著作權侵害認定之研究－以整體觀念與感覺測試法為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士論文. 政治大著作權侵害認定之研究－以整體觀念與感覺測試法為中心立. ‧ 國. 學. The Determination of Copyright Infringement：Making Sense of. ‧. the Total Concept and Feel Test. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 指導教授：李治安博士研究生：劉芊影中華民國一 0 四年七月. v.

(2) 謝辭記得大二那年我第一次接觸到著作權法，便被著作權法深深的吸引，或許是因為我從小學習繪畫與音樂，因此在學習著作權法的過程中比起其他法科總是特別有感覺，大四時，為了研究所推甄申請的研究計畫書我選擇撰寫著作權法方面的議題進行申請，順利通過申請後，我曾經和自己說，希望自己能在研究所的生涯中更深入的學習智慧財產權領域的相關法律，並且研究所的畢業論文我也要選擇著作權法方面的題目進行研究與探討，而如今，時光過的飛逝，竟也已經來到畢業論文即將完成之際。. 治政這本論文，從題目的選定，資料的搜尋與閱讀，一字一句在鍵盤上敲敲打打，大立到逐漸完稿，歷時了一段不算短的時間，對於論文能夠順利完成，我真的非常非 ‧ 國. 學. 常的開心，同時心中也有很多很多的感謝。. ‧. 首先，我最想感謝我的指導教授李治安老師，因為老師一直以來的督促與鼓勵才能使的這本論文順利成型，還記得當初光是論文題目的擇定就已經困擾我好. y. Nat. io. sit. 一段時間，是老師您不厭其煩地和我討論才使我找到適當的題目，在著手撰寫論. n. al. er. 文的過程中，雖然遇到大大小小的困難與問題，但是老師您總是很有耐心地回答. Ch. i n U. v. 我的問題並給予我建議，在一次次的 meeting 中和我討論論文的每一章節，並點. engchi. 出不足與能夠修正的地方，而每一次的討論後也使我對論文的方向或內容有更多的想法，使的我的論文能夠一步步、一章章的完成。我在研究所的第一門智慧財產權課程即是修習老師您開設的課程，因為老師的教導我對智慧財產領域有更進一步的認識與學習，加入李門之後，也受到老師一直以來的照顧、幫忙與包容，對老師，我有滿滿的感謝，也覺得能夠成為李門的一員真的非常令人開心! 其次，我更由衷感謝我的口試委員台北大學王怡蘋副教授、政治大學沈宗倫副教授及智慧財產法院熊誦梅法官。王怡蘋老師是我對智慧財產領域的啟蒙老師，大學時，因為修習老師所開設的著作權法基礎課程與討論形式的專題課程，引發了我對這個領域的興趣，並開啟了往後的學習之路。一直以來，老師都給予我許 -1-.

(3) 多的幫助，研究所推甄時，老師您細心的指導我研究計畫書的撰寫，擔任老師的國科會研究助理時，使我對於學術研究有更深的了解，對於智慧財產法律有問題時，老師也總是親切的和我一起討論，每次和老師聚餐聊天時也都超級開心，總是有聊不完的話題!能夠在研究所的畢業論文口試時邀請老師擔任我的口試委員真的好高興，也非常非常的感謝老師在論文撰寫期間時常關心、鼓勵我，解答我著作權法方面的疑惑，並在口試時給予我專業的建議! 我也非常的感謝沈宗倫老師，在研究所就讀期間，我曾選修宗倫老師的智慧財產權課程，還記得第一次上老師課的時候，老師您非常認真的在台上教學，老. 政治大的學期報告也總是用心的指導我們，修習老師的課，不只有種如沐春風的感覺，立師授課時非常的生動活潑，使台下的我們都能感受到老師您的熱誠，對於課堂上. 並且獲益良多!在學校碰見老師時，老師總是像慈祥的長輩般關心我，這次，我. ‧ 國. 學. 也非常高興能夠請老師擔任論文口試委員，更由衷感謝老師在口試的過程中提供. y. Nat. 的周密與完整性!. ‧. 我許多寶貴的建議與想法，使我能夠再次從不同面向思考論文的內容，增加論文. er. io. sit. 同時，我也要特別感謝智財法院熊誦梅法官，熊法官所開設的國際智慧財產權法是我在研究所的最後一個門課程，第一次上全英文的課心中不免有些緊張，. al. n. v i n 但是熊法官溫暖的鼓勵與幫助使我能鼓起勇起盡力嘗試。而能夠邀請熊法官為我 Ch engchi U 的口試委員，真的令我感到非常的榮幸，非常感謝熊法官從實務的角度評析我的論文，並從中指出能夠加強與再次思考之處，給予我相當專業又寶貴的意見!再. 次深深的感謝以上四位老師在論文的寫作中以及口試過程裡對我的照顧與幫助，因為有老師您們辛苦的指導我才能順利完成論文，真的非常的謝謝老師們! ! 此外，於研究所二年級時，因治安老師的引薦使我有機會接觸到中央研究院創用 CC 計畫的團隊，並且能有加入團隊共事的時光。在創用 CC 工作的期間，使我以另一個角度重新認識著作權法，並能進一步了解國際上的著作權議題與趨勢，讓我在論文寫作時增加思考的多面性。非常感謝創用 CC 團隊的各位，莊庭瑞老. -2-.

(4) 師、林誠夏老師、周文茵小姐、王家薰小姐等，謝謝大家這段期間的照顧使我能夠有所學習與成長! 來到政大法研所的三年期間，認識財法組的大家，綠豆、宛怡、毓馨、施云、健君、怡君學姊、睿鈞學長、鵬元、禹境、凱如、育嫻、小隻、珈瑢、喬樂、哲瑋、阿金、艾迪…等，累積了許多和大家一起上課、一起討論報告、一起奮鬥論文、組遊、畢旅…等的美好回憶，很開心能認識大家，使我的研究所生活充實又多采多姿。特別感謝綠豆這個可靠的報告好夥伴，熱心又可愛的宛怡、認真負責並撥時間來幫忙我的口試的毓馨、口袋有很多美食名單的施云、非常好聊的健君、. 政治大在寫論文的期間，我也正好參加了第 22 期第 5 梯為期一個月的律訓，認識立. 原來我們有許多相同喜好的怡君學姊，研究所的生活因為有你們而美好! !. 了活潑的第 6 組夥伴們，宗翰、小樹、政穎、典憲、Cloudy、Andrew、Wilson、. ‧ 國. 學. 柏青、念衡、秋峰、智尊、怡君、家瑩、麗竹、美蓉、導演、德聖，這一個月中，. ‧. 和大家從不熟到互相打鬧、天堂區到超級搖滾區、一起上課一起玩耍，為寫論文. y. Nat. 的日子裡增添了一抹繽紛的色彩!. er. io. sit. 論文的完成，我也要特別特別感謝我最可愛的男朋友政穎歐巴，因為有你一路的陪伴與支持，我才能順利的完成論文以及口試!平常的你總是可愛的不斷逗. al. n. v i n 我開心，在我累的時候又是我最堅強的肩膀，因為你的加油、打氣與甜蜜的陪伴 Ch engchi U 使我有滿滿的元氣努力完成一件又一件事，寫論文的過程中，也時常碰到挫折或. 不理解的地方，你總是耐心地聽我說，和我討論我的問題、舒緩我面對口試的緊張，謝謝你為我付出的一切!我的生活因為有你而幸福，謝謝你陪在我身邊，我也要陪在你身邊，然後一起繼續幸福喔! !我愛你! ! ! >//////////////< 另外，我要感謝我的媽咪，我從小是單親家庭長大的小孩，母親一個人辛苦的扶養我，因為您如此辛勞的付出，才能使我健康快樂的成長，並逐漸完成每個階段的學業，這些年來您辛苦了!您是我生命中最尊敬的老師，也是最值得我學習的對象，一直以來，您也總是在我身邊支持、鼓勵我的夢想，因為有您的養育、. -3-.

