第四章 我國著作權侵害認定標準與現況
第五節 對於我國著作權侵害判斷運作上之問題提出
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第五節 對於我國著作權侵害判斷運作上之問題提出
藉由對於我國實務、學說就侵害重製權與改作權認定標準之見解與判決的整 理、歸納後，本文將嘗試提出些許觀察後所發現之問題與淺見，盼望能有拋磚引 玉之效果。
第一項 接觸要件之相關問題
第一款 間接證據的推論
當原告無法以直接證據證明「接觸」要件時，我國實務、學說均肯認原告得 以間接證據證明「接觸」，亦即原告應該提出「依照社會通常情況，被告應有合 理機會或合理可能性閱讀或聽聞著作權人之著作」之證明，此之定義與美國法上 相似，美國法上認為原告必須證明被告有合理看見或仿製其著作之機會，若僅有 少許可能性或者是基於臆測、推測者皆不足以證明接觸。觀察我國判決，實務上 大多以雙方具有競爭關係、著作人之著作於市面上流通、被告曾於著作人之公司 任職、雙方著作間有共同錯誤或雙方就讀同所學校並修習同一門課程等作為認定 被告成立「接觸」的間接證據，然而，實務見解在構成接觸的間接證據審酌、認 定上似仍有若干不當之處，以下即舉例討論之：
一、 智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號民事判決之藝術浮雕玻璃案
此案中，法院認為原告所提事證無法證明被告直接接觸其著作，但以間接證 據認定接觸事實成立，判決中表示：「系爭著作物前於 92 年間已完成繪圖與製作，
並於 92 年 12 月間開始刊登在美化家庭雜誌廣告與原告公司網站，係以合理之情
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況而公開與大量在市場散布，是該領域人士或相關消費者均得完整知悉系爭著作 物之內容…。況被告為製造與銷售彩繪玻璃之同業，衡諸常理，其較社會大眾有 更多機會接觸系爭著作物。準此，被告應有合理機會間接接觸系爭著作物」換言 之，法院以兩項證據認為被告有合理機會接觸原告著作，其一為原告將其著作刊 登於美化家庭雜誌廣告及其公司之網站，其二是雙方為同業，以常理而言有更大 機會接觸原告著作，就此二部分分別分析：
(一) 原告將其著作刊登於美化家庭雜誌廣告及其公司之網站係以合理情況公開 並大量在市場散布
1. 著作被廣泛流通、散布
美國實務與學說大多均認為若原告之著作已達到廣泛流通之情況，則可以做 為成立接觸的間接證據，而美國法上的「廣泛流通」是指該著作具有相當商業上 的成功或者在市面上易於取得，並非指著作在市面上一公開發行或銷售即屬之228， 如在 Bright Tunes Music Corp. v. Harrisongs Music, Ltd.案229中，原告的歌 曲在該年度曾蟬聯美國最權威歌曲排行榜之冠軍五個星期，並為美國與英國歌曲 排行榜公認的年度熱播歌曲，且當時經由各種大眾媒體經常性的播放，法院以該 等事實認定原告著作已達廣泛流通之程度，而使大眾有合理的機會接觸系爭著 作。
