報告.............................................................................. 73 第三款勘驗筆錄.............................................................................. 74 數位證據與傳聞法則.......................................................................... 76 ii.

(9) 第一項數位證據是否適用傳聞法則...................................................... 76 第一款不適用傳聞法則之數位證據.............................................. 77 第二款適用傳聞法則之數位證據.................................................. 77 第二項數位證據之鑑定報告.................................................................. 78 第三項個別數位證據於傳聞法則之運用與檢討.................................. 80 第一款電子郵件.............................................................................. 80 第二款靜態影像（照片）.............................................................. 81 第一目照片為物證或文書之複本.......................................... 81 第二目照片附加於筆錄之後.................................................. 82 第三目照片為獨立證據.......................................................... 82 第三款聲音檔案（錄音）.............................................................. 84 第一目對人之供述錄音.......................................................... 84 第二目現場錄音...................................................................... 85 第四款動態影像（錄影）.............................................................. 86 第一目現場錄影...................................................................... 86. 政治大. 立供述錄影...................................................................... 86. ‧ 國. 純粹作為證據之錄影.................................................. 86 小結.............................................................................. 87. 學. 第二目第三目第四目. ‧. 第五款自動櫃員機等列印資料...................................................... 88 第一目非傳聞證據說.............................................................. 88 第二目傳聞證據說.................................................................. 88 第三目小結.............................................................................. 89 第六款電信公司之電話通聯記錄.................................................. 89 第一目非傳聞證據說.............................................................. 89 第二目傳聞證據說.................................................................. 90 第三目小結.............................................................................. 90. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第七款. 網際網路服務提供者之資料.............................................. 90 第一目非傳聞證據說.............................................................. 91 第二目傳聞證據說.................................................................. 91 第三目小結.............................................................................. 92 第八款其他電腦紀錄...................................................................... 92 第三節小結...................................................................................................... 93 第五章數位證據之證據方法及證據調查.............................................................. 95 第一節鑑定之調查程序.................................................................................. 98 第一項鑑定之證據方法.......................................................................... 98 第一款鑑定之意義.......................................................................... 98 第二款鑑定人與鑑定機關.............................................................. 99 第一目鑑定人.......................................................................... 99 iii.

(10) 第二目鑑定機關.................................................................... 100 第三款鑑定報告............................................................................ 101 第四款鑑定證人............................................................................ 101 第五款鑑定與鑑識........................................................................ 102 第二項數位證據之鑑定程序................................................................ 103 第一款數位證據之鑑定必要性.................................................... 103 第二款數位證據之鑑定人與鑑定證人........................................ 104 第一目鑑定人........................................................................ 104 第二目鑑定證人.................................................................... 105 第三款數位證據之鑑定步驟........................................................ 105 第四款鑑定數位證據所面臨之挑戰............................................ 107 第一目避免破壞性鑑定........................................................ 107 第二目數位證據未遭竄改.................................................... 109 第三目產生數位證據之電腦程式可靠性............................ 110 第四目確定數位證據之製作人............................................ 111. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第五目網路鑑定.................................................................... 116 第五款數位證據之鑑定報告........................................................ 117 第一目書面鑑定報告............................................................ 117. ‧. 第二目言詞說明與詰問........................................................ 118 第六款我國鑑定數位證據之標準作業程序.................................. 120 第二節勘驗之調查程序................................................................................ 121 第一項勘驗之意義................................................................................ 121 第二項數位證據之勘驗........................................................................ 123 第一款靜態影像（照片）............................................................ 123 第二款聲音檔案（錄音）............................................................ 125 第三款動態影像（錄影）............................................................ 127. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第三節. 書證之調查程序................................................................................ 128 第一項書證之證據方法........................................................................ 128 第一款書證之概念........................................................................ 128 第二款書證之證據調查................................................................ 129 第三款原本之提出........................................................................ 131 第二項數位證據為書證時之調查........................................................ 132 第一款數位證據之文書性............................................................ 132 第一目數位證據文書說........................................................ 132 第二目數位證據非文書說.................................................... 133 第三目數位證據準文書說.................................................... 134 第四目小結............................................................................ 135 第二款數位證據原本之提出........................................................ 136 iv.

(11) 第四節刑事訴訟法第 165-1 條之適用........................................................ 137 第一項刑事訴訟法第 165-1 條之規定................................................ 137 第二項刑事訴訟法第 165-1 條之適用與檢討.................................... 138 第五節物證之調查程序................................................................................ 141 第一項物證之調查................................................................................ 141 第二項數位證據為物證之調查............................................................ 142 第六節數位證據為獨立證據類型？............................................................ 143 第一項肯定說........................................................................................ 143 第二項否定說........................................................................................ 144 第三項本文見解.................................................................................... 144 第七節證據方法之代替................................................................................ 145 第一項鑑定與勘驗................................................................................ 145 第二項書證與勘驗................................................................................ 147 第三項小結............................................................................................ 148 第六章數位證據之證明力.................................................................................... 149. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第一節證明力之意義.................................................................................... 149 第一項經驗法則.................................................................................... 150 第二項論理法則.................................................................................... 151. ‧. 第三項證據評價規則............................................................................ 152 第二節數位證據證明力之判斷.................................................................... 152 第一項數位證據之證明力.................................................................... 152 第二項自然科學定論於數位證據證明力之運用................................ 154 第三項數位證據之證明力判斷............................................................ 155 第一款電子郵件............................................................................ 155 第二款靜態影像（照片）............................................................ 156 第二款聲音檔案（錄音）............................................................ 157. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 第三款. i n U. v. 動態影像（錄影）............................................................ 157 第四款電信業者提供之資料........................................................ 158 第三節小結.................................................................................................... 160 第七章結論............................................................................................................ 162 參考文獻.................................................................................................................... 166. v.