(5) 照顧與教導，才有如今的這本論文!雖然您所學的專業領域並非法律，但是您總是很努力想了解我的論文內容，也時常在和您說明的過程中，讓我靈光一閃有更好的想法，能和您分享我的所學是生活中很開心的事情! ! !在忙碌的寫論文的過程中，您也總是擔心我的飲食健康，所以在家時您幾乎是一天都在準備好吃的料理給我吃，您常說能煮美味健康的食物給我吃是你最開心的事，但其實能吃到母親您烹調的料理更是我最幸福的事，每次吃完都非常的滿足幸福，而且能讓疲勞一掃而空喔!您是世上最棒的母親，有您這樣的母親我覺得非常非常的幸福喔! ! ! 我最大的希望是希望您健健康康，看著我成長、茁壯，讓我將未來的生. 政治大. 活與您一同分享! !親愛的媽咪，我愛您，也謝謝您對我無私的愛，我也很感謝上帝讓我成為你的女兒! ! !. 立. 一路走來，仍然有太多太多值得感謝的人，但是我最想感謝我的天父上帝，. ‧ 國. 學. 從小，祢最我心中就是最慈祥的天父，給我力量、讓我倚靠並傾聽我的話，我所. ‧. 擁有的一切都是祢的賞賜，我所能完成的事也皆是因為祢的眷顧，因為祢的祝福，. y. Nat. 我方能完成這本論文，因此，我將這本論文獻給祢，願祢悅納! !也盼望上帝繼. er. io. sit. 續看顧未來的一切! !. 碩士論文完成後，亦代表我即將前往下一個階段，我亦期許自己在未來的路. n. al. Ch. 上，永遠保持對於夢想最初的熱忱! ! !. engchi. i n U. v. 劉芊影. 謹誌於政大 2015/11/8. -4-.

(6) 摘要著作權侵害行為在日常生活中層出不窮，且隨著時代的進步，人類智識的提高，侵害手段日益多變，使得如何認定著作權侵害成為訴訟實務上困難與核心爭議所在。本文以一般所稱之抄襲行為為研究範圍，對於此類型著作權侵害行為，我國法院以「接觸」與「實質相似」作為判斷之標準，此一標準源自於美國著作權實務，因此，本文以美國法與我國法的運作情況作為研究基礎，參考美國法於理論與實務上之相關討論，並廣泛考察美國及我國法院判決，以該等基礎對我國實務上的運作進行分析與檢討。. 政治大. 本文主要區分為兩大部分進行研究，一為「接觸」與「實質相似」此一標準. 立. 的整體操作，二為「整體觀念與感覺測試法」的深入討論。. ‧ 國. 學. 第一部份是對「接觸」與「實質相似」標準為整體性說明，首先綜觀美國法上對於著作權侵害認定的整體架構，接著仔細討論我國承繼美國法的判斷標準後，. ‧. 於我國運用上的情況及缺失，探討問題包括抄襲行為指涉的權利、「接觸」與「實. Nat. sit. y. 質相似」標準適用之權利客體、間接證據的運用、明顯近似之適用、潛意識模仿. n. al. 準等，並針對該等問題提出本文研究淺見。. Ch. engchi. er. io. 理論、質與量之分析基準、實質相似之人的評判標準、刑事責任是否適用相同標. i n U. v. 第二部分則以判斷實質相似方式之一的「整體觀念與感覺測試法」為研究重心，此一測試法同樣源自於美國法，並且被我國實務廣泛使用，然而，我國國內文獻對此測試法之相關討論卻相當少見。本文以美國法上此一測試法之緣起，實務的運用及其學說見解以及近期發展為討論開端，接著深入分析與觀察我國實務運用此測試法之情況與問題，包括此測試法之優劣、區別著作中不受著作權保護要素之必要、美國法上細膩的適用方式與我國不精細運用之比較、類型化此測試法的重要性等等問題，並對各該問題提出相關建議，以期對我國實務提出些許值得參考之研究結果。. -5-.

(7) Abstract Copyright infringement is pervasive. The determination of infringement has become the most important and difficult part of copyright litigation because of the fast advancement of technology. This study focuses on two essential elements of copyright infringement, namely "access" and "substantial Similarity," which are widely adopted by the Taiwan courts . As these two elements for infringement determination were transplanted from the United States (U.S), this study conducts a comprehensive study the theories and. 政治大. practices in the U.S., which in return provides an ideal ground to reflect current. 立. judicial practices associated with infringement determination in.. ‧ 國. 學. This study is divided into two parts, of which the first part provides an overview of the "access－substantial similarity" standard; whereas the second part focuses on. ‧. the “total concept and feel test.” The first part discusses which economic rights are. Nat. sit. y. subject to the "access－substantial similarity" standard or “copying.” Relevant issues. n. al. er. io. include the use of circumstantial evidence, striking similarities, the theory of. i n U. v. unconscious plagiarism, the quantitative and qualitative analysis, the tests for. Ch. engchi. “substantial similarity,” accompanying criminal liabilities, and etc. This study is conducted primarily from a comparative law perspective. The second part analyzes the ”total concept and feel test” in depth. A comparative law approach is adopted again therein. Based on the U.S. experiences, this study points out the flaws in judicial practices in Taiwan, especially in terms of the distinction of protected expression and unprotected elements. Moreover, this study proposes a more robust and comprehensive standard for infringement determination for Taiwan courts to harness various policy concerns in the copyright law. -6-.

(8) 目錄第一章. 緒論 ............................................................................................................... 1. 第一節研究動機與目的 .................................................................................... 1 第二節研究方法 ................................................................................................ 3 第三節研究架構 ................................................................................................ 4 第二章著作權基本概論 ........................................................................................... 5 第一節著作權本旨與立法目的 ........................................................................ 5 第一項保障著作人權益 .......................................................................... 6 第二項調和社會公共利益 ...................................................................... 7 第三項促進國家文化發展 ...................................................................... 7 第二節著作權制度於不同立法例下之發展 .................................................... 8 第一項英美法系 ...................................................................................... 8. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第二項歐陸法系 ...................................................................................... 9 第一款一元論 ................................................................................. 10 第二款二元論 ................................................................................. 10 第三款兩者之差異 ......................................................................... 11 第三節著作權保護要件 .................................................................................. 11 第一項著作必須具有「原創性」 ........................................................ 12 第一款美國著作權法上原創性之概念 ......................................... 12. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第二款我國於原創性意義之廣義與狹義爭議 ............................. 13 第三款「原創性」之內涵 ............................................................. 15 第二項著作必須具有客觀化的表現形式 ............................................ 18 第三項著作必須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 .... 19 第四項著作必須非屬不受保護之客體 ................................................ 19 第四節思想與表達區分原則 .......................................................................... 20 第一項思想與表達區分原則 ................................................................ 20 第二項思想與表達之合併 .................................................................... 20 第一款思想與表達合併原則 ......................................................... 21 第二款必要場景原則 ..................................................................... 21. Ch. engchi. i n U. v. 第五節公共領域 .............................................................................................. 22 第六節著作權侵害概述 .................................................................................. 24 第三章美國著作權侵害認定標準 ......................................................................... 26 第一節 Arnstein v. Porter 案—建立侵害判斷標準 ................................. 26 第一項 Arnstein v. Porter 案之介紹 ............................................... 26 第一款事實 ..................................................................................... 26 I.

