第四章 我國著作權侵害認定標準與現況
第三節 我國關於「實質相似」要件之理論與實務
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
102
由上述我國實務對於接觸要件認定之觀察，可知我國原則上與美國法相同皆 得以直接證據或間接證據證明接觸的事實與否，直接證據的取得在我國實務上大 多是由於被告自白或接觸事實確鑿已無由被告辯駁或者非案件所爭執之部分；間 接證據的認定部分則可發現法院大致上並不會僅針對單一情形即推論接觸可能 性，而是依案件情況，基於社會通常情況做整體衡量、綜合觀察後，方推論被告 是否具有合理接觸原告著作之機會。此外，我國亦接受美國法上以驚人相似取代 接觸要件證明之理論，我國實務上稱為明顯近似或極度類似，但本文觀察我國實 務判決後發覺我國運用此理論之判決並不多見，且究竟是否和美國法上的操作認 定方式一致亦有討論空間，此部分將於本章第五節部分詳細討論之。
第三節 我國關於「實質相似」要件之理論與實務
第一項 實質相似之判斷方法
對於涉及重製權與改作權侵害的著作權爭議時，原告除須舉證前述所討論之 接觸要件外，亦須舉證證明系爭兩作品間具有實質相似。然而，被告之作品須達 到何種程度方與原告之著作構成實質相似並不容易判斷，亦為此類訴訟中的難題 與主要爭議所在。
我國有學者認為有無實質相似可以從「外在之相似」與「內在之相似」判斷，
「外在之相似」是針對著作之本質，原告須能證明自己著作被引用的特定要素，
如系爭兩作品間對於場景、對話、角色或情節之相近；而「內在之相似」則指一 般人一望即可感受到兩作品間之相似211，212，此學者更舉例智慧財產局曾以函釋表
211 章忠信，同註 29，頁 52。
212 我國學者所提出之外在相似與內在相似的判斷自其內容觀察，其概念似乎類似於美國法上 Krofft 案之外部、內部測試法(Extrinsic/ Intrinsic Test)。如外在之相似針對著作之本質，要求原告
‧
所相似。關於 Krofft 案的外部、內部測試法(Extrinsic/ Intrinsic Test)之詳細介紹請參見本文第三章 美國侵害認定標準第五節。‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
104
所謂「量」的實質相似，是指涉及著作權利用的部分所佔比例為何之問題。
而此種以系爭作品於數量上的實質相似主要用於涉及語文著作侵害的判斷上，語 文著作原則上是判斷文字上的相似與否，因此可以採取逐字逐句比對的方式，此 時利用的數量多寡即可作為侵權與否的判斷依據215。我國實務上，量的實質相似 的判斷最常用於語文著作之侵害，但亦有運用於其他類型的著作侵害判斷上，而 通常在量的方面被認定達到實質相似之程度時，質的部分亦相當可能為實質相 似。
此外，實質相似所要求之量的高低會因為著作性質上之不同而有不同，於寫 實性的作品或內容取用公共領域之著作比科幻、虛構或有創造性之作品要求更多 的相似成分，因其雷同可能性較高，受到著作權保護之程度較低，則於實質相似 的要件認定上應採取較嚴格之標準216。換言之，判斷實質相似時，所要求之相似 程度高低和被侵害著作之創作性高低有密切關聯，且二者成反比關聯，即創作程 度愈高之著作，原則上受保護之範圍越大，在實質相似比對時，所要求相似之量 就越低；反之，創作程度越低之著作，受到保護之範圍越窄，利用人所使用的量 必須達到較高程度之相似時，才會被認為構成實質相似。217
第二款 「質」的實質相似
系爭兩作品間實質相似之數量高低固然可作為侵權與否的判斷依據之一，然 而並非單一之要素，尤其科技發達，知識傳播快速之現今社會，人們智識普遍增 高，逐字逐句完全重製他人著作內容情況日漸減少，許多有意利用他人著作內容
215 如智慧財產法院 102 年度民公訴字第 2 號民事判決：「本件經原告就系爭六篇文案與被告之文 案逐字比對，作成比對表…，節錄如本判決附表所示，依比對表顯示系爭六篇文案語文著作，僅 有少許用字方面差異，甚且有相同錯字，有多數段落謂全部重製自告訴人附表所示語文著作之文 字內容，所占比例非低，已有「量」之相似，…。」
216 參見智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號民事判決、智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號刑事判決等判決。
217 謝銘洋，同註 7，頁 305-306。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
105
者，可能會刻意加以變化或僅利用少許部分，為實質內容仍屬相同，若認此類利 用手法不構成著作權法之侵害行為，則恐怕利用人極易規避著作權法之規定而導 致法規範保護落空之結果。因此，我國實務與學說皆認為實質相似的判斷上不僅 指「量的相似」，亦應從「質的相似」為判斷。
所謂「質」的實質相似，係指若涉及者倘為著作重要之成分，不論量多或量 少皆亦可構成實質相似，而所謂著作之重要成分，學說上有認為是指「表達之方 式中，如無該部分，著作即失其精隨者，即為其重要成分。」218實務上對於質的 實質相似之概念及其運用的理由基礎亦有相當之闡述，如智慧財產法院 99 年度 民著訴字第 36 號民事判決之說明即可供參考：「所謂質之相似者，在於是否為重 要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，
縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻 新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或 沖淡近似之程度，避免侵權之指控，故使侵權之判斷更形困難。故認為判斷是否 抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華 或重要核心，仍會成立侵害。」219
為「質」的實質相似之判斷時，對於非屬文字侵害的部分，例如涉及美術、
攝影、圖形、視聽著作等之侵害時，我國實務上大多採納源自於美國法上之「整 體觀念與感覺」測試法為認定。如最高法院 94 年台上字第 6398 號民事判決即表 示：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，
如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其 公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。」整 體觀念與感覺測試法之詳細討論請見本文第五章之說明。
218 羅明通，同註 17，頁 401。
219 另可參考智慧財產法院 100 年度民著訴字第 55 號民事判決、智慧財產法院 100 年度民公訴 字第 5 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民著訴字第 37 號民事判決、智慧財產法院 101 年度 民著上字第 21 號民事判決、智慧財產法院 101 年度民公上字第 6 號民事判決、智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 47 號刑事判決等。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
106
第三款 以何人作品作為衡量量或質之基準
不論是在進行「量」的實質相似或「質」的實質相似上之認定上，實質相似 的程度應該以何人作品作為衡量基準為一重要問題，亦即應該以原告著作抑或被 告作品為計算基礎之問題，對此，我國法院實務上似有不同看法。
一、 以原告(或著作權人)著作為衡量基準
我國法院有採取以原告著作為衡量基準之見解，亦即被告所利用原告著作內 容是否達到實質相似的質與量，是以被告重製或改作的部分佔原告著作內容比例 的高低或質量的重要與否為判斷。如高等法院 92 年度勞上字第 69 號民事判決理 由中之說明：「上訴人主張系爭勞動政策白皮書(著作權人之著作，為本文所加之 說明)第 29 至 32、37 頁『就業安全體系之重建』一章被抄襲者如原審卷第 10 至 13 頁括弧所示『1.排除職業工會及五人以下企業勞工適用．．完全逾越行政 機關依法行政的權限。』、『1.給付期限過短．．為何要被排除？』…、『勞委會 以便宜行事的作法．．較為妥善。』部分。另主張系爭勞工政策建議論文，及系 爭失業對策論文第 115 、116 頁雷同部分為如原審卷第 19、20、35 頁括弧所示
『一是排除職業工會及五人以下企業勞工適用．．完全逾越行政機關依法行政的 權限。』、『一是給付期限過短．．而非像目前用行政命令的方式開辦。』經本院 核對，二者不僅結構、內容相同，且全部遣詞用字幾乎雷同，殊難認為巧合。該 部分復屬系爭勞動政策白皮書『就業安全體系之重建』一章之主要論點，占整章 論述之五分之一左右。則上訴人主張被上訴人引用（重製）系爭勞動政策白皮書 部分著作，非無可採。…再查，本件遭重製部分雖佔「就業安全體系之重建」章 節之五分之一左右，但該章節收錄在系爭勞動政策白皮書中，與其他章節編輯成 一連貫體系，應視全部章節為一著作，則全部章節共計 171 頁，此遭重製部分
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
107
僅占其約百分之 2，實難對系爭勞動政策白皮書之潛在市場與現在價值產生影響。
故本院認為被上訴人雖有擅自重製系爭勞動政策白皮書部分著作之行為，但尚在 合理使用範圍內，不構成著作權之侵害。」
二、 以被告作品為衡量基準
我國亦有法院判決採取以被告作品為衡量基準之見解，亦即以被告所利用原 告著作之內容在被告產出之作品中所佔比例或其重要程度判斷該利用行為是否 達到實質相似之程度。如智慧財產法院 102 年度民著上字第 10 號民事判決中謂：
「被上訴人(即原審被告)使用上訴人(即原審原告、著作權人)之程式之行數雖於 被上訴人所販售之電腦程式中所佔比例甚少，然該程式係一獨立之著作，僅需配 合其他程式，即可執行除錯功能，倘無該程式之存在，即無法執行該功能，故縱
「被上訴人(即原審被告)使用上訴人(即原審原告、著作權人)之程式之行數雖於 被上訴人所販售之電腦程式中所佔比例甚少，然該程式係一獨立之著作，僅需配 合其他程式，即可執行除錯功能，倘無該程式之存在，即無法執行該功能，故縱