第三章 美國著作權侵害認定標準
第五節 Arnstein 案的修正?－Krofft 案之外部、內部測試法
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的著作權侵害複雜程度不一，學說上有認為於進行實質相似要件的判斷時，應該 綜合前述各種標準的內涵而採取彈性的運用，並且適時加入專家意見。如對於複 雜程度較低的設計或者流行性音樂等著作，一般觀察者標準即有所適用；若屬於 較為複雜的語文著作、繪畫或雕刻等則可以適時以專家的證言協助分析系爭著作 以及區分著作中受保護與不受保護之要素；而在極度複雜的著作，如某些電腦程 式著作，一般觀察者標準即可能完全不適用128。
惟本文認為，此種彈性標準雖綜合各種判斷標準之優點，使法院能因應著作 複雜程度之不同而有彈性選擇標準之空間，然而似乎又過於主觀而不夠明確，若 未明確將著作情況及所適用的標準建立起類型化的模式，亦可能導致實質上並無 標準可依循，而形成寬嚴不一的判決結果。
第五節 Arnstein 案的修正?－Krofft 案之外部、內部測試法
1977 年時，於 Sid & Marty Krofft Television
Production,Inc.v.McDonald's Corp.129一案中，第九巡迴法院在其判決中提出 其獨有的外部、內部測試法，該判決出現後，引起美國許多論者的討論，並認為 該法院提出了不同於 Arnstein 案的另一種二階段判斷標準。
第一項 Krofft 案之介紹
第一款 事實
本案原告為 Sid & Marty Krofft 電視公司(以下簡稱 Krofft 公司)，1968 年時，Krofft 公司與 NBC 廣播公司合作創作一部全新的兒童節目，名為 H. R.
128 MARSHALL LEAFFER,supra note 43,at 425.
129 562 F.2d 1157(9th Cir.1977).
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Pufnstuf，並於 1969 年時推出，這系列節目之特色在於當中有許多穿著奇特的 角色，以及一位居住在名為活動島(living island)的男孩 Jimmy，該島為一虛 構的地方，島上並有會動的樹和會說話的書本。該節目播出後受到高度歡迎，並 因此製作了 H. R. Pufnstuf 的各種相關商品130。
1970 年時，被告之一的 Needham, Harper & Steers 廣告公司(以下簡稱 Needham 公司)和 Krofft 公司聯繫，表示另一被告 McDonald's 公司目前正就其 漢堡餐廳進行對外廣告競賽，而 Needham 公司欲參與並希望使用 H. R. Pufnstuf 節目中的角色，因此來電向 Krofft 公司商談合作及授權事宜。然而，不久後，
Needham 公司又致電告知 Krofft 公司該比賽已經取消，但事實上 Needham 公司 已經取得進行 McDonald's 公司廣告之資格並著手進行製作，其更雇用 Krofft 公司的前員工及為 H. R. Pufnstuf 節目角色配音之專家為其工作。1971 年 1 月 時，Needham 公司完成 McDonald's 公司的商業廣告，取名 McDonaldland，並且 公開播送於電視節目上131。
在 McDonald's 公司的廣告出現前，Krofft 公司因為 H. R. Pufnstuf 節目 的成功而取得許多的授權契約，包括他人欲使用該節目中之角色、製作玩具、遊 戲、漫畫書等等。然而，自 McDonald's 公司的廣告播送後，McDonald's 公司無 法繼續取得其他授權契約或者更新固有的契約。McDonald's 公司因而於 1971 年 9 月時對於 Needham 公司與 McDonald's 公司提起著作權侵害訴訟132。
第二款 法院判決
第九巡迴法院首先提出其侵害判斷之標準，其將之分為二階段，第一階段為
「外部測試法」(extrinsic test)，要求陪審團比較系爭兩作品間思想是否具有 實質相似，此部分相似於 Arnstein 案判斷有無抄襲行為的第一階段，且同樣會
130 Id. at 1161.
131 Id. at 1161.
132 Id. at 1161-1162.
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加入專家證詞幫助陪審團進行詳細分析，而法院表示此階段之所以稱為外部，是 因為其是憑藉特定的標準而能夠予以分析而屬於客觀判斷，所謂的特定標準則包 括著作類型、使用的素材、主題等；若陪審團認定系爭作品間的思想或概念具有 實質相似則進入第二階段，稱之為「內部測試法」(intrinsic test)，此時，陪 審團必須立於一般觀察者的立場，不借助任何詳細分析或者專家證詞，判斷原告 與被告作品間的表達是否構成實質相似，此階段成為內部測試則是因其藉由陪審 團的直接反應而為主觀判斷133。
本案被告在訴訟中並未爭執其思想上抄襲原告卡通，但其爭執他們對於該思 想的表達與原告有明顯的不同，他們詳細分析兩部卡通的角色、布景、情結等，
一一指出不一樣之處。然而，法院指出此時既是對於表達之抄襲一事有所爭執，
則應該適用內部測試法，不能為詳細的分析，被告的主張在根本上即奠基於錯誤 的適用外部測試法。法院並認為，在適用內部測試法之下，其並不認為一般合理 之人(the ordinary reasonable person)，此亦包含小孩，會注意到被告所指出 該等細微不一樣之處134。
簡言之，因為被告承認抄襲原告著作之思想，法院實際上並未適用外部測試 法，而是直接進行內部測試法的判斷，最終，法院表示在他們審視雙方卡通各自 的代表人物後，被告所製作的 McDonaldland 其「整體觀念與感覺」135和原告的 H. R. Pufnstuf 卡通明顯達到實質相似的程度，因此認定被告侵害原告之著作 權而須負擔損害賠償責任136。
第二項 學說見解
Krofft 案所提出的測試法受到許多討論及批評。學說上認為，在第一階段
133 Id. at 1164.
134 Id. at 1165-1167.
135 此一測試方法詳見本文第五章之說明。
136 See, supra note 129, at 1167.
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的外部測試當中，原告必須以妥適方法證明被告抄襲其著作中之思想或概念，一 旦原告善盡其舉證責任則進入第二階段的內部測試法，由陪審團依照一般觀察者 標準判斷表達之抄襲。然而，在外部測試當中證明思想之抄襲事實上並沒有必要，
思想之抄襲並不代表被告抄襲原告受著作權法保護之表達，因為若被告使用的皆 是原告著作中之思想，例如:事實、發現、操作方法或銷售計劃等，被告本不構 成著作權侵害行為，則其第一階段之判斷顯然無助於案件之判斷。至於其內部測 試法則被認為僅僅是重複了傳統的一般觀察者標準以及整體觀念與感覺之判斷 方法如此而已137。
然而，亦有論者指出，雖然第九巡迴法院後續的案件中也延續 Krofft 案而 使用外部(extrinsic)、內部(intrinsic)的用語，但對於其所指涉的概念卻逐漸 重塑之，不論該用語最初究竟意旨為何，至今其實踐上已分別相當於其他法院所 使用的「受保護之表達」(protected expression)分析以及「實質相似」
(substantial similarity)的分析。但是此種用語上的不同以及概念上的不明確 對於著作權侵害認定判斷一事除了增加困擾外並無助益138。