(9) 第二款. 法院判決 ............................................................................. 27. 第二項小結 ............................................................................................ 28 第二節著作權侵害標準適用之權利客體 ...................................................... 29 第三節著作權侵害標準要件之一－證明抄襲行為之方法：「接觸」與「初步相似」.............................................................................................................. 29 第一項接觸 ............................................................................................ 31 第一款接觸之證明 ......................................................................... 31 第二款潛意識模仿理論 ................................................................. 34 第三款驚人相似 ............................................................................. 42 第二項初步相似 .................................................................................... 51 第一款初步相似的概念與實務變遷 ............................................. 51 第二款共同錯誤 ............................................................................. 52 第四節著作權侵害標準要件之二－不當取用 .............................................. 53 第一項不當取用之程度－「實質相似」的立論基礎 ........................ 53 第二項受著作權法保護之表達 ............................................................ 54. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三項以著作權侵害態樣類型化實質相似之判斷標準 .................... 55 第一款逐字相似 ............................................................................. 56 第二款型態相似 ............................................................................. 56 第四項質與量的判斷 ............................................................................ 63 第五項微量重製 .................................................................................... 64 第一款微量重製之意義及實務判斷方法 ..................................... 65 第二款以法律經濟分析觀點論微量重製之概念 ......................... 65. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第六項實質相似之人的判斷標準 ........................................................ 67 第一款一般觀察者標準 ................................................................. 68 第二款目標閱聽大眾標準 ............................................................. 69 第三款二階段標準 ......................................................................... 70 第四款彈性標準 ............................................................................. 71 第五節 Arnstein 案的修正?－Krofft 案之外部、內部測試法 .................. 72 第一項 Krofft 案之介紹 ....................................................................... 72 第一款事實 ..................................................................................... 72 第二款法院判決 ............................................................................. 73 第二項學說見解 .................................................................................... 74. Ch. engchi. i n U. v. 第六節小結 ...................................................................................................... 75 第四章我國著作權侵害認定標準與現況 ............................................................. 77 第一節「接觸」與「實質相似」標準所適用之權利客體 .......................... 77 第一項我國學說及實務見解 ................................................................ 78 第一款用以判斷「抄襲」或「著作權侵害」 ............................. 79 第二款用以判斷「重製權」之侵害 ............................................. 79 II.

(10) 第三款. 用以判斷「重製權」與「改作權」之侵害 ..................... 80. 第四款用以判斷各類型著作財產權侵害 ..................................... 80 第二項本文見解 .................................................................................... 81 第一款對於適用權利類型見解之分析 ......................................... 81 第二款「接觸」與「實質相似」標準適用之權利客體：重製權？改作權？ ............................................................................................. 83 第二節我國對於「接觸」要件之理論與實務 .............................................. 93 第一項「接觸」之意義 ........................................................................ 93 第二項「接觸」要件之證明方式 ........................................................ 94 第一款以直接證據證明「接觸」 ................................................. 95 第二款以間接證據證明「接觸」 ................................................. 96 第三項明顯近似 .................................................................................... 99 第四項小結 .......................................................................................... 101 第三節我國關於「實質相似」要件之理論與實務 .................................... 102 第一項實質相似之判斷方法 .............................................................. 102. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第一款「量」的實質相似 ........................................................... 103 第二款「質」的實質相似 ........................................................... 104 第三款以何人作品作為衡量量或質之基準 ............................... 106 第二項實質相似之評判標準 .............................................................. 109 第四節「接觸」與「實質相似」之關聯 .................................................... 110 第一項主觀要件與客觀要件之關係 .................................................. 110 第二項具訴訟舉證上之流動關係 ...................................................... 111. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第五節對於我國著作權侵害判斷運作上之問題提出 ................................ 113 第一項接觸要件之相關問題 .............................................................. 113 第一款間接證據的推論 ............................................................... 113 第二款明顯近似的適用 ............................................................... 119 第三款潛意識模仿理論 ............................................................... 120 第二項實質相似要件之相關問題 ...................................................... 121 第一款美國法上建立起較為具體之操作架構 ........................... 121 第二款實質相似的認定應該以何人作品為考量基準 ............... 123 第三款實質相似的人的評判標準 ............................................... 123 第三項刑事責任之商榷 ...................................................................... 125. Ch. engchi. i n U. v. 第五章整體觀念與感覺測試法 ........................................................................... 128 第一節美國法下之整體觀念與感覺測試法 ................................................ 128 第一項概念緣起 .................................................................................. 128 第二項傳統意義之整體觀念與感覺測試法 ...................................... 129 第一款意義 ................................................................................... 129 第二款適用著作類型 ................................................................... 130 III.

(11) 第三款. 批評 ................................................................................... 131. 第三項建議與轉變後的整體觀念與感覺測試法 .............................. 135 第一款學說建議 ........................................................................... 135 第二款實務上的轉變 ................................................................... 136 第四項小結 .......................................................................................... 139 第五項美國近期實務案件分析 .......................................................... 140 第一款視覺型著作案件 ............................................................... 140 第二款語文著作案件－Brown v. Perdue ................................. 151 第三款小結 ................................................................................... 156 第二節我國法下之整體觀念與感覺測試法 ................................................ 157 第一項意義 .......................................................................................... 157 第二項整體觀念與感覺測試法於我國實務的運作狀況 .................. 160 第三節綜合分析與比較暨問題思考 ............................................................ 161 第一項我國並未區別著作中不受保護的要素 .................................. 162. 政治大我國於整體觀念與感覺的實際判斷上較不精細 .................. 164 立我國應該嘗試類型化「整體觀念與感覺測試法」的適用 .. 168 ‧. ‧ 國. 學. 第二項第三項第六章侵害抗辯 ................................................................................................... 171 第一節獨立創作 ............................................................................................ 171 第一項美國法上之獨立創作 .............................................................. 171 第一款獨立創作之概念 ............................................................... 171 第二款訴訟上之運用 ................................................................... 172 第二項我國法上之獨立創作 .............................................................. 174. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第一款意義 ................................................................................... 174 第二款訴訟上之運用 ................................................................... 176 第二節思想與表達合併原則及必要場景原則 ............................................ 177 第一項美國法上之思想與表達原則及必要場景原則 ...................... 177 第一款思想與表達之合併 ........................................................... 177 第二款必要場景原則 ................................................................... 180 第二項我國法上之思想與表達原則及必要場景原則 ...................... 182 第一款思想與表達合併原則 ....................................................... 182 第二款必要場景原則 ................................................................... 184 第三節合理使用 ............................................................................................ 185. Ch. engchi. i n U. v. 第一項美國法上之合理使用 .............................................................. 185 第一款合理使用概說 ................................................................... 185 第二款美國著作權法第 107 條之合理使用及其理論基礎 ....... 186 第三款合理使用的四款審酌因素 ............................................... 187 第二項我國法上之合理使用 .............................................................. 192 第四節小結 .................................................................................................... 194 IV.

(12) 第七章. 結論 ........................................................................................................... 196. 附件一 ................................................................................................................... 205 參考文獻 ................................................................................................................... 225. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i n U. v.

(13) 第一章緒論. 第一節研究動機與目的. 著作權法一直是最貼近每個人生活的法律之一，舉凡生活中的大小事，例如我們所閱讀的各類書籍、雜誌、電子書；所觀賞的電影、電視節目；所聆聽的音樂；甚至各種廣告文宣、產品包裝抑或是我們隨筆的創作等等皆涉及著作權法。. 政治大產，而不可避免的，在創作的道路上，我們或多或少都會參考前人的著作成為靈立. 這些各種各類的事物豐富了我們的生活內容，同時代代的累積了全人類的文化資. 感的來源或基礎，如同牛頓所說之名言:「站在巨人的肩膀上，我們能看得更遠。」. ‧ 國. 學. 文化，是奠基於先進前輩們的努力，以及後輩汲取前人經驗不斷進步發展出更多. ‧. 有創意的各式作品慢慢累積而成，也因此，我國著作權法第一條即開宗明義的規. y. Nat. 定著作權法不僅保障「著作人之著作權益」，亦須兼顧「社會公共利益」，以促進. er. io. sit. 「國家文化發展」，換言之，不僅要保護每一個作者對於自己作品的著作權，同時也不能無限擴張的極大化著作權利，必須要考量其他利用人的需求與權益，方. al. n. v i n 不致使著作權法成為一些名家作者、營利企業用以威嚇他人的工具，最終使我們 Ch engchi U. 的文化成為一攤不起漣漪、毫無生氣的死水，據此，各國著作權法多有規定著作權的保護時效，使時效屆滿後作品成為公共領域提供大家自由利用；縱使在著作權保護期間，著作權法中亦有合理使用等的規定，能夠給予大眾一定利用的空間與範圍。然而，從另一個角度而言，著作權法雖須要兼顧社會公益，但給予大眾利用他人著作的空間並不代表允許大眾無限制大量的使用他人作品，以他人作品為創作靈感來源亦非代表可以直接模仿別人的心血結晶。這些行為已經涉及侵害著作人著作權利，並非著作權法所容許，亦為一種不尊重他人的行為。觀察當今社會，. 1.

