第六章 侵害抗辯
第三節 合理使用
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
185
將此原則用於電腦程式著作379上，似亦表示我國並未將此原則的適用限制在戲劇、
小說等虛構性著作方面。
觀察我國實務，僅寥寥數個判決提及必要場景原則，對於此一原則的適用著 作類型我國實務上未見相關討論，然自實務上有限的判決案例中觀之，我國實務 的運用上似乎傾向於美國實務後來的見解，即未限制此原則的適用著作類型。然 而，美國法上根據其本身宗教、文化、歷史與社會環境之不同建構出西方文化下 的必要場景類型，例如吸血鬼的故事、某些城市的故事、與教堂有關的故事中的 必要場景等等，相對於此，我國實務的見解仍相當不足，對於法院如何具體適用 此一原則、法院就必要場景原則性質之見解、如何建構出並類型化不同文化背景 之下的必要場景等等皆仍有待未來實務見解的補充與發展。
第三節 合理使用
第一項 美國法上之合理使用
第一款 合理使用概說
合理使用(Fair Use)為著作權法中最重要亦最常被使用的抗辯方法。所謂合 理使用抗辯，是對於原告就著作權侵害的要件舉證完成後的抗辯，此時方有合理 使用與否之問題，亦即當原告對於接觸與實質相似要件建立表面證據(prima facie)後，被告對於其侵權行為即必須證明其為合理使用，否則即須負擔法律責 任380。
合理使用為美國實務運作上發展出來的抗辯方法，美國法院在 19 世紀中葉
應已屬於公共領域的部分，本為大眾能夠自由使用的素材。
379 如高等法院 97 年度智上字第 7 號民事判決、高等法院 97 年度上訴字第 809 號刑事判決、智 慧財產法院 102 年度民著上字第 20 號民事判決等。
380 MARSHALL LEAFFER,supra note 43,at 469-470.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
186
時開始建立合理使用的概念，後來並明文規定於 1976 年著作權法第 107 條。美 國實務上認為：「合理使用原則使法院能夠避免因為嚴格適用著作權法條文，反 而扼殺了著作權法所欲促進的創作行為之窘況。」381
第二款 美國著作權法第 107 條之合理使用及其理論基礎
現行美國著作權法於第 107 條中規範合理使用原則，條文規定如下：「雖有 第 106 條及第 106A 條之規定，對於有著作權著作之合理使用，包括重製成重製 物或錄音物或該條所定之其他使用方法，為如批評、評論、新聞報導、教學(包 括為課堂使用之多數重製物)、學術、或研究之目的者，非屬著作權之侵害。於 任何個案中決定著作之使用是否為合理使用，其考量之因素應包括：
