第四章 我國著作權侵害認定標準與現況
第二節 我國對於「接觸」要件之理論與實務
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罪，處罰改作行為則為告訴乃論之罪，因此，區分重製與改作之行為實務上亦可 能影響和解及撤回告訴之訴訟行為的運用，易言之，若利用人之行為定性為改作，
則當事人即有和解並撤回告訴之機會183，於此亦可見區分二者之實益。
第二節 我國對於「接觸」要件之理論與實務
對於認定重製權與改作權侵害與否之「接觸」與「實質相似」標準，我國實 務、學說認為應由原告負擔此二要件的舉證責任，若原告成功舉證二者時，則除 非被告能提出其為獨立創作之證明或有其他抗辯事由，否則法院將認定被告成立 重製權或改作權的侵害行為。如最高法院 99 年度台上字第 2314 號民事判決中所 述：「主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之 著作有直接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。即主張權利者應證明他 人曾接觸其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。」
184因此，原告必須證明被告曾經接觸其著作，且系爭兩作品間具實質相似方盡其 舉證責任，而我國就「接觸」要件的證明及相關問題之理論與實務見解則說明於 下。
第一項 「接觸」之意義
我國司法實務與學說認為，所謂的接觸，係指被告實際閱讀著作權人之著作，
或者凡依社會情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之
183 魏啟翔，著作權法上「重製」與「改作」二者行為態樣及法律效果的分野，2006 年 12 月 19 日，參考自http://blog.yam.com/legal/trackback/6724149。
184 相同見解如最高法院 98 年度台上字第 868 號民事判決、最高法院 81 年台上字第 3063 號判 決、高等法院 97 年度智上字第 7 號民事判決、高等法院 92 年度勞上字第 69 號民事判決、高等 法院 90 年上字第 1252 號民事判決、高等法院 92 年上易字第 319 號民事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 5 號民事判決、智慧財產法院 103 年度民著訴字第 36 號民事判決、智慧財產法 院 102 年度民著上字第 20 號民事判決等。
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但在多數情況下，被告原則上並不會自認其曾經接觸過原告著作，而重製或 改作的行為亦時常是秘密進行，並不容易被他人察知，因此原告欲取得直接證據 證明接觸的事實往往具有相當的困難性。
第二款 以間接證據證明「接觸」
若原告無法以直接證據證明接觸要件，其亦得以提出間接證據的方式證明被 告的接觸行為，而此之間接證據必須達到「凡依社會通常情況，被告有合理之機 會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作」方足構成接觸。但「社會通常情 況」及「合理機會或合理可能性」實屬不確定法律概念，須由法院依情況個案認 定，因此也時常成為訴訟中的爭議所在。以下整理我國近年來實務上認定被告有 合理機會接觸原告著作之情形，包括但不限於此：
一、 原告公司與被告公司的產品屬同種類，具有競爭關係，被告的產品欲進入 市場時，必會先就市場相同產品進行市場調查194，抑或是於此種互具競爭 關係之情況下，法院認為各該業者對於同業推出之產品或作品自會加以留 意、關注195，因此法院認定依照社會一般通念，被告自有合理機會接觸原 告之著作。
隨筆、雜文集（手稿）」之網頁中分別記載該等資料係據賴和基金會出版之「賴和手稿集‧漢詩 卷（上下）」、「賴和手稿集‧新文學卷（上下）及賴和手稿集‧漢詩卷」、「賴和手稿集‧新文學 卷」、「賴和手稿集‧筆記卷」原版掃描錄入，是被告二公司於製作系爭電子資料庫時確有直接接 觸系爭叢書無訛。」
194 最高法院 103 年台上字第 1544 號民事判決、智慧財產法院 102 年度民著訴字第 3 號民事判 決、智慧財產法院 101 年度民公上字第 6 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民公訴字第 5 號 民事判決。
195 如智慧財產法院 102 年度刑智上易字第 84 號刑事判決：「足見 VOGUE 雜誌當為時尚相關從 業人員所熟悉及參看內容之雜誌，再參諸被告與告訴人 0000 公司均從事珠寶買賣，具競爭關係，
尤其精品、珠寶業為時尚產業一環，對流行風向之變化須保持敏感，故對同業推出之作品必會加 以留意、關注，是依社會通常情況，應認被告有合理機會及可能見聞系爭戒指設計，而曾接觸系 爭戒指。」
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合晚報、中國時報、自由時報之剪報為證。並有國家圖書館以台（91）圖書字第 91001561 號函 表示：「本館於民國 88 年 10 月 25 日受理勞動者雜誌社申請『台灣勞工的主張─二０００年勞動 政策白皮書』之國際標準書號，當日核准編配 ISBN000-00000-0-0 ，並於同日通知申請人」可稽。及經系爭勞動政策白皮書所示負責印刷之鎕山企業股份有限公司負責人董鵬程證實：「大約 88 與告訴人之書籍第一百九十五頁有" a lot a oppurtunities"之語法錯誤，足徵被告之著作確有接觸 告訴人之著作無誤」。相似判決如高等法院 92 年度上訴字第 4238 號刑事判決。