(14) 可以發現這樣的事情層出不窮，許多的人因為一件作品一夕成名，卻時常被發現該作品並非其原創作品，而司法實務中亦有非常多的案件是以著作權侵害為由所提起，著作權侵害是我們應該極力防止的一件事，然而，如何認定有無著作權的侵害，往往是案件進行中最核心也最困難的部分，原因在於，若系爭的兩作品是逐字逐句地抄襲或者是繪製的一模一樣的美術作品等情況自然容易判別，然而，多數的情況則是利用者並非一模一樣的模仿而是有技巧的取用他人作品，使的這類案件認定侵害著作人之著作權與否有相當大的困難。我國的著作權法參酌了外國立法例而為規定，結合了歐陸與英美法系的著作. 政治大侵害的判決主要以「接觸」及「實質相似」作為判斷的標準，此一判斷方式源於立權法規定，就著作權侵害認定的部分則師法美國，觀之我國司法實務有關著作權. 美國法院判決，美國法上對於著作侵害的判斷標準係第二巡迴上訴法院於 1946. ‧ 國. 學. 年的 Arnstein v. Porter 一案所建立，於該案中，法院表示如原告欲主張被告. ‧. 侵害其著作權，必須證明 1.被告抄襲原告著作 2.被告之模仿行為為不當取用或. y. Nat. 非法模仿。而如何證明抄襲一事，其方式一為被告自認，另一即為運用「接觸」. er. io. sit. 及「實質相似」推論被告抄襲原告著作。美國實務在經過長期的發展之下，有關被告是否「接觸」原告著作及兩系爭作品是否「實質相似」兩方面的認定皆已因. al. n. v i n 應不同狀況而發展出細膩判斷方法，法院判決亦是細緻的進行論證與判斷。反觀 Ch engchi U. 我國，雖同樣運用「接觸」及「實質相似」判斷著作權侵害，然而，觀察法院判決，卻經常可見如同照本宣科般將該判斷標準之意義說明後即為判決，並沒有細膩化的論證分析。對此，本研究認為我國既然承繼美國對於著作權侵害的判斷方式，則美國長期的經驗當對於我國有相當程度的參考價值，我們不可僅形式上移植其法律，應該深入探究並了解美國實務對於此方法的操作方式，因此，學生欲藉由本研究深入研究美國法的發展經驗，從理論、學說與實務操作各方面探討，並分析我國在著作權侵害認定得現行狀況與問題，同時期盼能夠以美國法的經驗為我國實務提出些許建議，盼望我國司法判決能夠發展更完整與細膩的論證分. 2.

(15) 析。. 第二節研究方法. 本研究欲藉由以下方法進行研究:. 一、歷史研究: 各國制度與法律都有其立法目的與其緣由，追本溯源，探究我國法與美國法. 政治大. 在著作權侵害認定方式上面的法治沿革以及制度的變遷過程，整理並了解以期成. 立. 為論文的研究基礎。. ‧ 國. 學. 二、文獻分析:. ‧. 從國內著作權相關的專書、專家學者們的期刊與探討著作權侵害相關議題的. sit. y. Nat. 論文了解各方見解，藉由各文獻與專家學者們學習，奠定基礎、掌握新知，使論. n. al. er. io. 文撰寫時具備深度與廣度。. 三、實務案例:. Ch. engchi. i n U. v. 本論文所擬研究之著作權侵害一題，為實務操作上時常遭遇困難之處，亦為許多著作權案件爭議之所在，因而亦會以我國各級法院見解、實務判決、判例及主管機關之意見等為主要分析對象，了解目前實務上所持見解的基本方向並且分析問題所在。. 四、比較法: 因我國著作權法在本主題上源於美國法，故學生此一論文主要將以美國法的運作模式為主要研究對象，將深入研究美國著作權法、各級法院判決及該國專家 3.

(16) 學者之專書、期刊見解，以他人經驗作為學習與借鏡的對象，期盼為我國實務提出值得參考之建議。. 第三節研究架構. 本文第一章首先說明本文之研究動機與目的及研究方法；第二章的部分就著作權基本概念予以說明；第三章則綜觀美國法上對於著作權侵害認定的整體架構；第四章，對於我國實務上以源自於美國法上之「接觸」與「實質相似」標準之整. 政治大相似判斷標準中的「整體觀念與感覺測試法」為進一步深入的探討，此一測試法立體適用情況為說明、討論並嘗試分析我國法上的問題；第五章的部分，則就實質. ‧ 國. 學. 亦源起於美國實務，因此本章自美國法上此測試法的源起、實務上之運作與其發展為開端，接著觀察我國實務運用此測試法的情況，最後並嘗試分析我國運作上. ‧. 之缺失並提出些許研究建議；第六章則簡要介紹在著作權侵害訴訟中被告能夠援. n. al. er. io. sit. y. Nat. 引的侵害抗辯手段；第七章為最終的研究結論。. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(17) 第二章著作權基本概論. 第一節著作權本旨與立法目的. 著作權法的形成與印刷術的普及有著密不可分的關係，15 世紀之前，雖然早已有書籍的出現而使的知識與技術等得以流傳，然而當時僅能以人手抄寫的方式重製書籍中的內容，成本高昂並且費時費力，一般人無法輕易負擔，因此著作. 政治大書籍重製的成本大幅降低，再加上當時正處於文藝復興時期，一般民眾對於知識立權的觀念在當時並不發達。然而，15 世紀中葉，隨著印刷術的發明與普及後，. 的吸收普遍渴求，重製書本的需求大增，出版業成為當時興盛的行業。因印刷術. ‧ 國. 學. 的出現，各種知識、言論可以廣為流傳，然而此時並沒有著作權保護作者權利的. ‧. 觀念，亦尚未發展出著作權法，由於體認到印刷術的強大力量，英國王室以特許. y. Nat. 方式管控印刷業，並且採取書籍審查制度以避免對於皇室不利的言論，17 世紀. er. io. sit. 中時通過授權法案(Licensing of the Press Act)除控制言論外亦保障經過許可的印刷業者之獨占利益，但至 17 世紀末時，英國國會拒絕繼續此種特許以及出. al. n. v i n 版品內容檢查的模式因而不再更新授權法案，出版業因既得利益受損因此轉而提 Ch engchi U 倡以保護作者為訴求要求國會立法，18 世紀時安妮法(The Statute of Anne)即在此種出版商為維護自身利益的情況下誕生。安妮法被認為是世界第一部的著作權法，其主要目的在於鼓勵學習，首次確立了作者為著作權法的保護主體，並賦予作者在有限期間內授權他人重製其著作之權利1。此後，世界各國陸續制定著作權法，而安妮法的概念影響深遠，各國. 1. 賴文智，數位著作權法—從著作權法的發展談起，ePublishing 新視界二○○一年九月號，頁 1-2，網址： http://www.is-law.com/old/OurDocuments/CR0009LA.pdf；鄭菀瓊、李婉萍，智慧領域內的左右派思想：Copyright、Copyleft 及其未來，頁 3-4，網址： http://www.openfoundry.org/of/download/ossfbooks/1.0.0/%E6%99%BA%E6%85%A7%E9%A0%98% E5%9F%9F%E5%85%A7%E7%9A%84%E5%B7%A6%E5%8F%B3%E6%80%9D%E6%BD%AE%20%E7%B6 %B2%E8%B7%AF%E7%89%88.pdf 5.