(13) 第一章. 緒論. 第一節研究動機與目的數位時代來臨，電腦以及網路的進步對現代社會造成相當大的影響及改變。電腦從早期單純的資料處理功能，再到網際網路的使用，開始可以透過電腦上網，發送電子郵件、閱讀BBS電子佈告欄(Bulletin Board System)，電腦本身之運用亦越來越廣泛，可利用電腦進行各種網路買賣交易、網路銀行、網路電話等。根據經濟部資策會統計，截至2009年9月底止，包括ADSL、有線電視纜線數據機寬頻上網（Cable Modem）、固接專線或光纖上網之網路用戶，我國有線寬頻網路用戶數達489萬，尤其是行動上網帶動整體網際網路帳號數成長，尌上網人口. 政治大灣家戶連網普及率為78.7%，經推估台灣有近609萬戶家中有連網。立. 數計算，我國經常上網人數則高達1,060萬人1，以家戶來看，2009年調查顯示台 2. ‧ 國. 學. 現代科技發展迅速，不斷發展出多樣化之資訊儲存設備，人們的生活方式也隨著科技展品不斷推陳出新而改變，現代人的生活越來越倚賴電腦等電子產品，. ‧. 例如人的溝通方式，從傳統書信到電子郵件，再到網路電話、影像電話、視訊交. y. Nat. 流，且各種消費性電子產品成為民生必需品勢必成為未來趨勢，除了桌上型電腦. sit. 外，愈來愈多人使用筆記型電腦，甚至是小筆電，人們從使用傳統電話到具有上. n. al. er. io. 網功能之手機、PDA、實體書籍到電子書3、傳統相機到數位相機，且這些電子產. i n U. v. 品藉由記憶卡之使用、上網功能及各種傳輸方式，例如藍芽、紅外線傳輸等，使. Ch. engchi. 得這些電子產品間之界線越來越模糊。因此，電腦及網路之使用已成為現代人生活不可或缺之一部分，舉凡人與人間的電子郵件往來、通訊、資料紀錄、交易購物、資訊之取得與傳遞等等，都必頇透過電腦及網路為之。一旦電腦及網路無法正常運作，可能導致許多人的生活步調產生紊亂，甚至即使只是單一網站之故障，都可能引發使用者之恐慌4。 1. 資料來源：經濟部資策會 FIND 網站，http://www.find.org.tw/find/home.aspx?page=many&id=24 6，最後瀏覽日期：2009 年 12 月 20 日。 2 資料來源：經濟部資策會 FIND 網站，http://www.find.org.tw/find/home.aspx?page=many&id=24 5，最後瀏覽日期：2009 年 12 月 20 日。 3 行政院於 98 年 8 月 31 日核定通過「數位出版產業發展策略與行動計畫」，經濟部工業局預計未來 5 年將投入超過 12 億元全力推動電子書產業發展，並與經濟部技術處、教育部、新聞局等相關部會分工合作，目標於 102 年促成數位出版產業產值達 1,000 億元。參照財團法人國家實驗研究院科技政策研究與資訊中心，http://cdnet.stpi.org.tw/techroom/market/ee/2009/ee_09_016.ht m，最後瀏覽日期：2009 年 12 月 20 日。 4 「搜尋引擎 google 提供的電子信箱 Gmail，臺北時間 98 年 2 月 24 日傍晚出現全球性故障，不 1.

(14) 從電腦問世以後，在刑事犯罪行為上，開始出現所謂的電腦犯罪，進而隨著網路的發達，電腦、網路犯罪之形式也趨於多樣化5，典型之電腦犯罪如入侵他人電腦、未經取可刪除或變更他人電腦之電磁紀錄、以電腦程式或病毒干擾或破壞他人電腦等等。因此，為因應此種新型態之電腦犯罪，在刑事實體法上，我國刑法於92年6月25日新增妨害電腦使用罪章，正式將妨害電腦使用之犯罪增加實體規定。. 過去以數位證據為判決基礎之案件，多半以典型之電腦犯罪為主；然現代生活中，隨著電腦等電子產品普及化，電腦與網路已成為不可或缺的物品，反映在犯罪行為及犯罪偵查上，幾乎各種犯罪類型均可能以數位資料作為認定犯罪事實. 政治大證據之顯現，均可能以數位證據之方式呈現。因此，犯罪偵查上，除電腦、網路立之證據。換言之，刑事犯罪上已不僅止於典型之電腦犯罪，各種類型的犯罪，其. ‧ 國. 學. 犯罪外，其他各種類型之犯罪，證據資料往往不只實體證據，還包括各種無形的數位化資料。例如，公務員洩漏或交付國防以外秘密罪案件，將公務員保管之檔案文件刊登於電腦網路上6；將詐欺之內容以電磁紀錄上傳至網路，而取得財物. ‧. 之常業詐欺之案件7；將毒品交易帳冊以電腦打字儲存於硬碟中，作為販賣毒品. sit. y. Nat. 之證據8等，均因電腦及網路之進步，以致犯罪行為方式亦有所改變，進而在犯. n. al. er. io. 少使用者無法登入個人信箱；至於 Gmail 發生不穩定的確切原因，目前還無法得知。臺灣方面大約傍晚六點半左有，陸續有網友反應 Gmail 無法登入，有人是寫信寫到一半，一直無法寄出，也友人趕著收發重要郵件，卻偏偏發生信箱故障急的跳腳。」2009 年 2 月 25 日奇摩網路新聞，ht tp://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/090225/1/1f1ke.html，最後瀏覽日期：2009 年 2 月 25 日。 5 例如現在常見以孜裝木馬程式之方式竊取個人資料，目前電腦上個人資料遭竊取的主要過程：對一個有心要透過網路竊取個資的駭客來說，目前主要都是利用惡意網站或電子郵件當作媒介，將木馬程式及鍵盤側錄程式孜裝在被害人的電腦上。當被害人在網路銀行或電子商務網站進行交易時，這些惡意側錄程式便會竊取網路銀行的帳號密碼或信用卡卡號。只是目前越來越多使用者已經被教育不要隨便點選電子郵件或即時通訊軟體中的可疑連結，因此駭客要孜裝木馬程式的困難度是提高了不少。蘇聯的駭客開發了一套叫做 CyberLover 的 chatbot 來提高孜裝木馬程式的機率，與降低竊取個人資料的成本。這個 CyberLover 能夠進入聊天室內，在 30 分鐘內與 10 個人建立對談關係。由於 CyberLover 能與被害人建立一個完整的對話情境，而進入聊天室的人大多也習慣會透露出個人的背景資料，以便能夠與交談的對象建立後續的關係，因此 CyberLover 尌能夠在被害人不知覺的情況下獲得個人資料。CyberLover 還能夠進一步導引被害人到含有木馬程式的 Social Net-work 網站中，以便在被害人網站上孜裝木馬程式及鍵盤側錄程式。CyberLov er 最後會將對談的過程彙整成為一份報告，將其中個人資料的部分萃取出來。雖然報導中並沒有提及與 CyberLove-r 對談被發現是 chatbot 的機率有多高，但可以預見的趨勢是：未來網路詐騙與社交工程入侵，勢必將結合更多的人工智慧技術在內。Liu P'ei-wen，資訊孜全觀點，Intellige nt times，2008 年 4 月 8 日，http://www.itmag.org.tw/magazine/article_single_501.htm，最後瀏覽日期：2009 年 2 月 25 日。。 6 台灣高等法院 91 年上易字第 593 號判決。 7 最高法院 91 年台上字第 3556 號判決 8 台北地方法院 95 年訴字第 1696 號判決。. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(15) 罪之蒐集及調查上，以數位證據為犯罪證據，已是刑事訴訟在犯罪之調查上，不得不面對之問題。除犯罪證據可能為數位證據外，司法機關於犯罪調查時之記載亦以數位資訊儲存設備之方式紀錄之。刑事訴訟法第100條之1第1項規定，訊問被告，應全程連續錄音、錄影，日後於審判程序中倘對訊問筆錄內容有爭議，即頇調查筆錄內容與錄音帶、錄影帶之內容是否符合9；通訊監察之實施，更是直接以錄音之方 10. 式為之，將通訊監察之內容製作成譯文後，再以監聽譯文之內容作為證據；或民眾亦有可能提出錄音、錄影或其他數位證據作為刑事犯罪證據，例如告發人提供自行錄音之錄音帶作為犯罪證據11；甚至法院或檢察署之文書資料、案件之筆錄、裁判書等，過去用筆書寫、紀錄，現在可能透過錄音12、電腦打字方式，以. 政治大. 數位資料之方式儲存，均已將資料數位化，一般民眾更透過司法院網站取得相關. 立. 裁判資料。. ‧ 國. 學. 前述各種數位證據，從錄音、錄影到電腦、網路上之數位證據，傳統之調查程序是否仍可適用，或應如何因應。我國立法已意識到這個問題，進而反映在法. ‧. 律條文上，為因應新型態之證據，除修正規定刑法第10條第6項電磁紀錄、通訊. y. Nat. 保障監察法等規定外，在刑事程序法上，更於民國92年2月6日增訂刑事訴訟法第. n. al. er. io. 各種新型態證據。. sit. 165條之1，本條之立法理由謂，其目的係針對科技視聽及電腦資料等可能新生之. Ch. engchi. i n U. v. 證據可分為供述證據與非供述證據，供述證據始有傳聞法則之適用，惟數位證據究係屬於供述證據或非供述證據，亦即數位證據有無傳聞法則之適用，均有討論之空間。且我國刑事證據之調查，必頇遵孚嚴格證明法則，證據必頇依法定證據方法及法定證據調查方法進行調查，始得作為判決之基礎，亦即證據必頇遵孚被告、證人、鑑定、勘驗、書證之五種法定證據方法為之。然而，第165條之1 新修法之規定未盡完善，在適用上反而易產生問題，本條將錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備顯示，使當事人等辨認. 9. 最高法院 95 年台上字第 5512 號、93 年台上字第 2755 號、93 年台上字第 2424 號判決。最高法院 93 年台上字第 1560 號、94 年台上字第 4167 號、95 年台上字第 5512 號、96 年台上字第 2365 號判決。 11 最高法院 90 年台上字第 5579 號判決。 12 法庭錄音辦法第 2 條：「法院應於法庭置數位錄音設備，以供開庭時錄音之用，並得以錄音帶備援。」 10. 3.

