第四章 我國著作權侵害認定標準與現況
第一節 「接觸」與「實質相似」標準所適用之權利客體
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第四章 我國著作權侵害認定標準與現況
我國著作權法主要師法外國法，尤其深受美國法之影響，諸多條文皆是仿效 美國之規定而制定，而本文著力探討的主題，即抄襲行為的著作權侵害認定一事，
我國著作權法條文上雖未見相關規定，然觀諸我國實務原則上皆以「接觸」與「實 質相似」作為認定標準，如最高法院 99 年台上字第 2314 號民事判決之說明：「主 張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直 接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。即主張權利者應證明他人曾接觸 其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。」141此一認 定標準同樣係受到美國法的影響，但相比於美國判決實務經過長期的運作而逐漸 形塑出其認定標準的內涵，我國實務繼受該等概念的時間尚短，美國實務上的經 驗不僅值得我國參考，更應近一步探究我國是否適當使用該等標準，有無運用不 當或者該等標準在我國的法治環境特色之下是否具有無法適用之處等問題，以期 作為當前實務操作的反思基礎。因此本章以下擬先說明我國對於著作權侵害認定 標準的學說見解與實務運作狀況，並以該等整理142作為觀察基礎，嘗試分析並提 出我國運作上所發生之問題。
第一節 「接觸」與「實質相似」標準所適用之權利客體
141 另可參考最高法院 103 年度台上字第 1544 號民事判決、最高法院 97 年度台上字第 6499 號 刑事判決、最高法院 97 年度台上字第 3121 號刑事判決、高等法院 97 年度智上字第 7 號民事判 決、高等法院 92 年度勞上字第 69 號民事判決、高等法院 97 年度上訴字第 809 號刑事判決、高 等法院 96 年度重上更(四)字第 239 號刑事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 62 號民事判 決、智慧財產法院 102 年度民著上字第 26 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著訴字第 43 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民著訴字第 49 號民事判決、智慧財產法院 104 年度刑智上 訴字第 5 號刑事判決、智慧財產法院 103 年度刑智上訴字第 54 號刑事判決、智慧財產法院 102 年度刑智上易字第 35 號刑事判決等。
142 本章除參考我國學說見解外，本文亦以「著作權&接觸&實質相似」為關鍵字，並以最高法院 歷年來之判決、高等法院歷年來之判決、智慧財產法院 100 年至 104 年左右間之判決為範圍所 搜尋之各該判決為我國實務運作現況之分析基礎。
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依照我國著作權法第 10 條之規定，著作完成時著作人取得著作權之保護，
換言之，當創作者完成其作品，且該作品符合著作權保護的諸要件143即享有著作 權，然而，著作權並非一個包山包海的權利概念，而是有其具體地權利內容，我 國著作權法在立法例上採取二元論144的概念將著作權區分為著作人格權與著作 財產權分別規定之，且著作人格權與著作財產權各自亦都內含有不同的權利類型
145，易言之，著作權法明白列舉出著作權人所享有的各種著作權權利內容，若非 著作權法所規定的權利類型則非屬於著作權人的著作權範圍，同理，利用人之行 為必須涉及各該權利所規範的情狀方可能構成違反著作權法的行為，若該行為並 不落入著作權所包含的各種權利內容中，自非著作權法可及而為大眾自由使用的 範疇。因此，在著作權侵害的訴訟中，前提問題即在於辨明著作人的何種權利受 到侵害，究竟是何種著作人格權或是何種著作財產權受到侵害？而在討論我國實 務受到美國法院影響而以「接觸」與「實質相似」此二要件為侵害認定標準之前，
也就必須先釐清此標準究竟適用於判斷著作權的哪一種權利受到侵害，或者其屬 於放諸四海皆相同的標準而可一體適用於各種著作權權利的侵害認定，此既屬於 前題問題，因此在進行後續討論前即應先予以辨明。
第一項 我國學說及實務見解
我國實務與學說於運用「接觸」與「實質相似」此標準認定著作權侵害之有 無時，對於該標準能夠適用於何種著作權的侵害判斷恆有不同見解，以下分述
143 關於著作權保護要件已詳如前述，請參考本文第二章著作權基本概論。
144 關於一元論與二元論的概念，請參考本文第二章著作權基本概論。
145 我國著作人格權下含三種子權利，即公開發表權(著作權法第 15 條第 1 項)、姓名表示權(著作 權法第 16 條第 1 項)、同一性保持權(著作權法第 17 條)。
而著作財產權原則上包含十一種權利，即重製權(著作權法第 22 條)、公開口述權(著作權法第 23 條)、公開播送權(著作權法第 24 條第 1 項)、公開上映權(著作權法第 25 條)、公開演出權(著 作權法第 26 條第 1 項)、公開傳輸權(著作權法第 26 之 1 條第 1 項)、公開展示權(著作權法第 27 條)、改作權(著作權法第 28 條)、編輯權(著作權法第 28 條)、散布權(著作權法第 28 之 1 條第 1 項)、出租權(著作權法第 29 條第 1 項)。至於表演人的著作產權則需法律特別列名者方享之(例如 著作權法第 22 條第 2 項、第 26 條第 2 項、第 26 之 1 條第 2 項、第 28 之 1 條第 2 項、第 29 之 1 條第 2 項)。
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之：
第一款 用以判斷「抄襲」或「著作權侵害」