(18) 著作權法多奠基於上述的觀念而制定。著作權法從保護著作人的利益為制定的開端，經過長時間的發展後，各國也意識到著作權法應同時兼顧公益以確保知識的傳播與文化的傳承不會遲滯不前，此可以從我國著作權法第一條的規定當中清楚說明，著作權法第一條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」此條為我國著作權法的立法目的，並為著作權法解釋適用的指導方針。從條文中可知我國著作權法的立法目的有三：「保障著作人權益」、「調和社會公共利益」以及「促進國家文化發展」。以下即分別說明之：. 立. 政治大. 第一項保障著作人權益. ‧ 國. 學 ‧. 從安妮法開始確立了著作人為著作權的主體，並且以著作權法保護著作人的. y. Nat. 權益，換言之，著作權法首先是一部保護著作人權利的法律，著作人權益的維護. er. io. sit. 為制定著作權法規範的基礎。其原因可分為兩方面說明，一方面在於著作的產生是著作人勞動的成果，著作人在創作過程中，以各種不同的外部表現方法將自己. al. n. v i n 的思想、感情等人格特質藉由其著作呈現，使不同著作人的作品具有個人的風格 Ch engchi U. 與特色，並能與他人作品有所區隔。作品由著作人創造，一部作品從構思到成品，著作人投入心力、耗費精神，而成果更體現出作者的意志，因此確認著作人的法律地位以及其正當權益即為著作權法的主要任務之一；另一方面，各種不同的著作豐富了文化藝術的殿堂並促進了科學、技術等的進步，對於著作人努力的貢獻，以著作權法的保護給予著作人公平的回饋，正如同經典格言所言：「努力工作的人應當得到他那一份薪水」2，經由給予著作人人格利益與經濟利益方面適當的保護，著作人辛勤的精神勞動獲得相應的回報，能夠促使著作人更加努力的發揮. 2. 馮曉青，著作權之立法宗旨研究，月旦民商法雜誌，15 期，頁 96，2007 年 3 月。 6.

(19) 其創造力，同時亦將激勵更多的人投入創作的道路，持續不斷的促進文化、科學、藝術等地累積與發展3。. 第二項調和社會公共利益. 著作權法雖以保護著作人權利為其基礎，然而，如同牛頓所言：「If I have seen farther than others, it is because I was standing on the shoulders of giants」，站在巨人的肩膀上，我們能夠看的更加遼闊，而巨人即是所有前人. 政治大個世界的奇妙，也生產出許多精妙絕倫的事物，使的時代不斷的進步，同樣的，立. 所累積下來的智慧結晶，以前人的技術、知識作為基礎，我們發掘探索了更多這. 以「創作」而言，不論甚麼樣的方式，都需要有靈感的啟發，靈感的來源可能來. ‧ 國. 學. 自一個記憶、一段話、一本書、一幅畫等等，換言之，創作時往往會運用並奠基. ‧. 於前人的作品，因為「創作」本是一件在相互激盪之間方能迸出更強烈火花之事，. y. Nat. 為兼顧社會大眾利用的權益以促進不斷的創作與文化資產的持續累積，著作權法. er. io. sit. 的規定亦應兼顧社會公共利益、考量利用人權益，因此，縱使給予著作人專有或壟斷性的權利，其保護仍有一定的界線，例如我國著作權法當中規定著作權保護. al. n. v i n 時間的限制、著作權標的的限制、著作人保護範圍的限制、合理使用、強制授權 Ch engchi U 的限制等等皆為著作權法為調和公共利益之展現4。. 第三項促進國家文化發展. 著作權法的另一項目標，亦可認為是此制度最大的立法目的即為促進國家文化的發展。著作權法保障著作人精神勞動的產物，給予著作人持續創作的動機，同時亦兼顧公益，使大眾有一定對於他人著作接近利用的空間，藉由兩方面的互 3 4. 羅明通，著作權法論Ⅰ，頁 12-13，2014 年 5 月，8 版。同前註，頁 13。 7.

(20) 相平衡，促進知識的傳播，不僅保護既有的著作，也保障各種新的創意出現的機會，如此每個人能更加安心專注於創作的活動上，讓創意自由自在地飛翔，在這樣的基礎下，各國能夠持續累積其文化資產，進而促進人類文明的進步與發展，由此可知，保護著作權人利益以及維護公眾利用權益兩方面看似有所衝突，實則是彼此需要，不可或缺，並因此二者的互相兼顧才能真正達成促進國家文化的發展的目的。. 第二節著作權制度於不同立法例下之發展. 政治大英國的安妮法作為世界上第一部現代意義的著作權法，其對各國著作權法的立. ‧ 國. 學. 深遠影響可想而知，然而，在著作權法發展的過程中，各國因著不同的風土民情、政治、社會、文化等之差異，漸漸發展出各具特色的不同立法風格，此之不同主. ‧. 要能夠區分為兩大法系，亦即英美法系與歐陸法系，英美法系的國家較著重於著. sit. y. Nat. 作的財產價值，而歐陸法系的國家則同時著重於人格權的保護，該等國家文化的. n. al. er. io. 差異影響了各國著作權法不同的規定制定。. 第一項英美法系. Ch. engchi. i n U. v. 英美法系的著作權主要側重於著作的「財產價值」，其等認為著作權的本質在於因商業目的而專有複製作品之權利，自 15 世紀後印刷術興起，文稿、書籍等得以大量被複製與流通，印刷業取得大量利潤，在該時英國開始對於印刷物有所規範，此可謂是為後來著作權概念之形成所奠定之基礎。當時是以印刷業為規範主體而非著作人，並以著作之印製與複製為規範對象，至安妮法頒布後，雖明文承認著作人為權利主體，但該法並未涉及著作人之人格，而主要是廢除出版商的特權，認為著作人有專有重製其著作之權利，且該權利能授權或讓與而得作為 8.

(21) 交易之標的。簡言之，從英美法系的歷史發展可知，渠等的著作權法最初的保護內容為作品的印製權與重製權，而著作權存在的價值非關著作人之人格體現或保護，而是在於其係可作為交易客體之財產權利。而美國作為當前英美法系代表國家以及著作權法發展上重要的國家，於 1790 年制定其著作權法時，亦承繼英國法之傳統並未對於著作人格權加以保護，直到 1990 年美國為加入伯恩公約，為符合該公約對於人格權保護之相關規定5，方立法對於純粹美術著作保護著作人之著作人格權，但其他著作則仍僅有著作財產權之保護。6. 第二項歐陸法系. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 歐陸法系的國家注重著作人的人格權，此一概念起源於法國，其於 1789 年. ‧. 的法國人權宣言中將著作權提升至基本人權的憲法位階，認為著作人對其著作享. y. Nat. 有權利為天賦人權，著作是作者智慧的結晶與人格的展現，因此，歐陸法系的著. 更應該保護其人格權利。. al. er. io. sit. 作權法重視保護著作人的精神權利，著作權法不僅應該保護著作人的財產權利，. n. v i n 然而，在以保護著作人人格權的共識下，歐陸法系的發展過程中，仍可細分 Ch engchi U. 為兩種體系，即一元論與二元論兩種立法例，一元論主要以德國為代表，認為著. 作權是著作財產權與著作人格權兩者之混合；而二元論則以法國為代表，認為著作權可區分為著作財產權與著作人格權。. 5. 即伯恩公約第 6 之 1 條之規定：「Moral Rights (1)Independently of the author's economic rights, and even after the transfer of the said rights, the author shall have the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation.(2)….(3)….」(不受著作人著作財產權的影響，甚至在上述權利讓與後，著作人仍保有要求其著作著作人身份的權利，並有權反對他人對該著作為歪曲、割裂或其他改變，或有其他相關貶損行為，致損害其名譽或聲譽者。) 6 羅明通，同註 3，頁 105。 9.