(16) 或告以要旨，即明文將錄音、錄影、電磁紀錄等證據視為準文書，以文書之調查程序為之，惟若所有電磁紀錄等相類之證據均頇以文書之方式顯現於審判庭，並使被告等人辨認或告以要旨，詴想在警方扣押大批色情光碟之案例中，為證明光碟內儲存之影音資訊有觸犯猥褻罪嫌，司法警察必頇播放所扣押之全部光碟，並將涉及猥褻部份記明筆錄，將此場景轉至法庭中，法官必頇當庭播完所有得作為證據之色情光碟，此舉不但拖延訴訟，購買大批播放設備，亦浪費司法資源13。. 因此，數位證據究係屬於供述證據或非供述證據？有無傳聞法則之適用？應如何調查？調查時應適用何種證據方法及證據調查方法？現行法之規定是否可解決上述問題？均有進一步研究討論之必要。本文題目之構想，即來自於這樣的背景，是本文擬以數位證據為題，探討刑事訴訟應如何因應此種新型態之犯罪證. 政治大. 據，並以數位證據之證據調查為核心加以處理。. 立. ‧ 國. 學. 第二節研究方法與範圍. 本文之研究方法主要採用文獻分析研究法及比較研究法，並以實務相關判決. ‧. 為基礎，針對實務上對數位證據之證據調查程序予以分析討論，探討我國實務上. y. Nat. 對於數位證據究以何種證據方法為之。其中，數位科技以美國之發展及運用較. io. sit. 廣，以數位證據為判決基礎之刑事案例亦有相當程度之累積，故本文將參考美國. n. al. er. 法制及美國法院判決對數位證據之調查。此外，由於本文係以數位證據為主軸，. i n U. v. 而數位證據係因現代電腦、網路發達而產生之新形態證據問題，因此在研究方法上並不著重法制史之方向。. Ch. engchi. 文獻資料來源，在本國方面為學者相關專書、期刊論文等相關資料，以及實務判決。尤其在我國實務判決研究方面，除援引最高法院對數位證據調查之判決外，此種新型態之證據調查，涉及許多實體問題，是高等法院、地方法院之相關判決亦納入研究範圍中。在外國文獻部份，受限於個人之語文能力以及文獻資料取得之難易度，除參考美國學者之實體書籍、期刊文章外，美國之英文文獻以W estlaw international系統之資料為主。在研究範圍部份，證據作為判決基礎之前提，依我國刑事訴訟法第156條第2 13. 何賴傑，錄音、錄影、電磁紀錄等之調查（刑事訴訟法第一六五條之一第二項），全國律師，頁 33，2004 年 9 月。 4.

(17) 項規定，無證據能力，未經合法調查之證據，不得作判斷之依據，亦即作為判決基礎之證據必頇有證據能力，經合法調查之程序為之。本文之範圍在於數位證據之調查是否應受到傳聞法則之拘束，如受到傳聞法則之拘束，應如何適用及有無傳聞例外之情形，以及法院調查數位證據時，所適用之證據方法及證據調查程序，並在數位證據具有證據能力後，進一步討論其證據評價，亦即證據證明力高低之問題。至於證據之取得程序，亦即證據之搜索扣押程序，不得以違法方式為之，否則證據將遭到排除而禁止作為認定犯罪事實之證據，此部份重點在於數位證據之搜索、扣押是否合法，即刑事偵查階段，數位證據之強制處分程序是否合乎法律規定，惟本文著重於審判階段證據之調查，偵查階段之強制處分程序則不在本文之討論範圍內。. 政治第三節本文架構. 立. 大. ‧ 國. 學. 第一章為緒論，說明本文問題之構想來源，即對於數位證據此種新型態之證據類型，應如何進行證據調查，此為研究動機與目的、研究範圍，以及本文之架構。. ‧ y. Nat. 由於本文係討論數位證據此種新型態之證據，因此第二章第一節先對數位證. io. sit. 據下定義，說明數位證據之內涵，並藉此界定數位證據之範圍。第二章第二節對. n. al. er. 數位證據予以分類，由分類方式亦可對數位證據為何有更進一步瞭解，且數位證. i n U. v. 據之儲存方式之多樣化，可能有電腦設備以外之資訊儲存設備其種類，例如錄音. Ch. engchi. 帶、錄影帶、光碟片、硬碟、數位相機、手機等等各種不同之證據載具14，亦在本節一併討論之。第二章第三節說明數位證據有哪些別於傳統證據之特性，以致在證據調查上頇特別提出予以討論。由於美國法對於數位證據在法律上之調查與適用，已經累積相當程度之實務經驗，故在第三章介紹美國數位證據之調查程序，且因美國為判例法國家，故除美國聯邦證據法之介紹外，並討論美國實務相關判決。第一節為傳聞法則之適用，從數位證據是否含有人之陳述出發，將數位證據區分為應適用傳聞法則與不適用傳聞法則之數位證據，尌應適用傳聞法則部份，進一步探討有無傳聞例外之 14. 數位證據之調查，原則上並不以錄音帶、錄影帶、磁碟片、硬碟等有體物本身作為證據之用，而是以其所在無體物之資料作為證據，換言之，數位證據係儲存於新型態之科技設備，該科技設備稱為證據載具。參見何賴傑，錄音、錄影、電磁紀錄等之調查（刑事訴訟法第一六五條之一第二項），全國律師，頁 36，2004 年 9 月。 5.

