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第四章 數位證據與傳聞法則
第一節 傳聞法則
第一項 傳聞法則之意義
傳聞法則係指排除傳聞證據作為證據之法則，又稱為「傳聞證據法則」、「傳 聞證據排斥法則」、「傳聞證據禁止法則」。其理論基礎在於，由於人在敘述過去 事實時，其真實性與否，涉及人的知覺、記憶、表達能力及真誠性。然而，人的 觀察力、記憶力、表達能力本來尌有其程度上差異，在敘述時可能會產生知覺上 瑕疵、記憶上之瑕疵；或因敘述者問答形式不同、爭點不同等，使表達的不夠精 確，造成事實的扭曲；或敘述者可能因為礙於情面、幫助他人或陷害他人，刻意 作出不實之陳述，而發生真誠性之疑問。基於上述種種原因，在第一手資訊中，
有某種程度之不可靠存在，此為不可否認之事實，輾轉至第二手甚至第三手以 後，是更多不可靠因素之總和252，導致供述內容之真實性受到很大的質疑。
排斥傳聞證據的第二個主要理由為，基於裁判上之經驗，認為一般之供述，
未經分析或審究，既無從判明其供述之弱點，或發現其脫漏，自不足以作為認定 事實之資料，而有傳聞法則之規定，賦予對方當事人反對發問之機會，使其對於 供述者尌一切可能事項加以反詰問，以確保當事人在訴訟上之權利。因此，法庭 外之陳述即傳聞證據，既無從賦予對方當事人反詰問之機會，原則上不允許作為 證據，但基於訴訟上必要性與信用性情況之保障，例外可作為證據253。因此，透 過對第一手證人之詰問、反詰問、具結等程序，確保供述內容之真實性與可信度。
因此，我國刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據254。」傳聞法則之主要目的在
252 陳運財，直接審理與傳聞法則，2001 年 11 月，頁 70-71；王兆鵬、陳運財、林俊益、宋耀明、
丁中原、張熙懷、葉建廷七人合著，傳聞法則理論與實踐，2003 年 9 月，頁 5-9。
253 陳樸生，刑事證據法，1992 年 10 月，頁 181。
254 92 年修正第 159 條之修法理由謂：「傳聞法則係由英、美發展而來，隨陪審制度之發達而成 長，但非僅存在於陪審裁判，已進化為近代之直接審理主義及言詞審理主義，並認訴訟當事人有 反對詰問權，因此傳聞法則與當事人進行主義有密切關聯，其主要之作用即在確保當事人之反對 詰問權。由於傳聞證據，有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予 排斥，已為英美法系及大陸法系國家所共認，惟因二者所採訴訟構造不同，採英美法系當事人進 行主義者，重視當事人與證據之關係，排斥傳聞證據，以保障被告之反對詰問權；採大陸法系職 權進行主義者，則重視法院與證據之關係，其排斥傳聞證據，乃因該證據非在法院直接調查之故。」
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於可信度之要求以及給予對造反詰問機會之保障，對此，我國關於增訂傳聞法則 之草案總說明謂：「1.採直接審理、言詞審理原則，保障反詰問。2.兼顧現實需要，
實務運作之無礙，對於檢調前所做之陳述、文書及記錄，為傳聞之例外。3.為符 合必要性、可靠性、可信性，例外應從嚴。又基於當事人主義及當事人之處分權，
同意亦可為傳聞之例外。」
因此，為避免人之陳述可能有各種不可靠陳述情形，而該不可靠之陳述成為 證據影響判決，同時，為發現人之陳述中是否有不具可信性之內容，應保障對造 之詰問權，給予對造反對詰問之機會，確保被告以外之人言詞或書面陳述之可信 性，故排除傳聞證據，亦即傳聞證據不具有證據能力，不得作為判決基礎。
所謂「被告以外之人」，包括證人、鑑定人在內，亦即不論共同被告、共犯、
告訴人、被害人均屬之。又所謂「審判外」，學者認為，係指證人於審判期日在 認定事實者面前作證時所為之陳述以外之陳述，包括審判期日到庭證人以外之人 所為之言詞或書面陳述，以及到庭證人本人先前所為之陳述，即使是在保全證據 程序或先前之審判中為，由於該先前之陳述並非是在現在之審判期日於認定事實 者之面前所為，故仍屬於審判外255。惟我國實務認為，按所謂審判外係指「證人 於審判期日在認定事實者面前作證時，所為之陳述以外」之陳述，故祇要是在本 案法官調查或審理進行中之程序，均屬於審判中，無程序前後之分，故證人在先 前由法官所為之準備程序或審判程序中所為之陳述，亦屬審判中，並非「審判 外」，而不屬於刑事訴訟法第 159 條第 1 項所定之傳聞證據，該陳述本具有證據 能力，自毋庸再援引同法第 159 條之 1 第 1 項之規定256。
第二項 傳聞之意義
證據可分為「供述證據」及「非供述證據」，所謂供述證據係指人的經驗、
知識之陳述，除此之外則為非供述證據。例如被告之供述、證人之證言、鑑定人 之鑑定意見等，為基於人之經驗知識所為之陳述，為供述證據；除此以外，例如 槍枝係以其存在、性質、狀態等為證據，故為非供述證據。