(22) 第一款一元論. 一元論者認為著作權是單一的權利，而著作人格權與著作財產權為著作權的權能，兩者具有密切關係、不可切割，因此，著作權並非純粹財產權，亦非純粹人格權，而是兩者的混合，形成單一性的權利，因而若對於著作人格權的侵害亦可能產生財產上的損害賠償請求權。在著作權同時具有財產權與人格權兩種權能的概念下，著作人對於其所享有的各項著作子權利，除在少數情況外，僅能支配其使用權，並不能全部或部分終. 政治大則視為對母權設定負擔，母權仍為著作人所有，各項授權他人使用的子權利則於立. 局讓與該等權利，只能向第三人為使用權的授與，此時著作權為母權，而該授與. 授權終了後自動回歸母權。一言以蔽之，因著作權同時具有無法分別的財產權與. ‧ 國. 學. 人格權兩權能，因此一般財產法之相關法規範並不能完全適用於著作權7。. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第二款二元論. 二元論者認為著作權是一種雙重權利，亦即著作權可以分為著作財產權與著. al. n. v i n 作人格權，兩者不同且各自獨立，但能互相並存。既為兩種分別的權利，則著作 Ch engchi U. 人對該等權利能夠支配的程度亦不同，著作人不能將著作人格權移轉或讓與他人，縱著作人日後死亡，其著作人格權仍然存續，不得作為繼承標的；而著作財產權的運作則與一般財產權相似，其讓與即具有終局移轉效力8。然而，法律於不斷的發展與演變的過程中，在各國互通有無之下，每個國家或多或少都會受到其他國家、不同法系之影響而修訂其法律規定，因此在一部法律中可能融合不同立法體例的法規範，此於著作權法亦不例外。我國著作權法於立法以及修訂之際即時常參考外國法之規定，而形成我國融合不同法系的著作權 7 8. 羅明通，同註 3，頁 107；謝銘洋，智慧財產權法，頁 19，2012 年 9 月，3 版。羅明通，同註 3，頁 106-107。 10.

(23) 規定，惟就著作權基礎體系的部分，我國則於民國 81 年修法時明確採取二元論的立場，於著作權法第 3 條第 1 項第 3 款規定：「著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」並明確規定著作人格權的權利內涵、保護期間、讓與或繼承之准否等。. 第三款兩者之差異. 一元論與二元論的理論概念已如上述，而此二理論本身的不同亦造成著作權. 政治大於讓與方面，一元論者基於著作人格權與著作財產權為著作權所具有不可分立. 於讓與、繼承及消滅等方面不同的法律效果。. 離的兩項權能，因此認為著作權並不得讓與，僅於繼承時可由繼承人一併承繼之，. ‧ 國. 學. 但為免影響經濟上之利用，因此允許著作人將著作的使用權授予他人，而著作人. ‧. 仍保有著作權母權，於授與關係終了時該權利回歸母權；二元論者則認為著作財. y. Nat. 產權可以全部或一部為終局之讓與，且縱受讓人拋棄權利或死亡而無人繼承時原. er. io. sit. 權利人亦不得取回其權利，至於著作人格權則不得讓與。. 就繼承的部分而言，於一元論的觀點下，著作權得以被繼承，而著作人格權. al. n. v i n 與著作財產權既然密不可分，則於繼承時繼承人自是承繼被繼承人的整體著作權； Ch engchi U 二元論者則認為著作財產權得為繼承標的，但著作人格權不得繼承。. 在消滅的部分，在一元論的論點下，著作人格權與著作財產權將因著作權的保護屆滿而一併消滅，不再予以保護；二元論者則認為縱使著作權保護期滿或著作人死亡或消滅，僅是造成著作財產權消滅，但並不影響著作人格權的保護，亦即其採取永久存續的保護方式。9. 第三節著作權保護要件. 9. 羅明通，同註 3，頁 108-109。 11.

(24) 我國現行著作權法未採註冊保護主義，而是創作保護主義，亦即只要著作人於創作完成時即取得著作權之保護，但在創作保護主義之下並非所有作品皆能取得著作權，其仍然需要符合著作權法規定之保護要件，至於是否符合保護要件並不會經由主管機關的事先審查，而是有賴法院於具體個案中為事後認定。以下即分別說明我國著作權法的保護要件。. 第一項著作必須具有「原創性」. 政治大著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其立. 他學術範圍之創作」，此所謂的創作，即指著作人所為的著作須具有「原創性」，. ‧ 國. 學. 原創性乃是著作取得著作權法保護的基本要件，而其含義為何以及相關爭議以下. ‧. 即分別說明之。. er. io. sit. y. Nat. 第一款美國著作權法上原創性之概念. al. n. v i n 我國著作權法第三條第一項第一款用語為「創作」，「原創性」一語並未見於 Ch engchi U. 條文上，但我國學說與實務皆肯認原創性為我國著作權法保護要件之一。對於學說、實務所稱之「原創性」一詞，究其原由應是我國對於美國著作權法 "originality"之翻譯，觀察美國著作權法第 102 條(a)規定："Copyright. protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device."( 依本法受著作權保護之著作，系指固著於現在已知或將來可能發展之表達媒介上之. 12.

(25) 原創性著作(original work)，不論經由直接方法或藉由機器、設備之協助，得以感知、重製或以他法溝通該著作。)其中所謂"original"在美國著作權法中並沒有定義，但美國聯邦最高法院在 1991 年著名的 Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co.一案判決中認為"Originality"是屬於憲法上的要件，並且採取美國著作權法權威學者 Nimmer 教授的見解將"originality"區分為兩要件，一為該作品須是著作人獨立創作(independently created by the author) 而非抄襲自他人的著作(as opposed to copied from other works)，另一為該作品必須至少具有最低程度的創意(minimal degree of creativity)10，此一見. 政治大性(originality)作為著作權保護要件之上位概念，其下則包含兩概念，即「獨立. 解後來亦為多數學者與法院所接受。也因此，在美國法院判決的補充之下，原創. 立創作」(independent creation)與「創作性」(creativity)。. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 第二款我國於原創性意義之廣義與狹義爭議. er. io. sit. 雖我國原創性用語源自於美國，然而，針對原創性一詞的指涉範圍在我國卻有所爭議，學者間看法分歧，實務運作上對此用語的指涉內涵亦不甚相同。. al. n. v i n 於此一爭議問題上有兩種不同見解，第一種見解採取美國法上對於原創性的 Ch engchi U. 意涵，將原創性一詞區分解釋為包含原始性與創作性兩者，此之原始性即指獨立創作，創作性則指人類心智活動的最低創意程度11；第二種見解則認為美國法的. 見解是基於其著作權法以原創性為著作權保護要件的上位概念，而我國著作權法的上位概念是「創作」，「原創」則屬於「創作」的下位概念，因此，我國之原創性含義應僅指涉獨立創作，創作性則宜獨立於原創性之外，與之並列為著作權保. 10. 其判決原文為："Original, as the term is used in copyright, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works), and that it possesses at least some minimal degree of creativity. 1 M. Nimmer & D. Nimmer, Copyright §§ 2.01[A], [B] (1990)" See Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co. , 499 U.S. 340 (1991). 11 李治安，論著作權法中編輯著作對資料庫之保護範圍，月旦法學雜誌，188 期，頁 39，2011 年 1 月。 13.

(26) 護要件之一，此說論者認為我國著作權法第三條第一項第一款之「創作」一詞即可推導出「創作性」，並不需要採取美國作法將原創作廣義解釋，否則容有疊床架屋之虞，此外，將創作性要件獨立成為另一個著作權保護要件，則能夠促使法院審查時更加重視創作性的判斷12。綜上所述可知原創性的意義可分為廣義與狹義之別，廣義的原創性包含「原始性」與「創作性」兩者；狹義的原創性則僅指「原始性」。學說上對我國原創性的內涵究竟採廣義或狹義有所爭議已如前述，而我國實務上法院判決則多數採取廣義的解釋，例如最高法院 93 年度上訴字第 766 號刑事判決即清楚說明：「除. 政治大或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受立. 屬於著作權法第九條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像. 著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作. ‧ 國. 學. 性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創. ‧. 作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品. y. sit. io. al. er. 已足」13。. Nat. 有可資區別的變化（distingquishable variation），足以表現著作人之個性為. n. v i n Ch U 謝銘洋，同註 7，頁 93-96；蔡明誠，論著作之原創性與個性概念－以型錄著作問題為例，全 i e h n c g 國律師，5 卷 5 期，頁 11-12，2001 年 5 月。 12. 13. 實務上其他對於原創性採廣義解釋者如最高法院 99 年度台上字第 225 號民事判決、台灣高等法院台灣高等法院 97 年度上易字第 315 號刑事判決、台灣高等法院 96 年度上易字第 2841 號刑事判決、台灣高等法院 94 年度上易字第 1692 號刑事判決、台灣高等法院 94 年度上訴字第 1301 號刑事判決、台灣高等法院 91 年度上訴字第 2342 號刑事判決、台灣高等法院 91 年度勞上字第 27 號民事判決、台灣高等法院 93 年度智上易字第 15 號民事判決、智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 18 號刑事判決、智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 33 號刑事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 74 號刑事判決、智慧財產法院 102 年度刑智上易字第 84 號刑事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 8 號民事判決、智慧財產法院 102 年度民著上字第 20 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著訴字第 43 號民事判決…等等皆是。上述判決明文認為原創性包含原始性及創作性兩部分，而亦有些判決雖未明文但揆其意旨亦是對於原創性採行廣義解釋，例如最高法院 93 年度台上字第 5206 號判決中所稱：「而關於該產品之日文說明（即上訴人代理人所稱一段打動女性消費心理之文字），均為化妝品業者所普遍使用之廣告用語或習用說詞，乃屬對該項商品之用途、特性等作單純之描述，為熟習日文者所能輕易完成，其精神作用程度甚低，不足以表現出作者之個性及獨特性，並不具原創性，自亦不受著作權法所保護」；臺灣高等法院臺南分院 90 年度上訴字第 872 號刑事判決：「其「創作」者，須具有「原創性」，即著作人獨立創作，非抄襲他人之著作，而足以表現著作個性或獨特性之程度，且須屬於文學、科學、藝術、學術範圍，始足以稱之為「著作」」。 14.