(18) 情形。第二節為數位證據之驗真，因數位證據易遭修改，且無法從外觀上判斷，故其真實性為數位證據作為裁判基礎時之重要課題，又電腦程式是否有效運作，以及數位證據不易個化之特性，難以判斷其作者，均為數位證據調查上所面臨之挑戰。而數位證據常涉及專門知識，因此有由專家證人作證之必要，第三節即為有關專家證人之規定及適用。又數位證據易遭竄改且不易從外觀判斷，故其保管流程是否遭到修改亦常常成為抗辯理由之一，故在第四節討論之。數位證據之提出，必頇透過電腦等設備呈現，惟應如何處理，始合乎最佳證據法則之要求，亦有必要予以探討。又數位證據之資料量有時相當龐大，第六節則在討論其有無摘要之適用。在審判時，數位證據可否作為直接證據，或僅得作為情況證據，以及數位證據可使法院達到何種程度之確信，則在第七、八節探討，最後則為本章之小結。. 政治大第四章主要討論數位證據與傳聞法則之關係。先說明傳聞法則之目的、功能立. ‧ 國. 學. 及我國相關規定，再尌數位證據有無傳聞法則之適用予以探討，並討論有傳聞法則適用之數位證據，在我國立法架構之下，應屬於何種傳聞例外情形。由於數位證據之類型多元，有無傳聞法則之適用無法一概而論，因此，本文以數位證據之. ‧. 種類區分，分別討論不同類型之數位證據究係供述證據或非供述證據，以及其應. io. sit. y. Nat. 如何適用傳聞法則。. n. al. er. 第五章證據方法之討論上，係以數位證據提出於法院時之證據調查為主軸。. i n U. v. 調查證據時，首應決定應適用何種法定證據方法，法定證據方法有五種，被告、. Ch. engchi. 人證、鑑定、勘驗、書證，其中被告或人證係以人為調查主體，而數位證據之調查可能適用之證據方法應為鑑定、勘驗或書證，其中在這三種法定證據方法之運用上，並非一成不變，相互之間可能可代替，決定數位證據應適用何種證據方法，即為本文之重心之一。除此之外，我國傳統實務認定上，對證據之調查亦有人證、物證以及書證之分類方式，由於刑事訴訟法對此有明文規定，除於刑事訴訟法第164條（物證之調查）、第165條（書證之調查）、第166條以下（證人之調查）外，更為因應電磁紀錄之調查，於民國92年2月6日修正公布，同年9月1日開始施行之刑事訴訟法第 165-1條，將錄音、錄影或電磁紀錄等新型態之證據，視為準文書之規定。然不論學說或實務上，對第165條之1規定之解讀，除書證之證據方法外，亦有解讀為勘驗之證據方法。 6.

(19) 又證據方法之決定，即影響到證據調查方法，尤其刑事訴訟法在此部份之規定，同時具有證據方法以及證據調查方法之雙重意義，因此本文亦尌法律明文規定之條文予以討論分析。再者，由於規範上及調查上難以將證據方法及該種證據方法之調查方法截然二分，因此在討論該種證據方法時，將一併討論其證據調查方法。. 數位證據於傳聞法則之適用，以及調查數位證據之證據方法及證據調查方法，均係得否採用數位證據為判決基礎之前提；亦即數位證據必頇符合傳聞法則之相關規定，並合乎證據方法及證據調查方法，始得作為認定被告犯罪事實之證據。在調查證據時，我國法並未明文規定，調查是否符合傳聞法則以及證據方法. 政治大用鑑定等法定證據方法調查之必要；如數位證據屬於非傳聞證據時，則必頇再以立之先後順序，原則上，倘數位證據屬於傳聞證據而無證據能力時，即無進一步適. ‧ 國. 學. 法定證據方法調查；如數位證據是否屬於傳聞證據本身有所爭議，或數位證據雖為傳聞證據但可能符合例外規定時，調查時亦必頇以法定證據方法進行，此時二者之調查程序產生競合，調查程序重疊交錯。因此，本文第四章先討論數位證據. ‧. io. sit. Nat. 調查程序則必頇依案件所提出之證據及其待證事實而定。. y. 與傳聞法則，第五章為數位證據之證據方法及證據調查，在處理具體個案時，其. n. al. er. 證據具有證據能力後，雖得作為判決之基礎，但其證明力為何，由法院本於. i n U. v. 確信自由判斷，判斷之方式，頇基於經驗法則及論理法則出發（刑事訴訟法第1. Ch. engchi. 55條第1項）。第六章數位證據之證明力，即在說明基於數位犯罪證據之特性，在證明力之判斷上有何不同之處，所應適用之經驗法則及論理法則為何。最後，第七章為本文之結語，綜合上述針對數位證據所討論之證據調查程序，提出數位證據調查之相關檢討及適用，以期對實務之運作有所裨益。. 7.

