第四章 我國著作權侵害認定標準與現況
第四節 「接觸」與「實質相似」之關聯
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業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。」
觀察、歸納我國法院之判決，雖然實務上已經採取「一般理性閱聽大眾」之 標準，但是相關判決並不多見223，我國法院主要於案件涉及美術著作時採取此一 標準，並同時搭配整體觀念與感覺測試法進行實質相似之判斷，如台北地方法院 101 年度智訴字第 28 號刑事判決對此即有相當說明：「在判斷圖形、攝影、美術、
視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解 構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤 應特加注意著作間之『整體觀念與感覺法』（最高法院 97 年度台上字第 6499 號 刑事判決參照）。而所謂之『整體觀念與感覺法』，應以一般理性閱聽大眾之反應 或印象為判定基準。…又既應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，則 不應由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之，且我國既非普通法系之人民陪 審制，而係由事實審法院法官兼負事實認定之責任，則法官依此『整體觀念與感 覺測試法』判斷二著作是否實質近似時，應以一般理性閱聽大眾之角度自居，並 以勘驗之證據調查方法判定之，不應也不需委由專家鑑定。」然而，在涉及其他 著作類型之著作權侵害案件，實務上似乎並未見對於採何人之評判標準表示見解 之相關判決。
第四節 「接觸」與「實質相似」之關聯
第一項 主觀要件與客觀要件之關係
我國實務上有許多判決認為：「抄襲有主觀要件與客觀要件，接觸為確定故 意抄襲之主觀要件，而實質相似為客觀要件，實質相似包含量之相似與質之相似。」
223 本文以「一般理性閱聽大眾」或「一般理性大眾」為關鍵字搜尋我國各級法院判決，其中僅 六則判決提及此標準。
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224換言之，該等判決將認定重製權與改作權侵害的接觸與實質相似兩要件分別定 性為主觀與客觀要件。然而，所謂主觀要件應是指行為人有違反法律之主觀意圖，
則將接觸認為屬於主觀要件似是表示行為人具接觸著作權人著作之事實即具備 違反著作權法之意圖，但是如此推論又嫌速斷，因並非所有接觸過他人著作者皆 意欲行侵害行為，例如一首知名流行音樂，聽過之人可能多到難以估計其數量，
若僅憑此即認為聽過者皆已具備違反著作權法之主觀意圖實屬怪異，再者，實務 將實質相似認定為客觀要件之實益為何判決中皆無說明，似僅是為與被認定為主 觀要件之接觸要件有所區分而已。
在美國法上，接觸與實質相似同樣皆屬於認定是否成立著作權侵害行為必須 具備的客觀事實，兩者並不具有主、客觀上之分別，美國法院實務上亦未見此種 區分方式。
我國亦有學者225認為將「接觸」列為主觀要件，用以和「實質相似」區分並 不恰當。本文亦採相同見解認為此種區分方法並不適當亦無必要，因為此二者皆 為法院用以推論行為人是否有為重製權或改作權侵害行為存在的客觀事實，至於 行為人是否具有抄襲的主觀意圖，則應屬於故意、過失與否層次的問題，當行為 人曾經接觸過著作權人之著作或可做為行為人是否具備抄襲的主觀意圖之參考 因素之一，然而直接以接觸作為故意抄襲的主觀要件卻非妥適。
第二項 具訴訟舉證上之流動關係
我國實務上認為「接觸」與「實質相似」在訴訟舉證上具有相互流動的關聯 性，亦即接觸的證明和兩作品間之相似程度有關，相似程度越高者，原告必須負
224 如智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民著訴字第 22 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民著訴字第 55 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民公訴 字第 5 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著上字第 21 號民事判決、智慧財產法院 101 年度 民公上字第 6 號民事判決、智慧財產法院 102 年度民著上易字第 5 號民事判決、智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 53 號刑事判決等。
225 李治安，同註 156，頁 327-328。
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擔的接觸證明程度越低。如智慧財產法院 102 年度刑智上易字第 35 號刑事判決 中表示：「倘若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity ）到 難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言 之，在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，公訴 人始應負較高關於『接觸可能』之證明。」再者我國實務上226亦認為當相似程度 高至二者明顯近似或極度類似時，法院即可因此推定被告曾接觸原告著作，已如 前述說明227。
由此可知，我國實務上認為「接觸」與「實質相似」兩要件有一定程度的關 聯性，並非完全獨立、分開判斷的兩要件，此與美國學說與實務運作形成的見解 相同。
在美國法上，採取傳統見解者認為「接觸」與「證明相似」之間具有反比關 係，而後來多數法院簡化傳統見解採行「接觸」與「實質相似」兩要件者亦認為 此二者具反比關係，而不論傳統上的見解或簡化後之認定標準於此部分的見解實 質上都相同，皆認為當原告提出證明接觸的證據薄弱時，將要求證明兩作品間具 有較高的相似，而若是相似程度本身已經達到驚人相似，亦即兩作品間的相似無 法藉由巧合、獨立創作或使用相同材料等情事加以說明時，則法院可以直接推定 接觸的事實成立。但此種流動關係亦有其限制，接觸的判斷及證明會因相似程度 的高低受到影響甚至免除證明接觸的要求，但反之則不相同，縱原告提出強烈或 直接證據證明接觸的事實，仍必須證明兩作品間實質相似與否，無法免除或降低 此要件之證明程度。
觀察我國法院之說明亦僅認為實質相似的程度高低會影響接觸要件之舉證 程度，但縱使系爭案件中已經具備直接證據證明被告曾接觸過原告著作，法院亦 未因此免除或降低原告證明實質相似之舉證義務，可知與美國法見解相同。
226 參見最高法院 99 年台上字第 2109 號判決。
227 有關我國法院對於明顯近似之見解請見本章第二節、第三項之說明。
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