(27) 對此一爭議，本文隨同美國對於原創性用語的解釋以及我國多數法院見解對原創性內涵採取廣義解釋。至於學者建議將原創性限縮解釋為僅指著作人獨立創作，究其原因並非認為創作性的部分不重要，反而是認為應該重視因而將其獨立為著作權保護要件的另一要件，對此，本文認為並沒有特別將原創性採取狹義解釋的必要性，只需法院於判斷時在審查原創性時確實分別自原始性與創作性的部分為檢視，應不會導致不重視創作性之情況14，再者，是否具有原始性、創作性本即在判斷著作權保護要件時應與其他要件同時判斷，因而不論是將創作性包含於原創性當中，抑或如同學者見解直接自我國著作權法第 3 條第 1 項第 1 款之「創. 政治大. 作」一詞導出創作性的要件，二者並不會產生何種不同的效果，因此似無將原創. 立. 學. ‧ 國. 性為限縮解釋之必要。. 第三款「原創性」之內涵. ‧. y. Nat. 所謂的「原創性」，其意指「著作人基於其人格精神獨立創作，藉由其創作. n. al. er. io. sit. 表達其思想、感情或個性，並具有最低程度之創意」15，以下即分別說明之。. 第一目原始性. Ch. engchi. i n U. v. 原始性即指獨立創作(independent creation)，亦即著作為著作人所原始獨立創作完成，而非抄襲自他人著作而來。至於是否具備專利法上的新穎性 (novelty)則非所問亦不必要，因此，縱使著作人之著作與先前之他人著作相似甚至完全一致，只要該著作是能證明確實由該著作人獨立創作完成而非模仿先前. 此外，我國尚有少數判決採取狹義解釋，認為原創性僅指原始性，例如台灣高等法院高雄分院 90 年度上訴字第 1198 號刑事判決中表示：「所謂原創性，僅須為著作人獨力創作，而非抄襲他人之著作即可，非如專利法須具備新穎性」。 (資料來源:司法院法學資料檢索系統，最後瀏覽日：2014/10/16) 14 羅明通，同註 3，頁 181-182。 15 羅明通，同註 3，頁 164。 15.

(28) 著作，則該著作仍然會受到著作權法的保護16。而所謂的獨立創作並不僅指著作人從無到有自己獨立完成的創作，亦包含著作人參考他人著作而為創作，此時僅須著作人仍是本於自己獨立思考、組織而為創作，且並非模仿他人著作或者改作他人著作，則不會侵害他人著作並仍為著作權法所保護17。. 第二目創作性. 政治大想、情感，且具有最低程度之創意，足以顯示出自己之個別性。立. 創作性指的是人類基於其精神作用而為創作，以表達出自己之人格、內心思 18. ‧ 國. 學. 一、最低程度的創意. ‧. y. Nat. 創作性首先討論者為創作高度之問題，美國法上認為著作僅需有最低程度之. er. io. sit. 創意即可，創作性不需要有「飛躍性的發明」(inventive leap)或是「新發現的構想」(new idea)，亦即該著作不必是從未被想像者，它只需要於可受著作權保. al. n. v i n 護之表達裡具有有其特色之火花(a in C h spark of distinctiveness engchi U. copyrightable expression)，具有微量的創作性(scintilla of creativity) 即可19。至於該著作是否有一定的品質或美感則非考量因素。此外，美國法上則從各法院的判決中以負面表列方式說明何者不構成最低創作性，例如片段的語句或片語(fragmentary words or phrases)、不具創作性變化的音樂作曲(noncreative variations of musical compositions)、順序或隨機生成的數字(numbers generated sequentially or randomly)等，而於 1909. 16 17 18 19. MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT ,§2,at2-9 (2008). 羅明通，著作權法論 II，頁 388-389，2014 年 5 月，8 版。羅明通，同註 3，頁 166。 NIMMER & NIMMER,supra note 16,at 2-15. 16.

(29) 年法案的美國著作權局規則(Copyright Office Regulations under the 1909 Act) 亦採相同立場認為名字、頭銜、口號等短句或常見的符號等皆不具著作適格。但美國著作權權威學者 Nimmer 教授亦表示獨立創作與創作性之間具有相互作用的關係，縱使是普通的或平庸的作品但出於獨立創作而具有相當之數量亦可能認為有創意而受著作權法保護，而若短句具有足夠的創意性亦可受到保護，換言之，越短的字句，其創作性要求則越高20。我國多數學者21與實務亦繼受美國法此之概念，對於創作性採取最低程度的創意，如前述最高法院 93 年度上訴字第 766 號刑事判決所稱：「『創作性』，並不. 政治大變化，足以表現著作人之個性為已足」即是，著作權法上的創作性並非為是否能立. 必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的. 夠取得著作權保護設下一個高門檻，著作權法之立法目的是為了促進文化發展，. ‧ 國. 學. 因此應當鼓勵創作，為此應給予創作者著作權保護使其有持續創作之動機，然而，. ‧. 若是採取要求著作必須具備一定的創意高度始給予保護時，將導致許多作品難以. y. Nat. 受到保護，也會造成未受過美學、攝影、表演等專業訓練之法官判斷一作品有無. er. io. sit. 創意之窘境，至於著作究竟是否有相當程度之創意或者是否具專業技巧等應由歷史自然評價之。但是為避免過於浮濫的給予著作權的保護以至於影響到其他利用. al. n. v i n 人動輒得咎處於侵權風險的情況，創作性要件仍有存在之必要，但僅要求最低創 Ch engchi U 意程度，亦即能夠表現出作者與他人之區別性即可。. 二、人類精神上之創作. 著作權法保護之著作必須是經由人類精神作用之創作，亦即可透過該作品反映出著作人內心之思想或感情，將其內在人格經由著作表達出來。若作品並非人類所為，而是電腦或機器自動所為之成果將不受著作權法保護，但若是電腦、機 20 21. NIMMER & NIMMER,supra note 16,at 2-15-2-17. 羅明通，同註 3，頁 181-182；謝銘洋，同註 7，頁 99-101。 17.