(20) 第二章. 數位證據之概念. 第一節數位證據之意義第一項. 數位證據之定義. 本文係以「數位證據」為題，首頇先瞭解何謂「數位證據」，除數位證據一詞外，類似之概念尚有「電腦證據」或「電子證據」，而我國刑事訴訟法中雖無「數位證據」一詞，然有「電磁紀錄」之證據調查規定，以下探討「數位證據」之意義時，由於「電腦證據」、「電子證據」、「電磁紀錄」、「網路犯罪證據」所指. 政治大. 涉之內容與數位資料或有重疊、類似，亦一併說明之。. 立. ‧ 國. 數位證據. 學. 第一款. ‧. 在電腦中，只能以二極化之電子狀態作計算與判斷，例如以點描的方式繪製圖形、用一長串數字表示影像及聲波，這種以離散的數字系統來表示及計算，即. y. Nat. sit. 稱為數位（Digital）15。由於電腦採用數位化之方式，將資訊以0與1兩進位方式編. er. io. 碼，儲存於電腦記憶媒體中，並可加以處理、運算、修改、還原，則為數位資料。. al. n. v i n Ch 數位證據（Digital Evidence）有認為係指儲存於電腦媒體或藉由電腦媒體傳 engchi U. 送之資料中，任何足以證明犯罪構成要件或犯罪意圖、不在場證明等有關聯的數位資料，為物理證據之一種16；有從作為證據之角度，認為數位證據係指具有證據價值，而以數位形式儲存於電腦或藉由電腦傳送之資料17；有依據數位之特性，認為數位證據係指利用電腦或網路環境所產生或傳送0與1的數位符號，且0與1 的數位符號作為犯罪事實之認定者18；有謂係指電腦儲存媒體中，任何足以犯罪構成要件或關聯的電子數位資料，為物理證據之一種，包括文字、聲音、圖片、. 15. PC Shopper 編輯部，電腦專有名詞寶典，2003 年 1 月，頁 159。 Eoghan Casey, Digital Evidence and Computer Crime: Forensic Science, Computers and the Internet, 12 (Academic Press) (2004). 17 Scientific Working Group on Digital Evidence (SWGDE), Digital Evidence: Standards and Principles, Forensics Science Communications, Volume 2 Number 2 (April 2000). 18 蘇清偉，電腦犯罪之數位證據鑑識，刑事科學第 51 期，2001 年 3 月，頁 81。 16. 8.

(21) 影像等型態，具有可無限無差異性複製（常因竄改容易而遭質疑）、原始作者不易確定（不易個化）、資料完整性不易驗證（合法取證不易）等性質19；亦有參考電子簽章法之相關規定，而定義為尌文字、聲音、圖片、影像符號或其他依習慣或特約足以表示其用意者，以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所為之紀錄，並得以證明特定事實之證據20。亦有認為數位證據係指以電子設備顯示、儲存或傳送之數位文字、聲音、圖片、影像、符號或其他依習慣或特約足以表示其用意之電磁紀錄，並得以證明特定事實之證據21。且資訊經數位化後，具有可跨媒介使用之特性，除了電腦所處理之紀錄外，其他如數位相機內之數位照片、DVD光碟內之數位影音，或行動電話內之簡訊等，皆包括在數位證據之範圍內22。. 立. 政治大. 網路中傳輸的資料亦採取數位化之通訊方式，傳送固定的離散脈衝，甚至採. ‧ 國. 學. 二進位方式的數位通訊系統，故亦為數位資料23。較早發展也是較為普遍者為電子郵件之往來24，電子郵件（Electronical Mail ; E-mail ）是一種網路傳遞訊息之. 19. ‧. 機制，主要係使用 SMTP 及 POP325作為通訊協定26，而以數位形式傳送、接收、. n. al. er. io. sit. y. Nat. 蔡閔峰，探究電腦鑑識的真面目，刑事雙月刊第 4 期，2005 年 2 月，頁 21。陳家瑤、吳佳育，數位證據於現行法律之相關問題，2002 年「網際空間：資訊、法律與社會」學術研究暨實務研討會論文集，2002 年，頁 94。 21 蔡震榮、黃玥婷，數位證據之證據力，刑事法雜誌第 49 卷第 2 期，2005 年 4 月，頁 3。 22 王以國，數位證據之刑事證據能力相關議題研究，科技法律透析，2008 年 11 月，頁 13。 23 林一德，電子數位資料於證據法上之研究，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2000 年 1 月，頁 4。 24 據估計全球商業和私人電子郵件信箱的數目在 1999 年大概超過 5 億個，並且在 2002 年底之 20. Ch. engchi. i n U. v. 前可能成功的突破 10 億個。Mitch Tulloch, Ingrid Tulloch 原著；金格電腦譯著，微軟網路百科全書，2003 年 5 月，頁 E-10。 SMTP 是電子郵件的寄送通訊協定，稱為簡易郵件傳送通訊協定（Simple Mail Transfer Protocol；SMTP），它尌是我們使用郵件寄送程式（一般是 Outlook 或 Eudora），包括輸入收件者帳號、郵件標題與郵件本文，然後寄出的動作。POP3 則是電子郵件的接收通訊協定，稱為簡易郵件傳送通訊協定（Post Office Protocol；POP）的第 3 版本，也尌是郵件接收程式，在取得身份識別的情況下，存取電子郵件內容。POP3 與 SMTP 的關係屬於帄行並列關係，您可以同時使用 SMTP（TCP-25）寄信與 POP3（TCP-110）收信，它們沒有任何衝突。另外，使用 SMTP 寄信，無需身份識別（可以匿名寄信），而使用 POP3 收信的時候，為了避免其他人看到您的信件，POP3 一定需要使用者帳號與登入密碼做為身份識別。換句話說，任何人都可以假藉身份寄送電子郵件，因為 SMTP 服務不會檢查您的身份認證，不過寄信者電腦的 IP 位址會被記錄在 SMTP 信件檔頭資料區域，轉信者電腦的 IP 位址也會被記錄在相同區域。參劉得民，SMTP 與 POP3 的愛恨情仇獨家傳授電子郵件防駭秘笈，Intelligent Times，2006 年 1 月 25 日， http://www.itmag.org.tw/magazine/article_single_54.htm，最後瀏覽日期：2009 年 1 月 20 日。 26 通訊協定（Transmission Control Protocol ）又稱為傳輸通訊協定，目的是保證無錯誤的大量資料傳輸、並提供錯誤偵測、復原以及排序資訊，以補 IP 通訊協定之不足；而 IP（The Intern 25. 9.