2. 本案之證據是否能證明原告著作已經「廣泛流通」實有疑義
法院認為原告將其著作刊登於美化家庭雜誌的廣告上以及原告公司之網站，
即屬公開並大量於市場上散布，然而此等證據能否獲致此一結論令人懷疑。
首先，法院僅論及原告將著作刊登於美化家庭雜誌廣告，並未進一步以其他證據
228 WILLIAM F.PATRY,PATRY ON COPYRIGHT(3), at 9-53(2007).
229 該案介紹請見本文第三章美國侵害認定標準，第二節、第一項、第一款、第一目之說明。
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佐證該雜誌是否已將原告之著作廣泛的流通，例如該雜誌的知名度、該期發行量、
在各大書店銷售排行榜等等的說明。再者，原告將著作放置於其公司網站上的部 分，網際網路的發達雖然能夠使的網路上匯集大量的各類資訊，然而，是否將著 作放置在網路上即等同於每個人都有合理機會得以聽聞或閱讀該著作似乎並非 如此，有論者即表示著作確實能夠藉由網際網路的特性而達到廣泛流通之情況，
但亦因網路資訊過於龐大，也往往造成尋找符合所需資訊需要花費一定時間與精 神，也因此其認為單純將著作放在網路上僅能表示他人有「可能」搜尋到該著作，
但若欠缺其他間接證據支持，則此可能性並不足以提高至他人即有合理機會接觸 著作權人著作之認定，其他間接證據則如原告公司網站之點閱率、該網站的公開 程度等等230。查本案法院均未深入討論美化雜誌家庭廣告與原告公司網站是否使 的原告著作達到廣泛流通之程度，即遽認原告著作是以合理情況公開並大量於市 場上散布實非合理。
(二) 被告與原告為產銷藝術彩繪玻璃之同業的部分
本案中法院又認為被告與原告為製造與銷售彩繪玻璃之同業，衡諸常理，其 較社會大眾有更多機會接觸原告著作。然而，有論者即指出處於同業或競爭關係 之兩公司，其所製作之產品，亦可能因為製作的目的或方向是為了尋求正確、客 觀真實的結果，而發生雙方作品近似之情況，因此，若以此逕行推論「接觸」， 即可能增加兩公司均因意外與他人著作相似而受到懲罰的可能性，對於兩造皆不 公平231。此一見解值得參考，因此，縱使本案的被告與原告為同業，若無其他證 據，亦不應直接認定被告即有合理機會閱讀或聽聞原告著作。
230 胡中瑋，論著作權侵害「接觸」要件之研究－－以美國法為中心(下)，智慧財產權月刊，155 期，頁 92-94，2011 年 11 月，。
231 胡中瑋，同註 230，頁 94-95。
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二、 幾米繪本侵權案
本案原告為繪本作家幾米，其指控大信唱片公司為歌手江蕙所量身製作的我 愛過專輯中的晚婚一曲之 MTV 侵害其所創作之《向左走‧向右走》繪本內容，而 審理此案的上、下級法院之間於接觸要件之認定上發生完全迥異之結論，本文以 下摘錄一審與二審法院之見解232，並加以分析之。
(一) 法院判決
1. 台北地方法院 89 年度訴字第 4859 號民事判決中認為被告已有合理機會閱讀 或聽聞原告之著作，判決謂：「查：本件原告之繪本係於八十八年二月間出品，
被告乙○○則於八十九年二月間受委託，而於同年三月十五日完成該作品，
而原告之繪本其一年半銷售八萬本，並曾獲選為金石堂十大最具影響力的書、
誠品年度推薦選書及民生報好書大家讀入選書等情，為兩造所不爭執，已如 前述，是足認被告乙○○準備及完成該音樂錄帶作品時，原告之繪本已行銷 於市面及在公眾有販賣同種類之商店均可取得其著作。」
2. 台灣高等法院 90 年度上字第 1252 號民事判決則認為被告並不構成接觸事實，
判決謂：「查系爭繪本早於系爭影片一年餘出版發行，但自八十八年二月間出 版發行算至八十九年八月二十一日聯合報刊載系爭繪本銷售八萬本（姑不論 報載內容之計算依據與證明為何，如計算至系爭ＭＴＶ影片完成即八十九年 三月二十五日，則未達八萬本），在長達約一年半期間僅銷售八萬本，以台灣
232 本案兩審級發生判決歧異之情況，於法院作出判決以後引起學說上許多的討論以及各大媒體 的報導，而何以法院出現完全不同之見解實有必要一窺法院的判決理由，因而本文節錄一審法院 與二審法院法院對於接觸要件迥異的見解以仔細說明不同之處並作為後續討論之基礎。對於本案 之相關討論可參見黃秀蘭，影像與繪本侵權案例淺析—以幾米繪本《向左走‧向右走》與江蕙專 輯 MTV 侵權判決為例，法學新論，21 期，2010 年 4 月；林昱梅，《向左轉向右轉》MTV 抄襲？，
月旦法學教室，26 期，2004 年 12 月。
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二千三百萬人口計，對照之下接觸系爭繪本之比率並不高；雖系爭繪本曾獲 選為金石堂十大最具影響力的書、誠品年度推薦選書及民生報好書大家讀第 三十三梯次入選書，惟若非喜好逛書店、閱讀繪本類書籍之人，斷不會注意 且閱讀系爭繪本；而甲○○辯稱系爭ＭＴＶ影片上證些橋段之靈感係源自於 金城武與梁詠琪主演之電影「心動」、另一齣ＭＴＶ，及梁朝偉與王菲主演之 電影「重慶森林」等，依卷附之錄影帶…中之子母畫面對照，確實在其他影 片中亦有類似之畫面表現，業據原審勘驗屬實…，可見甲○○所辯非虛。則 甲○○自其他來源亦有可能接觸到類似之表達，是依被上訴人提出之上開證 據尚不足證明甲○○確有接觸系爭繪本。」
(二) 本文見解
此案於接觸要件的部分亦涉及法院對於著作「廣泛流通」概念的認定問題，
本案的二審法院以原告之系爭繪本出版發行至被告 MTV 影片完成止，長達約一年 半的時間僅銷售八萬本，以台灣二千三百萬人口計，對照之下接觸系爭繪本之比 率並不高為由認為並不構成廣泛流通的情況而不成立間接接觸，然而，銷售量雖 如同音樂著作的下載流量一般屬於認定著作是否「廣泛流通」的參考要素，但並 非決定性標準，若有其他證據亦能夠證明廣泛流通的情況。美國實務上所認定之 廣泛流通係指該著作具有相當的商業上成功或是於市面上易於取得已如前述，以 本案而言，幾米之系爭繪本一年半銷售八萬本，並曾獲選為金石堂十大最具影響 力的書、誠品年度推薦選書及民生報好書大家讀入選書等證據，應已足以認為該 繪本有相當的商業上成功，且於市面各大書店亦容易取得而屬於廣泛流通之情況
233，已足以推論被告有合理機會閱讀或聽聞該繪本，因而本文認為二審法院之認
233，已足以推論被告有合理機會閱讀或聽聞該繪本，因而本文認為二審法院之認