255 王兆鵬、陳運財、林俊益、宋耀明、丁中原、張熙懷、葉建廷七人合著，傳聞法則理論與實 踐，2003 年 9 月，48。
256 最高法院 95 年台上字第 1704 號判決。
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我國法未對審判外之「陳述」下定義，美國聯邦證據法第801條(a)規定，所 謂陳述，包括言詞或書面陳述，以及行為人有意以該行為代表為一定之意思表 示，一般稱此為表意行為，仍有傳聞法則之適用。例如，甲被重傷害而住院，警 察乙拿數張相片供甲指證，甲因重傷不能言語，遂自多張照片中取出一張，警察 乙在審判中證明上述情節，應認為甲審判外之「表意行為」為陳述，有傳聞法則 之適用257。
一般認為機械及動物之「陳述」並非傳聞，不適用傳聞法則。主要理由在於 人之陳述涉及知覺、記憶、陳述、真誠等問題，但機械、動物則無此問題。例如 警察以測速器測得被告超速作為證明，被告抗辯主張測速器為審判外陳述，法院 則判決該測速器測得結果並非傳聞，理由為機械無知覺、記憶等問題，且無法要 求機械在審判中接受詰問。但在以機械之輸出值為證據時，必頇先證明機械之精 確性，並具有正確功能及可以正常使用，且使用者有受過良好之訓練258。
惟頇注意者為，人之證據未必為供述證據，物之證據亦未必為非供述證據。
例如證人作為證據方法為人之證據，其證言為供述證據，但若勘驗證人之身體的 結果作為證據資料時，則為非供述證據。此外，供述書及供述筆錄如以記載之知 識經驗作為證據，則屬供述證據。供述證據產生之過程表現為知覺、記憶、表達，
這其中本易產生誤差，因此頇要透過對供述人反詰問進行推敲，但在傳聞供述之 情形時，尤其是在原供述可能產生誤差之情形下，又繼續傳聞、知覺、記憶表達 之過程，發生誤差之可能性更大，加之不能對原供述人詰問，供述之可信度更低，
因此不得作為證據。反之，非供述證據不存在前述發生誤差之可能性，因此不適 用傳聞法則259。
第三項 傳聞法則之例外
由於傳聞證據係未經反對詰問保障之證據，不具有真實性及可信性，為避免 誤判，並排斥傳聞證據。然而，如不顧一切，將所有傳聞證據一概排除，則不僅 使審判產生不必要之遲延，且亦妨礙取得審判所必要之證據，反而有害於真實發 現，實非合理妥當，因此，有必要承認傳聞例外之情形260。
257 王兆鵬，刑事訴訟講義，2006 年 9 月，頁 596-597。
258 王兆鵬，刑事訴訟講義，2006 年 9 月，頁 597。
259 土本武司著、董璠輿、宋英輝譯，日本刑事訴訟法要義，1997 年 5 月，頁 297。
260 黃東熊，刑事訴訟法論，1999 年 3 月，頁 456。
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理論上而言，承認傳聞證據之例外必頇符合兩個要件，第一、供述在特別可 信之情況下所為時，縱使未於審判者面前供述，或縱未給予對造反對詰問之機 會，其供述虛偽之可能性不高，此種情形稱為「可信性之情況保證」、「或信用性 之情況保證」；第二、倘原始證人已死亡或病重，或記憶已減退，而不能使其尌 要證事實再次供述，亦不得使其受對方當事人反對詰問，但其供述對於證明要證 事實係屬不可或缺，此時，如在原始證人生前或病重前，或記憶力減退前，曾將 其供述錄成筆錄或記載為書面，則該筆錄或書面例外可作為證據，此即為「證據 之必要性」261。
我國刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所謂「法律有規定者」，即為傳聞 法則之例外情形，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，
尚包括性侵害犯罪防制法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中 有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。又同條第2 項：「前項規定，
於第161條第2項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。其 關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，
亦同。」亦屬傳聞法則之例外規定。
其中，有關數位證據之調查上，常以公務文書、業務文書之例外，或鑑定報 告或勘驗筆錄之例外情形較為常見，故以下尌文書之例外，以及鑑定報告、勘驗 筆錄之例外規定予以進一步探討。
第一款 特信性文書
關於公務文書或業務文書，我國明文於第 159 條之 4 規定，除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或
關於公務文書或業務文書，我國明文於第 159 條之 4 規定，除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或