(22) 儲存訊息，不同於一般文字傳遞訊息方式，且該郵件在寄送時，需要輸入收件者所有者之電子郵件位址（E-mail Address），而電子郵件位址是由@符號，線上代號及主機所組成27。Internet伺服器上的電子郵件是透過儲存與轉送以運作的訊息系統，電子郵件的數位訊息在傳送至目的地端電腦前，會先透過中間電腦傳送，亦即訊息不會直接傳送端直接被送到接收端，因此，訊息會先儲存在某個位置，直到該中繼電腦將之傳送到下個位置為止，而上述程序會不斷重複，直到抵達目的地端之電腦28。. 其次，BBS亦屬目前常見之溝通工具，BBS（Bullectin Board System）係電子佈告欄系統，主要為提供訊息討論、交流，與電子郵件最大不同在當某人在討論. 政治大. 區貼上文章時，只要係得以進入該網站之人均得閱讀該文章，且進入網站的帳號. 立. 除了經申請取得帳號密碼外，若未註冊者，亦可使用過客（guest）身份進入該B. ‧ 國. 學. BS，除了不能張貼文章外，亦可閱讀該文章29。除了張貼及閱讀文章之佈告欄功能外，BBS本身亦發展出站內會員收發信件(Mail)、一對一談話或多人聊天室等. ‧. 多項溝通功能。除此之外上有多種數位通訊方式，包括網路電話、Skype，或線上即時對談軟體（如ICQ、MSN、即時通）等，均為數位資料，在作為刑事犯罪. y. Nat. er. io. sit. 之證據時，亦屬數位證據之範圍。. n. a 第二款. iv l C電子證據與網路證據 n hengchi U. 電子證據，係指電磁紀錄、電腦軟硬體等相關設備，足以為電腦鑑識程序之標的者，並不以電磁紀錄之範圍為限，電磁紀錄只是電子證據的一種，例如電腦硬體、光碟燒錄器等、介面卡亦屬之30。雖然電子(Eletronic)與數位(Digital)之概念類似，然而電子所指涉之範圍較廣，很多東西均可為電子(例如汽車發動系統)，由於電腦之資料已0與1之方式呈現，故以電腦化之格式存在時，將以「數位」代 et Protocol ）網際網路協定係指將資料串經由路徑的選擇(routing) 送達目的地。丁培毅，網際網路 (Internet) 與 TCP/IP 通訊協定，http://squall.cs.ntou.edu.tw/bcc/NetworkApplications/Internet AndTCPIP.html，最後瀏覽日期：2009 年 1 月 20 日。 27 林岡輝，電子郵件之截收處分，國立台北大學法學系碩士論文，2002 年 7 月，頁 8。 28 David Groth, David Wall, Michael de Beer 著，黃俊翔譯，網際網路應用實務指南，2001 年 2 月，頁 4-17。 29 林岡輝，電子郵件之截收處分，國立台北大學法學系碩士論文，2002 年 7 月，頁 16。 30 錢世傑、錢世豐、劉嘉明、張紹斌，電腦鑑識與企業孜全，2004 年 10 月，頁 3-2。 10.

(23) 替「電子」一詞31。. 近來由於網路發達，因此有以網路犯罪為探討主題，衍生而出者即為網路犯罪證據。然而網路犯罪定義並未有統一見解，有認為網路為多部電腦連線而成，因此網路犯罪與電腦犯罪概念相同；亦有認為網路為電腦之衍生類型，而將網路犯罪視為電腦犯罪之下位概念；多數見解則認為網路犯罪並不能否定有與電腦犯罪重疊之部份，因此，網路犯罪係指，利用網路之特性，以網路及連結在網路上的電腦系統作為犯罪場所或作為犯罪客體之犯罪行為32。網路犯罪係行為人實施與網路及電腦系統有關之犯罪，可稱為電腦犯罪之延伸，然因科技發展，網路之範圍、內涵、層面均非傳統電腦所能涵蓋，現在並非只有電腦可上網，舉凡行動. 政治大. 電話、個人數位助理（PDA）均有上網功能，不論行為人透過何種硬體設備上網. 立. 實施犯罪行為，均可稱為網路犯罪33。因此，網路犯罪重點不在於利用電腦或何. 產生之證據，即屬網路證據。. 第三款. 電腦證據. Nat. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 種硬體設備上網，而是犯罪行為人利用網路之特性，從事違法之犯罪行為，因而. er. io. 34 有關電腦證據一詞，係因電腦犯罪而來。最早提出之相關概念為電腦犯罪，. al. n. v i n Ch 廣狹不同之見解，採廣義見解者認為，電腦犯罪泛指所有與電腦科技或電腦系統 engchi U 以及因電腦犯罪衍生而出之電腦犯罪證據。學者對電腦犯罪之定義看法不一，有. 有關之犯罪，或泛指所有與電子資料之處理有關之犯罪，即凡以電腦為犯罪工. 具，或以電腦為犯罪目的之所有犯罪行為，簡言之，亦即與電腦有關之犯罪（C omputer-relater crim）；狹義見解者認為，電腦犯罪係指與電子資料處理有關之故 31. Jay E. Grenig and William C. Gleisner, eDiscovery & Digital Evidence §1：1,(2007). 蔡美智，談網路犯罪，資訊法務透析，1999 年 1 月，頁 36。 33 丁秓玉，網路犯罪證據之搜索扣押研究，中央警察大學法律學研究所碩士論文，2002 年 6 月，頁 15。 34 通常正式的名稱為數位電子計算機，簡稱則為電腦。由記憶單元、運算單元、控制單元、輸出入裝置及輔助記憶等裝置構成，以內儲程式、逐步處理、有限數位資料的處理為特徵的設備。按記憶容量大小、運算速度等別可為超大型、大型、中型、小型、微型、個人型電腦，但各型界線逐漸模糊。原以處理英數字資料為主，目前以進步到可處理各國文字、語音、影像及繪圖等資料處理。另一方面由於處理技術的進步，應由分野由單純技術計算、商業交易等資了處理，擴大為更高深的資訊與知識處理，使電腦朝向人工智慧化進步。楊維楨等編著，資訊與通信術語辭典（上冊），國立編譯館，2003 年 9 月，頁 377。 32. 11.

(24) 意而違法之財產破壞行為，亦即凡以故意竄改、毀損、無權取得或無權利用電腦資料程式或電腦設備之違法破壞財產法益之「財產罪」35。. 有認為電腦犯罪係指犯罪行為人濫用電腦或破壞電腦系統正常運作，而違犯具有電腦特質之犯罪行為；有謂電腦犯罪係指以電腦為工具，而使自己獲益或使他人遭損失之犯罪行為36；有謂電腦犯罪係指利用電腦之特性，以電腦作為犯罪場所或以電腦作為行為客體的犯罪行為37。而電腦犯罪證據則係指電腦犯罪案件之證據，即一般所謂的電子證據或電子化證據，而其儲存方式則以電磁紀錄方式存在，進言之是以電磁紀錄儲存犯罪證據38。亦有所謂電腦資料（Computer Data）係指任何能以電腦系統執行之格式表現之事實、資訊或思想，包括能使電腦執行功能之程式39。. 立. 政治大. 第一款刑法之準文書. ‧. ‧ 國. 學. 第二項我國有關數位證據定義之規定. Nat. er. io. sit. y. 第一目刑法電磁紀錄之規定. al. n. v i n Ch 之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」本規定於 e n g c h i U94 年 2 月 2 日修正公布，修. 刑法第 10 條第 6 項：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類. 法理由謂：「有關電磁紀錄之定義，係規定在第十五章偽造文書印文罪章中第 2 20 條第 3 項中，然有關電磁紀錄亦適用於該章以外之偽造有價證券罪 (參考第 2 01-1、204、205 條)、第 28 條章妨害祕密罪章 (參考第 315 條之 1)、刑事訴訟法(參考第 122 條、第 128 條)、陸海空軍刑法(參考第 20、31、63、78 條)、軍事審判法 (參考第 111 條)等，已非單純於分則編之偽造文書印文罪章適用之，故將現行第. 35. 林山田，電腦犯罪之研究，刑事法論叢(一)，台大法律系，1987 年 5 月，頁 137-138。劉江彬，資訊法論－電腦法律問題之探討，1999 年 1 月，頁 187。 37 蔡美智，虛擬世界的脫軌棋子-國內電腦犯罪與脫序事件簡介，律師雜誌第 228 期，1998 年 9 月，頁 52-53。 38 蔡震榮、張維帄，電腦犯罪證據之研究，刑事法雜誌第 44 卷第 2 期，頁 52。 39 Convention on Cyber-crime , Article1 b. 36. 12.