一、利用之目的及性質，包括該使用是否為商業性質或為非營利教育之目的。
二、該有著作權著作之性質。
三、就有著作權著作之整體其被使用部份之質與量。
四、其使用對該有著作權著作之潛在市埸或價值之影響。
於考量前開因素時，如著作尚未公開發表者，並不當然排除合理使用之認定。」
382
從此一條文內容觀之，其並非對於合理使用原則為定義性的規範，反而是表 列出未經他人同意而使用他人著作時，是否構成合理使用，法院所須審酌的因素。
381 Iowa State Univ. Research Found., Inc., v. Am. Broad. Cos., Inc.,. 621 F.2d 57 (2d Cir. 1980).
382 其原文為：「Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include－(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.」
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
187
條文的前半段中指出基於批評、評論、新聞報導、教學等六種目的而使用他人著 作者，不構成著作權之侵害，此僅為例示並非列舉規定，因此，不論被告的行為 是否落入這六種利用的目的範圍內，皆可能成立合理使用，亦即認定的重點在於 條文中所規定的四款審酌因素383。
美國法發展出合理使用的概念，其立論基礎可從兩面向說明，其一是作為著 作權人之權利與公眾利益之平衡，著作權法的立法目的一方面鼓勵更多有原創性 著作的出現而建立起財產權的制度以提升創作誘因，另一方面又欲促進知識之傳 播，這兩者之間時常互相拉鋸，合理使用的制度即有助於此二目的間之平衡；其 二，亦有論者從經濟分析的角度說明合理使用原則的理論基礎，此說認為合理使 用能夠避免著作權人與利用人之間協商授權所需花費過高交易成本的不利益，例 如利用人為私人使用之目的而重製著作權人的一張圖片，又或是為了評論而須引 用他人著作內容的一部分，若無合理使用制度而要求該等利用人無論如何皆應取 得著作權人之授權，利用人的搜尋與協商授權之成本可能遠遠超過其利用他人著 作所獲得之利益，因此在成本的考量下利用人最終多會選擇放棄使用他人之著作，
然而，該等利用符合社會大眾之期待，並能在不損害著作人經濟利益的情況下傳 遞知識，因而有合理使用制度存在之必要，但此說亦受到批評，批評者認為當嚴 格以經濟角度分析合理使用時，會導致合理使用的範圍過於狹隘，而限制此一抗 辯僅適用於市場失靈以及未減損著作人經濟利益的情況，如此並未正確理解合理 使用制度與著作權法之間相互的關係，較佳的觀點仍應回歸著作權的本旨與公共 利益的維護上384。
第三款 合理使用的四款審酌因素
不論被告之行為是否合於著作權第 107 條中的六種使用目的，法院對於是否
383 MARSHALL LEAFFER,supra note 43,at 471.
384 MARSHALL LEAFFER,supra note 43,at 473-474.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
188
構成合理使用皆必須考量該條文中所表列的四款因素。此四款因素是美國法歸納 過往案例的情況後將實務上用以判斷合理使用的審查基準明定於法律條文中，而 此一規定揭示出二意義，一為於法律中明確規定合理使用的主要審查基準；另一，
且更加重要者，在於明確表示法院於判斷合理使用時必須綜合考量該四款因素，
不得僅依其中一款之情況即認定合理使用與否。此外，除此四款因素外，法院基 於其判斷亦能加入其他因素一併為考量，例如利用人是否基於善意(good faith)、
利用行為時否屬於產業上的慣行(industry custom)等等。以下即分別就此四款 審酌因素簡要說明之385。
第一目 利用的目的及性質
壹、 商業性質或非營利性教育目的及其他目的
合理使用的審酌因素之一即為利用人利用的性質與目的，美國著作權法第 107 條第一款當中進一步規定應審查該目的是商業性質抑或為非營利教育目的，
此一規定僅為例示，不同的性質或目的亦可能構成合理使用。
利用人之行為具有商業目的或屬於非營利性教育目的並不當然代表不成立 或成立合理使用，仍應考量其他因素，然而，一般而言，若為非營利性教育目的 較可能成立合理使用，但若為商業性質之利用，因其表示利用人之目的在於獲取 經濟利益，此時法院將傾向於否定合理使用，原因在於法律並不鼓勵未支付相應 對價而自他人受保護之著作獲得利益之行為，因此縱然利用人之行為帶有其他目 的，如教育、新聞報導、評論等等，但該行為為商業使用時，皆會增加法院認為
385 本文礙於篇幅以及其並非本文討論重心所在因而僅簡要介紹合理使用原則，然合理使用在其 適用上實有諸多爭議，例如是否構成合理使用的不可預測性、四款審查因素規定上的重複與不明 確、各該考量因素如何具體適用於不同著作類型，例如一般性著作與嘲諷性著作性質上之不同等，
而在時代不斷變遷之下，合理使用又該如何適用於新型態的利用行為等等，對於該等問題，詳細 說明可參見 MARSHALL LEAFFER,supra note 43,§§10.01-10.19；NIMMER &NIMMER, supra note 49,§13.05；
PAUL GOLDSTEIN,supra note 42,§§12.1-12.3.