(30) 器等僅為創作者之輔助工具，是由創作者依其意志操縱、支配，成果並表現出其思想、感情等精神力，則該成果亦屬於人類精神之創作22，例如：畫家運用繪圖軟體繪畫、作家運用文書處理軟體寫作等即屬之。此外，若由動物所為之作品，不論是動物自主所為或是經過訓練而為，其作品皆不受著作權法保護，因僅「人類」之創作方能成為著作權法之保護客體，然而，若是人類利用動物進行創作，動物僅是創作之素材，例如：以蟲鳴鳥叫作為音樂創作之一部分，則該成果亦可能取得著作權保護23。. 政治大. 第二項著作必須具有客觀化的表現形式. 立. 著作權法所保護之著作必須具有客觀化的表現形式，亦即該創作之內容能夠. ‧ 國. 學. 為人類感官所能感知。若僅是存在於腦海中的想法、觀念等並不能受到保護，必. ‧. 須以文字、色彩、線條、旋律等方式將內心感情與想法具體表達。因此我國著作. y. Nat. 權法第 10 之 1 條即明確規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表. er. io. sit. 達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」其理由在於，著作權法的立法目的不僅保護著作人之權利，同時亦兼顧社. al. n. v i n 會公益之調和以促進文化發展，而著作權法雖保護創作人思想之表達，但著作中 Ch engchi U. 所蘊藏的思想、觀念、原理原則等則應該屬於大眾所共享，為全人類得自由利用的知識，若將著作權之保護範圍及於該等思想或觀念，將會導致少數人把持知識，其他人不能利用亦不能學習，知識的傳播無法進行，創作一事將會嚴重受到拘束，憲法所保障之言論、著作、出版等自由難以達成，文化的傳承、累績、發展會受到極大侵害，更將可能導致人類文明之退步，因此，各國著作權法皆有一致共識認為僅保護以客觀化的表達形式呈現出之著作24。. 22 23 24. 羅明通，同註 3，頁 167-168；謝銘洋，同註 7，頁 97-98。謝銘洋，同註 7，頁 97-98。羅明通，同註 3，頁 183-184。 18.

(31) 而所謂的表現形式，不論有形無形、是否固著於有體物上或是否能夠長時間存在皆非所問，因此如即興表演、演說、冰雕等皆為人類能夠感知之著作，亦都有受著作權法保護之可能。此外，人類感知的方式不限於直接感受，即使是藉著機器設備者亦包括之25。. 第三項著作必須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作. 我國著作權法第三條第 1 項第 1 款明確規定：「著作：指屬於文學、科學、. 政治大作，而當中所指之文學、科學、藝術是知識與文化的總括概念，並不因創作價值立. 藝術或其他學術範圍之創作。」因此，必須是該等範圍方屬於著作權法所稱之著. 而有所區分26。. ‧ 國. 學. 此外，若屬於實用物品方面有關技術性之創新則非屬此之創作而應屬於專利. ‧. 法的保護範圍，然其描述技術之表達，如文字或圖片等則仍可能取得著作權法之. 第四項著作必須非屬不受保護之客體. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. 保護，但不包含所傳達之技術27。. i n U. v. 除了前述要件外，著作權法亦以反面表列之方式明文排除某些不得成為著作權法保護之標的，其或是基於該等資訊應該廣為大眾所周知、有快速散播之必要，或者本身即缺乏原創性等理由而為規定，因此若涉及以下規定所述之範圍，不論是否合乎前述著作之要件皆不得成為著作權法保護之客體，此即我國著作權法第 9 條第 1 項之規定：「下列各款不得為著作權之標的：一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用. 25 26 27. 謝銘洋，同註 7，頁 98-99。蕭雄淋，著作權法論，頁 85，2010 年 8 月，7 版。羅明通，同註 3，頁 193。 19.

(32) 之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」. 第四節思想與表達區分原則. 第一項思想與表達區分原則. 著作權法保護著作人之著作，但是僅保護其客觀化表達形式，而不及於著作. 政治大此一原則源自於美國法，其被美國法院不斷援引適用，至 1976 年時則明文規定立. 當中內涵的思想、觀念、原理原則等已如前述，此即所謂「思想與表達區分原則」。. ‧ 國. 學. 於美國著作權法28中，而我國法上亦明文繼受此原則。著作權法對於人類花費心力所為具體化的表達給予尊重及保護，然而，對於著作中包含的思想、觀念、原. ‧. 理等並不會同時被著作權法保護，換言之，藉由著作所傳達的知識應屬於公共領. sit. y. Nat. 域，知識並不應該被少數人所壟斷，而是應該鼓勵知識的傳遞，並為避免過度箝. al. er. io. 制言論自由與創作空間，因此將思想與表達予以區別而僅保護表達的部分，同時. v. n. 此亦成為著作權抄襲(copy)侵害與否的界線，亦即僅在於利用人模仿他人之表達. Ch. engchi. i n U. 時方構成著作權侵害，若著作源自於相同之觀念並無禁止之理。. 第二項思想與表達之合併. 為兼顧保護著作人權益以及給予大眾適當利用空間，並促進知識傳播與鼓勵創作等目的，著作權法規定思想、觀念、方法等不受保護，然而，若嚴格執行思想與表達原則卻又可能造成負面效果，反而形成著作權法極力避免的知識獨佔 28. 美國著作權法第 102(b)規定：「In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.」 20.

(33) 之情況，亦即在某些特別情形，思想與表達並無法分離，則此時若仍保護該創作者所為之表達即相當於變相給予該創作人阻斷他人運用思想之權利，此一結果並非著作權法所樂見亦與立法目的相悖離。因此，美國法院又發展出「思想與表達合併原則」以及「必要場景原則」以因應此種情況。. 第一款思想與表達合併原則. 所謂的「思想與表達合併原則」(The merger doctrine of idea and. 政治大達已合一，並無法以不同的表達方式來呈現同一個思想，在此一情況下，由任何立. expression )是指當某一思想的表達方式僅有一種或極其有限時，則該思想與表. 人來為該思想之表達均有相同之呈現，若仍保護率先為此表達之創作者將造成不. ‧ 國. 學. 公平之情況，因其實質上所保護者為該表達背後所隱含之思想，因此，在思想與. ‧. 表達合併時，該等表達將不受著作權法之保護29。換言之，當思想與表達合一時，. sit. n. al. er. io. 第二款必要場景原則. y. Nat. 縱然日後有他人之作品的表達與前開作品實質近似，亦不構成著作權之侵害。. Ch. engchi. i n U. v. 「必要場景原則」(Scènes à faire)是「思想與表達原則」之補充，此原則係指在處理某些特定的戲劇、小說主題時，實際上不可避免所必須使用的某些事件、角色、布局或布景，雖該事件、角色、布局或布景之表達方式與他人雷同，但因是處理該等特定主題所不可或缺或至少是標準處理方式時，則此時相同之表達並不構成著作權之侵害30。. 29. 羅明通，著作權潔淨室之組成及訴訟上功能－自新著作權法思想與表達之區分與合併談起，全國律師，3 卷 2 期，頁 23，1999 年 2 月；章忠信，著作權侵害之鑑定，月旦法學雜誌，190 期，頁 53，2011 年 3 月。 30 章忠信，同前註，頁 53-54。 21.

(34) 第五節公共領域. 「公共領域」(public domain)是一個人們可以任意揮灑，盡情發揮的場域，不受到法律或他人權利的干涉或限制，落於「公共領域」範圍的內容並不屬於私人財產，而為「公共財產」，是所有人共享的資源，也就是人們能於此領域盡情取用資訊，讓觀念和想法自由發展，自由地從事學習、創作、表達自我、交流、 31 「公共領域」一詞包含了以下範娛樂等等行為的地方。在我國現行著作權法中，. 圍：. 政治大一、不具著作權保護要件的作品：立. ‧ 國. 學. 著作權之保護要件須具原創性、有一定的表現形式及屬於人類精神創作等，. ‧. 若不具備其中之一者即無法取得著作權的保護，另外，由前述可知著作權法所保. sit. y. Nat. 護的僅為著作之表達(expression)，而不保護表達所含的觀念、思想本身，因此，. al. n. 一部分。. er. io. 不符合著作權法保護要件的作品以及概念、思想與意念等均屬於「公共領域」的. Ch. engchi. i n U. v. 二、著作權法第 9 條第 1 項各款不得為著作權之標的：. 該等作品是基於政策考量，由法律明文規定排除於著作權法的保護。其規定「以下各款不得為著作權之標的：一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。. 31. 劉孔中，論建立資訊時代「公共領域」之重要性及具體建議，台大法學論叢，35 卷 6 期，頁 3，2006 年 2 月；劉靜怡，從創用 CC 運動看數位時代的公共領域－財產權觀點的初步考察，中研院法學期刊，8 期，頁 125，2011 年 3 月。 22.