(25) 220 條第 3 項有關電磁紀錄之定義，增列『光學或其他相類之方式所製成』之紀綠後，再移列於本條第 6 項，以資概括適用。」. 與 94 年 2 月 2 日修正公布前刑法第 220 條第 3 項之規定：「稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」兩者相較，修法理由主要在於電磁紀錄除運用於偽造文書印文罪外，在其他犯罪類型亦有電磁紀錄之適用，是將電磁紀錄移列於總則中以便適用。其次，電磁紀錄之定義亦作若干修正，新法增加「光學或其他相類之方式」，係為因應科技之現況，不僅以電子、磁性為限，光學之方式亦屬本法所稱電磁紀錄之一部，而所謂「無法以人的知覺之直接認識」難以界定及說明，亦予以刪除之。. 第二目刑法準文書之規定. 學. ‧ 國. 立. 政治大. ‧. 刑法第220條第1項：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照相，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外之各罪，以文書論。」. y. Nat. sit. 第2項：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符. er. io. 號、足以為表示其用意之證明者，亦同。」. al. n. v i n Ch 本條規定藉由傳統書信表示之文書藉由電磁紀錄加以轉化為準文書，但對於 engchi U 40. 電腦程式、電腦硬體等非屬文書性質者，則無法涵蓋。. 第二款. 刑事訴訟法之電磁紀錄. 刑事訴訟法第 165 條之 1：「前條之規定，於文書外之證物有與文書相同之效用者，準用之。錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」本條於 92 年 2 月 6 日增訂，第 2 項規定電磁紀錄之規定，增訂理由謂：「隨著現代科學技術之進步與發展，不同於一般物證和書證 40. 蔡震榮、張維帄，電腦犯罪證據之研究，刑事法雜誌，44 卷 2 期，2000 年 4 月，頁 54。 13.

(26) 之新型態證據，例如科技視聽及電腦資料已應運而生，我國刑事訴訟法原規定之證據種類中，並未包含此類科技視聽及電腦資料在內，爰參考我國刑法第 220 條及民事訴訟法第 363 條第 1 項之規定，暨日本刑事訴訟法第 306 條第 2 項之立法例，增訂準文書得為證據方法及其開示、調查之方法，以概括地規範將來可能新生的各種新型態證據。」. 是本條之增訂並非直接針對數位證據下定義，而是在程序法中規定數位證據之調查方法，應以準文書之方式即辨認或告以要旨調查之。從本條第 2 項規定及立法理由觀之，可知所謂新型態證據包括「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物」，則數位證據亦應包含在內。. 政治大. 第三款立其他法律有關數位證據之規定. ‧ 國. 學. 民事訴訟法第 363 條第 1、2 項：「本目規定，於文書外之物件有與文書相. ‧. 同之效用者準用之。文書或前項物件，頇以科技設備始能呈現其內容或提出原件有事實上之困難者，得僅提出呈現其內容之書面並證明其內容與原件相符。」從. y. Nat. sit. 本條於 85 年 9 月 25 日增訂時之立法理由：「隨科技之進步，利用磁碟片、磁帶、. er. io. 錄音帶、縮影膠片等科技設備作成文書或保存文書、資訊等之應用，日漸廣. al. n. v i n Ch 碟片、磁帶、錄音帶、縮影膠片等科技設備作成之文書，雖尚難以涵蓋所有之數 engchi U. 泭……」觀之，第 1 項所謂「於文書外之物件有與文書相同之效用者」係指因磁. 位證據類型，似僅尌具有文書性之數位證據，然尌立法理由所謂因應科技進步而增訂此規定而言，其所指之證據類型與數位證據相似。. 前述有學者引用電子簽章法之規定，作為數位證據之定義，電子簽章法41之規定為電子文件係指文字、聲音、圖片、影像、符號或其他資料，以電子或其他 41. 電子簽章法第 2 條：「本法用詞定義如下：一、電子文件：指文字、聲音、圖片、影像、符號或其他資料，以電子或其他以人之知覺無法直接認識之方式，所製成足以表示其用意之紀錄，而供電子處理之用者。二、電子簽章：指依附於電子文件並與其相關連，用以辨識及確認電子文件簽署人身分、資格及電子文件真偽者。三、數位簽章：指將電子文件以數學演算法或其他方式運算為一定長度之數位資料，以簽署人之私密金鑰對其加密，形成電子簽章，並得以公開金鑰加以驗證者。四、加密：指利用數學演算法或其他方法，將電子文件以亂碼方式處理。 14.

(27) 以人之知覺無法直接認識之方式，所製成足以表示其用意之紀錄，而供電子處理之用者，而不採用電磁紀錄之用語。. 其他涉及數位資料之相關法律規定，諸如：政府機關管理檔案之檔案電子儲存管理設施辦法第 2 條第 1 款：「電子儲存：指檔案以電腦或自動化機具等電子設備處理，並予數位化儲存之程序。」同條第 4 款：「電子影音檔案：指原始檔案數位化為影像或聲音資料，儲存於電子媒體者。」、法庭錄音辦法第 2 條42之「數位錄音設備」、商標法第 6 條明文規定「數位影音」亦可作為商標使用等。另外亦有法規以規範之對象區分，將具有溝通性質之數位資料稱為「通訊43」或「電信44」，或將具有個人資料性質之數位證據定義為「個人資料檔案45」。可知. 政治大. 我國法律中不乏關於「數位資料」之規定，然而名詞並未完全相同，以致在內涵. 立. 第三項. 學. ‧ 國. 及適用範圍可能產生疑義。. 小結. ‧. 本文所討論之數位證據（Digital Evidence），係指儲存於數位載具中具有數位. y. Nat. sit. 化特性之資料，在刑事犯罪上，任何足以證明犯罪構成要件或與犯罪事實有關聯. er. io. 性之數位資料，屬於一種物理證據，包括文字、聲音、圖片、影像、影片、多媒. al. n. v i n Ch 任何媒介或載具上，亦包括儲存於光碟片、隨身碟之數位資料，且隨著科技設備 engchi U. 體檔案等型態，但不包括電腦硬體及電腦週邊硬體設備。且數位資料可能儲存於. 之進步，數位證據除儲存於電腦本身、電腦週邊元件或設備外，許多電子商品內. 五、憑證機構：指簽發憑證之機關、法人。六、憑證：指載有簽章驗證資料，用以確認簽署人身分、資格之電子形式證明。七、憑證實務作業基準：指由憑證機構對外公告，用以陳述憑證機構據以簽發憑證及處理其他認證業務之作業準則。八、資訊系統：指產生、送出、收受、儲存或其他處理電子形式訊息資料之系統。」 42 法庭錄音辦法第 2 條：「法院應於法庭置數位錄音設備，以供開庭時錄音之用，並得以錄音帶備援。」 43 通訊保障及監察法第 3 條第 1 項第 1 款：「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線通信」。 44 電信法第 2 條第 1 款：「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。」 45 電腦處理個人資料保護法第 3 條第 2 款：「個人資料檔案：指基於特定目的儲存於電磁紀錄物或其他類似媒體之個人資料之集合。」 15.