199 參見高等法院 91 年度勞上字第 27 號民事判決。
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系爭著作為公車手冊之編輯著作，而被告於原告著作出版過程於原告公司 之編輯部門擔任編輯或美編200。
五、 被告作品與著作權人之著作屬於同一類型，著作權人之著作已經公開出版 一段時間，且被告為其作品亦曾到處蒐集相關資料，因而法院認定被告顯 有合理的接觸機會或可能性201。另如兩個相同類型之作品，其中之一已公 開發表一定時間，並刊載於報紙中為相關宣傳，法院亦認為此時該著作處 於公眾隨時可知悉或取得之狀況，因此將構成有合理機會接觸該著作。202
六、 原告於任職被告公司時，曾將其以前之電腦程式著作置入其於該公司所使 用的電腦中以便工作上使用，被告公司則藉原告任職其公司並為該公司開 發電腦軟體之機會接觸系爭著作。203
七、 被告經營架設之網頁原始碼中存在有原告內嵌於其網站原始碼中的網域，
此可表示被告曾經開啟原告網站，是以被告即有合理機會接觸原告於該網 站上之著作。204
八、 著作權人與被告皆為同一所大學之博士班學生，且曾經修習同一門課程，
200 參見高等法院 96 年度重上更(四)字第 239 號刑事判決。
201 如高等法院 91 年度上訴字第 1666 號刑事判決中所述：「查被告戊○○、庚○○所編著之「台灣 逍遙遊」係介紹台灣全島旅遊景點之書籍，與自訴人所著作出版之「台灣走透透」為同一類型之 書籍，當時被告中威公司之經理張維中又曾於自訴人公司任職，且被告戊○○等人為編著該書籍 尚曾到處蒐集相關旅遊資料，…則被告戊○○、庚○○編著並出版「台灣逍遙遊」時，對於八十八年 間已經出版並在市面上流通二年餘之相關旅遊書籍「台灣走透透」一書，顯有合理之接觸機會或 可能性，是足認被告戊○○、庚○○曾接觸自訴人之著作「台灣走透透」。」
202 如智慧財產法院 100 年度民著訴字第 22 號民事判決中所述：「既然豐月堂廣告圖樣已登載在 新聞紙上，處於公眾隨時可知悉或取得之狀況，合名會社住尾製麵所亦可輕易取得或知悉豐月堂 之廣告圖樣。職是，系爭美術著作最早之公開發表日為 1962 年 3 月 26 日，其晚於豐月堂廣告 之登報日即 1960 年 10 月 24 日，合名會社住尾製麵所應有合理機會或合理可能閱讀豐月堂之廣 告圖樣，故可認合名會社住尾製麵所曾接觸豐月堂廣告之「五木子守餅」圖樣。」
203 參見智慧財產法院 102 年度民著上字第 10 號民事判決。
204 參見智慧財產法院 102 年度民著訴字第 53 號民事判決。
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因此當具有共同認識之朋友及相同地緣人脈關係，則被告合理接觸著作權 人著作之可能性極高。205
第三項 明顯近似
美國法上認為當系爭兩作品間具有驚人相似(Striking similarity)而可排 除被告獨立創作之可能性時，將可據此推論被告曾接觸原告著作，原告即不須再 另外舉證證明接觸要件，亦即原告得以驚人相似之證明取代接觸要件之證明206。 我國學說與實務亦承認並援引此一概念，並多以「明顯近似」、「極度類似」等語 稱之。
我國早期有法院見解認為：「花紋既相當肖似，自無庸更另行舉證證明原告 曾否看過，了解或接觸、接近上開著作」207，亦曾有見解認為「由於要證明有『接 觸』，有時候在雙方當事人過去沒有任何往來的情形，會比較困難，因此，實務 上也會透過著作發行的數量、通路、時間、知名度等，推斷有高度接觸的可能性，
或是當著作構成『實質相似』時，若被指稱著作侵害的人沒有辦法證明是『獨立 創作』的時候，也可推定有『接觸』的可能。」208此見解雖未明白指出「明顯近 似」的用語，然此亦已經可發現我國認為接觸要件之證明會因系爭兩作品間之相 似而受有影響，雖然此一敘述與前述美國法上驚人相似之定義有相當程度上之落 差，但觀其意旨實已隱含該概念。
後來，我國實務開始使用「明顯近似」或「極度類似」等用語，明確接受並 適用美國法驚人相似(Striking similarity)之概念，如最高法院 99 年度台上字 第 2109 號民事判決中謂：「有無接觸並不以提出實際接觸之直接證據為必要，倘
205 參見智慧財產法院 102 年度刑智上易字第 35 號刑事判決。
206 關於美國法上驚人相似之概念已詳如前述，請參考本文第三章美國侵害認定標準，第二節、
第一項、第三款之說明。
207 行政法院 80 年度判字第 788 號判決，轉引自羅明通，同註 17，頁 387。
208 智慧財產局，著作權基本概念篇-11~20，網址：
http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=219595&ctNode=7561&mp=1。
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二著作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，…均可推定後者曾接
二著作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，…均可推定後者曾接