第五章 整體觀念與感覺測試法
第二節 我國法下之整體觀念與感覺測試法
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化的描寫、故事中的情節、人物的個性、特色等等為之，反面言之，「整體觀念 與感覺測試法」的運用並非不對著作進行分析，而是視著作的類型進行不同面向 的的分析，且各該部分彼此之間相互影響，並不單獨孤立觀察某一部分。
第二節 我國法下之整體觀念與感覺測試法
第一項 意義
我國法院於判斷重製權或改作權侵害的著作權案件中之實質相似要件時，亦 接受並採用源自於美國法上的「整體觀念與感覺測試法」。最高法院 94 年度台上 字第 6398 號刑事判決中謂：「法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一 切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，
其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷圖形、攝影、美術、視 聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構 方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應 特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。」亦即法院在「質與量的分析方法」基 礎下認為對於具藝術性或美感性之著作應該搭配「整體觀念與感覺測試法」的運 用，然而，此判決中法院並未進一步說明其所謂「整體觀念與感覺」之內涵為何。
智慧財產法院 99 年度刑智上訴字第 65 號刑事判決進一步謂：「所謂『整體觀念 與感覺』，即就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構成著 作權之侵害。」此一判決開始嘗試對於「整體觀念與感覺」之概念進行說明，然 而此一論述似乎僅僅是對於「整體觀念與感覺」為文字解釋，其指涉內容為何仍 未可知。
智慧財產法院 100 年度刑智上訴字第 39 號刑事判決中則開始對於此一標準 的適用與內涵略有釋明，其謂：「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性
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之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有 其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體 觀念與感覺』…。既稱『整體感覺』，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構 各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判 定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。」此一論述並成 為我國實務上的主流見解313。
從我國實務見解的觀察發現，我國法院直至近十年開始較為廣泛的採用「整 體觀念與感覺測試法」作為判斷實質相似要件的方法之一，歸納實務上對於此測 試法的說明後，「整體觀念與感覺測試法」在我國法下之概念及意義可歸結如下，
亦即於我國實務上一貫採用的「質與量的分析方法」基礎下，就判斷具藝術性或 美感性之著作是否抄襲時，該等著作較注重抽象的美感之傳達，並多以著作整體 表現形成著作人欲傳達的美感或視覺特徵314，因此如若使用與文字著作相同之分 析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，則在涉及視覺型著作 的著作權侵害案件中，將更倚重於「質之相似的分析」，法院為質之考量時，即 是採取「整體觀念與感覺測試法」作為判斷方式，而我國法院所謂觀察著作間的
「整體觀念與感覺」係指不對二著作以割裂之方式抽離解構各細節詳予比對，且 著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判斷基準，並不需要借 助專家之鑑定。
學者中有指出適用於語文著作的分割解構比對方式並不適用於美術著作，其 原因在於語文著作本身為文字與符號之組合，而文字、符號皆個別有其所代表之 意義，以分割解構或分段抽離等方式比對並無困難，但美術著作技術上並非由文 字或符號等可分之元素組成，而係運用不同之媒材透過點、線、面構成延續性之
313 如智慧財產法院 104 年度刑智上訴字第 5 號刑事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 62 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著上易字第 7 號民事判決、智慧財產法院 103 年度刑智 上訴字第 54 號刑事判決、智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 34 號刑事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 11 號刑事判決、
314 如智慧財產法院 102 年度民著上易字第 5 號民事判決中謂：「因圖形著作、視聽著作、美術著 作或多媒體著作，創作者之創意厥在傳達與利用者之視覺特徵，通常以整體觀念及感覺測試法，