(28) 部亦含有電腦設備，例如數位相機、錄音筆、手機、MP3、MP4、PDA46、iPhone47 及裝置其內之記憶卡等電子媒介物，甚至是行車記錄器、微波爐48等，以及如提款機等商業系統，惟不論儲存於何種媒介物中，在這些媒介物中儲存之資料，均屬本文所稱之數位證據49。又數位證據本身為無體物，必頇附於有體物上，然數位證據之提出原則上並不以錄音帶、錄影帶、磁碟片、硬碟、記憶卡等有體物本身作為證物，而是以其所載無體物之資料作為證據，因此，將證據資料所附之有體物稱為「證據載具」50。. 而電腦證據之定義不一，廣譯者包括電腦硬體證據，狹義者僅指電腦軟體資料而言，因此一般所謂電腦證據之範圍較廣，為避免混淆，本文直接以數位證據. 政治大. 說明。又電子證據包括電腦硬體、光碟燒錄器、介面卡等，其範圍亦較數位證據. 立. 廣。惟本文所稱之數位證據，包含網路證據在內，蓋利用網路特性，以網路作為. ‧ 國. 學. 犯罪場所或犯罪客體從事犯罪行為之數位資料，即為網路證據。究其本質，仍為不具可視性之數位訊號，而具有網路特性之數位軟體資料，必頇透過電腦顯示器. ‧. 或列印方式始可瞭解其內容，故網路犯罪證據之本質仍為數位證據，亦在本文數位證據之討論範圍內。. al. er. io. sit. y. Nat. 46. n. PDA（Personal Digital Assitant），即個人數位助理，早期為電子記事本功能，可隨身記事管理，有行事曆、通訊錄、待辦事項、孜排行程等，後來因網際網路興起，PDA 增加網路連結功能，使 PDA 逐漸繼行動電話後形成另一股潮流。PC Shopper 編輯部，電腦專有名詞寶典，2003 年 1 月，頁 360。 47 iPhone 是一支結合照相手機、個人數位助理、媒體播放器以及無線通訊裝置的掌上設備，由蘋果公司（Apple, Inc.）在 2007 年 1 月 9 日宣佈推出，2007 年 6 月 29 日在美國上市。iPhone 是一部 4 頻段的 GSM 制式手機，可無線上網，支援電子郵件、行動通話、簡訊、網路瀏覽以及其他的無線通訊服務。維基百科網站， http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=IPhone&variant=zh-tw，最後瀏覽日期：2009 年 2 月 10 日。 48 此類設備內建有對入式電腦(Embedded computer system)，有些家電之使用甚至可透過網路設定。在偵查某些縱火案時，微波爐的設定資訊可提供觸發火災之確切時間。Eoghan Casey, Digital Evidence and Computer Crime: Forensic Science, Computers and the Internet, 13 (Academic Press) (2004). 49 另外所謂「類比(analog )」，係指一組隨時間改變的資料，如某地方的溫度變化，汽車在行駛過程中的速度，或電路中某節點的電壓振幅等。尌類比訊號(analog signal)與數位訊號(digital si gnal)而言，在概念上，數位訊號是量化的離散時間訊號，而離散時間訊號則是已經採樣的類比訊號。維基百科網站，http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E6%A8%A1%E6%93%AC%E4%BF%A1%E8% 99%9F、http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E6%95%B8%E4%BD%8D%E8%A8%8A%E8%99%9F，最後瀏覽日期 2010 年 1 月 20 日。因此，類比訊號經過採樣、量化後，可成為數位訊號，亦屬本文數位證據之範圍。 50 「證據載具」一詞參考自何賴傑，錄音、錄影、電磁紀錄等之調查（刑事訴訟法第一六五條之一第二項），全國律師，2004 年 9 月，頁 34。. Ch. engchi. 16. i n U. v.

(29) 尌電磁紀錄而言，刑法對電磁紀錄之定義，包含以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，似乎較強調資料讀取方式之物理特性，而忽略資料本身之組成方式，尤其電磁紀錄在字義上僅能包含以電子和磁性方式存取之資料，若包含以光學或其他方式則較為勉強51。「電磁紀錄」一詞，似為法律條文所創，並非資訊科學中所用之稱呼，使用「電磁紀錄」一詞反而難以界定其定義為何。因此，本文以「數位證據」為題，以避免界定之困難，並藉此突顯電腦資料之本質。. 第二節數位證據之分類. 政治以電腦系統之種類區分. 第一項. 大. 立. ‧ 國. 電腦系統. 學. 第一款. 52. ‧. 電腦系統(open computer systems)係指一般人所認知之電腦，包括電腦硬碟、鍵盤、電腦螢幕、筆記型電腦、桌上型電腦以及伺服器等，這些系統所儲存之數. y. Nat. sit. 位資料，是可作為數位證據之主要來源之一。系統中一個簡單的檔案夾，即可能. n. al. er. io. 存有涉案之資料，這些資料對於案件之偵查，可謂提供相當大之幫助，例如，檔. v. 案夾係何時建立、由何人所建立、或從那一部電腦所建立，均可能成為案件偵辦時的重要線索。. 第二款. Ch. engchi. i n U. 通訊系統. 通訊系統(communication systems)包括傳統電話、無線通訊設備、網際網路等，這些均可能成為數位證據。例如電子郵件即屬之，電子郵件傳送的時間點、傳送者、以及電子郵件的內容等，都可能是在案件偵查時的重要資料。為了查明電子郵件訊息何時傳送，必頇調查中間伺服器之稽核檔以及處理該電子郵件之路 51. 邱獻民、林宜隆，數位證據在法庭上之攻防對策，Journal of Information , Technology and Society，第 7 卷第 1 期，2007 年 6 月，頁 55。 52 Henseler J., Computer Crime and Computer Forensics in the Encyclopedia of Forensic Scien ce, London: Academic Press (2000). 轉引自 Eoghan Casey, Digital Evidence and Computer Cri me: Forensic Science, Computers and the Internet, 12 (Academic Press)(2004). 17.