我國實務上有諸多判決將「接觸」與「實質相似」作為判斷「抄襲」或「著 作權侵害」的標準。例如最高法院 98 年度第台上字第 868 號民事判決中即謂：「按 侵害著作權，認定抄襲之要件有二：即(一)接觸，(二)實質相似。主張他人之著 作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相 似。」146；又例如最高法院 96 年度台上字第 529 號刑事判決中表示：「法院於認 定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個 要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼 指質之相似」147即屬之。
第二款 用以判斷「重製權」之侵害
實務上有判決明確指出「接觸」與「實質相似」是判斷「重製權」受侵害時 的標準。例如高等法院 88 年度上訴字第 1949 號刑事判決中謂：「『接觸』及『實
146 相同見解之判決如高等法院 97 年度智上字第 7 號民事判決、高等法院 92 年度上易字第 319 號民事判決、高等法院 91 年度勞上字第 27 號民事判決、高等法院 91 年度上訴字第 126 號民事 判決、高等法院 88 年度上訴字第 1949 號民事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 62 號民 事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 63 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著上易字 第 7 號民事判決、智慧財產法院 103 年度刑智上訴字第 54 號刑事判決等。
147 相同見解之判決如最高法院 103 年度台上字第 1544 號民事判決、最高法院 97 年度台上字第 649 號刑事判決、最高法院 97 年台上字第 3121 號刑事判決、最高法院 94 年度台上字第 6398 號 刑事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 63 號民事判決、智慧財產法院 103 年度民著上易 字第 5 號民事判決、智慧財產法院 102 年度民著訴字第 56 號民事判決、智慧財產法院 102 年度 民著上易字第 7 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著訴字第 21 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民著訴字第 49 號民事判決、智慧財產法院 104 年度刑智上訴字第 5 號刑事判決、智慧 財產法院 103 年度刑智上訴字第 54 號刑事判決、智慧財產法院 102 年度刑智上易字第 35 號刑 事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上訴字第 68 號刑事判決、智慧財產法院 100 年度刑智上訴 字第 39 號刑事判決、智慧財產法院 100 年度刑智上易字第 31 號刑事判決等。
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質相似』為判斷有無擅自重製他人著作之要素，…。」148
第三款 用以判斷「重製權」與「改作權」之侵害
實務上亦有認為「接觸」與「實質相似」是作為「重製權」或「改作權」受 侵害時的判斷標準。如智慧財產法院 99 年度民著上字第 1 號民事判決中之說明：
「按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心，
原告如主張被告抄襲其著作，首須舉證其著作符合著作權法之保護要件，以及被 告有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，原告應舉證證明被告 有接觸（access）其著作，及被告著作之表達實質相似（substatial similarity ） 於原告著作之表達。」149
第四款 用以判斷各類型著作財產權侵害
我國學者中有認為「接觸」與「實質相似」此一認定標準可適用於各類型著 作財產權的侵害，並不限於特定類型的著作財產權。此說認同實務以「接觸」與
「實質相似」為抄襲的構成要件之見解，並進一步表示所謂抄襲，不僅包括未經 授權之重製，亦包括著作財產權人其他專有權利之侵害，例如被告以公開口述、
公開演出、公開上映、改作等方法抄襲原告之著作等皆屬之150，換言之，其認為
148 如智慧財產法院 98 年民著訴字第 40 號民事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 11 號刑事判決、智慧財產法院 100 年度刑智上訴字第 39 號刑事判決等。
149 如高等法院 94 年度上易字第 1692 號刑事判決、高等法院 94 年度上訴字第 1301 號刑事判決、
智慧財產法院 103 年度民著訴字第 5 號民事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 2 號民事 判決、智慧財產法院 102 年度民著訴字第 39 號民事判決、智慧財產法院 102 年度民著訴字第 14 號民事判決、智慧財產法院 102 年度民著訴字第 14 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民著訴 字第 49 號民事判決、智慧財產法院 99 年度民著上字第 1 號民事判決、智慧財產法院 99 年度民 著上字第 1 號民事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 53 號刑事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上更(三)字第 8 號刑事判決、智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號刑事判決等。
150 羅明通，同註 17，頁 382；同見解者如許忠信教授，其曾為文表示「所謂抄襲，其乃以他人 未經著作(財產)權人之同意或授權他人行使著作(財產)權為必要，惟此並非謂侵害人須完全逐字
150 羅明通，同註 17，頁 382；同見解者如許忠信教授，其曾為文表示「所謂抄襲，其乃以他人 未經著作(財產)權人之同意或授權他人行使著作(財產)權為必要，惟此並非謂侵害人須完全逐字