判斷是否有實質相似。」
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規則或不規則視覺效果，無論形式上或觀念上皆難以切割而為觀察，因而必須整 體觀察315。
近期則有少數法院的判決對於運用此一測試法及對於此類具有藝術性或美 感性之著作的抄襲判斷上，就法院的操作方法上有更加具體的說明，如最高法院 103 年度台上字第 1544 號民事判決中表示：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等 具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法 為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加 注意著作間之『整體觀念與感覺』。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外 觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、
以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準。」316 此一論述，看似具體指出法院應從哪些部分著手判斷，然而卻未對於「整體觀念 與感覺」的概念有何具體說明，法院認為「在量的考量上，主要應考量構圖、整 體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元 素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準。」
實則，該等考量要素應屬於法院在運用「整體觀念與感覺測試法」時具體的判斷 內涵，而非是於法院為「量之相似的分析」時的考量點，否則若如法院所言，將 會形成法院為質之分析時雖採取「整體觀念與感覺測試法」，卻未指出任何具體 的操作內涵，而為量的分析時，雖以判決中所舉如構圖、整體外觀、主要特徵、
意境等具體考量因素進行分析，然而該等考量因素實際上根本難以以量化的方式 說明其相似之程度。究其原因，實是因為我國過於強調質與量的分析，認為著作 權侵害案件必須從質之相似與量之相似兩方式為分析的見解甚至如同教條般不 斷於各級法院的判決理由中重複論述317，實質相似的判斷應該從質與量兩部分一 同為考量並無不妥，且此方式亦為美國法上所使用，然而，美國法上是將質與量
315 姚信安，同註 236，頁 165。
316 相同見解另可參見智慧財產法院 104 年度刑智上訴字第 5 號刑事判決、智慧財產法院 103 年 度刑智上訴字第 54 號刑事判決。
317 有關「質與量的分析方式」可參見本文第四章我國著作權侵害認定標準與現況，第三節、第 一項之說明。
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的判斷作為輔助的方式，與實質相似(或不當取用)的各種判斷標準一同運用，換 言之，若法院採用「整體觀念與感覺測試法」，即是以此方法判斷雙方作品有無 實質相似，判斷的考量點則如構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造 型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係等等，而法 院為判斷時必須同時注意雙方作品中質的部分與量的部份之相似程度以為最終 的認定結果，如此之理解方能避免我國因為過分強調質與量的分析而形成實質上 難以理解與操作的文字論述。
第二項 整體觀念與感覺測試法於我國實務的運作狀況
觀察我國最高法院、高等法院318以及智慧財產法院成立以來適用整體觀念與 感覺測試法之實務判決319可知我國主要適用此測試法於美術著作的著作權侵害 案件，少部分則用於圖形著作與編輯著作的著作類型。而法院進行整體觀念與感 覺的判斷角度有採行法院自為判斷，亦有採行專家鑑定的方式，如智慧財產法院 101 年度民著訴字第 43 號民事判決、智慧財產法院 98 年度刑智上更(三)字第 2 號刑事判決等法院皆以專家鑑定的方式認定系爭兩作品的整體觀念與感覺是否 具實質相似。惟多數案件中，法院多依其心證自由判斷，或認為應以一般理性大 眾的反應為判斷基準，近來則有些判決明白表示法院為整體觀念與感覺之判斷時，
無由具備專業知識、經驗之人士以鑑定方法判斷之必要，有判決因而於理由中附 帶表示私人委託之鑑定報告並無當然拘束法院之效力，有判決明白拒絕檢察官聲 請專家鑑定的請求而認為應由法官以勘驗方式判斷320，換言之，究竟是否採用專 家鑑定的方式繫諸於法官之選擇。而法院所謂應以一般理性(閱聽)大眾之反應為
318 本文搜尋結果並未查詢到高等法院適用「整體觀念與感覺測試法」之判決。
319 請參考附件一之整理。
320 如智慧財產法院 103 度刑智上訴字第 54 號刑事判決中即表示：「著作間是否近似，應以一般 理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，非必由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷，檢察官 於本院審理時聲請將系爭肩揹包、拉鍊方包送交有公信力之專家、團體鑑定判斷有無實質相似乙 節，核無必要。」
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判斷基準之見解，因我國並非採行陪審團審判制度，而是由法官獨立審判，因此
判斷基準之見解，因我國並非採行陪審團審判制度，而是由法官獨立審判，因此