國
立
交
通
大
學
科技法律研究所
碩
士
論
文
台商投資中國之商業秘密保護研究
The Study of Trade Secret Protection for Taiwan Investors in
Mainland China
研 究 生：王敏賢
指導教授：王文杰 博士
台商投資中國之商業秘密保護研究
The Study of Trade Secret Protection for Taiwan Investors in
Mainland China
研 究 生：王敏賢 Student：Miin-Shyan Wang 指導教授：王文杰博士 Advisor：Dr. Wen-Chieh Wang
國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所
碩 士 論 文
A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law
College of Management
National Chiao Tung University
in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of
Master of Law
in
Technology Law
September 2006
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
摘 要
我國於 1991 年開放對大陸之經貿投資，因生產成本低廉且無語 言溝通障礙，吸引了絡繹不絕的台商不斷溢入資金，競相前往發展， 至去年底之投資總金額已達 427.04 億美元。其中，電子業為主要領 導產業，由於其屬技術敏感度高之產業，技術成為操控事業成敗之決 勝點，因此對於大陸當地提供技術保護措施之需求，尤為明顯。 一般而言，保護技術首要選擇往往採行專利申請，然而專利保護 要件審查嚴格，且耗時耗資甚鉅，權利人亦背負著技術公開之法定要 求，相較於此，商業秘密保護範圍較廣，除技術資訊外，亦可納入生 產經營之相關資訊，且無須行政機關審查批准，即可獲得無時限之保 護，此外，其可與專利交錯應用，亦可獨立為之，不失為另一技術保 護良方。 惟大陸地區之商業秘密法制與我國獨立運行之《營業秘密法》差 異甚大，對於台商企業而言，存在著較高之適用障礙。法律適用有其 規律，大陸以《反不正當競爭法》為商業秘密法制之基礎，配合相關 行政規章與司法解釋，不離民事與刑事雙重救濟途徑之軌，此一基本 架構一旦確定，台商企業即可抽絲剝繭理解其規範法理並遵循之。 然而，應注意我國與大陸關於商業秘密構成要件之解釋差異。我 國通說認為商業秘密應符合「有用性」、「創新性」與「實施保密措 施」等要件，大陸學者與法院實務見解則針對「創新性」要件存在不 同接受態度，台商企業於訴訟中主張權利時，應先行調查當地法院之 意見傾向，以避免於法院判斷構成要件滿足與否時，因訴訟策略失 誤，未通過基本的檢驗而遭敗訴。 一如公司營運需要良好之投資組合以提供穩固資金來源，完善生 產技術與經營策略之智慧財產權保護組合益形重要。採行商業秘密保 護企業競爭優勢，已成為大陸現今產業新趨勢，台商企業不應再以適 用複雜為拒絕接納之理由，應深入理解而後據以有效實施。Abstract
Taiwan government has given permission to invest in China since 1991. According to low production cost and less barrier in language, many Taiwan investors put money into China. Until last year, the total investment amount is up to 42,704 million U.S. dollars. In all investing industry, the electronics manufacturing business is the most leading one. It is a technique-oriented industry; therefore, the need of technology protection is essential.
Generally speaking, the first step of technology protection is to apply to patent. In patent application, the investigation of terms is extremely strict and the cost in time and money is also huge. Besides, the obligee has to face the burden of disclosure. In contrast, the scope of trade secret is broader and the execution is easier. It contains both technical information and operating information. Also, there is no need for examination by administrative office. The protection is timeless. Trade secret can work with patent or being independently using. It is truly another good way to protect technology.
The legal system of trade secret in China is different from that in Taiwan. It is difficult for Taiwan investors to understand how to comply with. In fact, there is always a rule in law. The basis of China trade secret law is the unfair competition law. Accompany with administrative regulations and judiciary explanations, the main compensation remains to civil and criminal processes. Along this order, Taiwan investors can easily know the legal principle of trade secret well.
The most important thing to mention is the inconformity of terms between China and Taiwan. It is thought that usefulness, creativity and confidential measures are the three main terms in Taiwan. However, China scholars and courts have varied opinions in creativity. To solve this problem, Taiwan investors shall recognize the tendency of local court first to avoid wrong litigation tactic in evidence proofing.
An appropriate portfolio for business finance is important; it is so that the good combination of intellectual property protection is essential for business production and operation. To make use of trade secret keeping the competition advantage is the most popular way in China industry nowadays. Taiwan investors should follow the trend and bring it into practice.
目 錄
章 節 頁 次 第一章 緒論………..1 第一節 研究動機與目的………..1 第二節 研究問題與範圍………..5 第三節 研究方法………..9 第四節 論文架構………10 第二章 商業秘密法制發展剖析………13 第一節 商業秘密之立法歷程………13 第一項 商業秘密法制發展沿革………15 第二項 未來立法趨勢………23 第二節 市場經濟與法制發展………29 第三節 商業秘密侵權現狀和潛藏之矛盾………34 第三章 商業秘密保護架構………37 第一節 商業秘密之界定………37 第一項 商業秘密之權利主體………37 第二項 商業秘密之保護客體………42 第二節 商業秘密之法律性質………48 第一項 商業秘密保護理論………49 第二項 商業秘密與專利、著作權之差異………54 第三節 商業秘密之構成條件………62 第一項 國際公約與各國之構成要件比較………63 第二項 秘密性………70 第三項 經濟性和實用性………72第四項 管理性………74 第五項 創新性………78 第四章 商業秘密侵權救濟………83 第一節 商業秘密之侵權態樣………84 第一項 以不正當手段獲取商業秘密………85 第二項 違法使用、披露………86 第三項 違反要求和約定披露、使用商業秘密………88 第四項 惡意第三人侵權………90 第五項 免責行為………91 第二節 工商行政機關查處侵權………93 第一項 侵權之訴之構成………93 第二項 舉證責任………94 第三項 保全措施………95 第四項 救濟程序………96 第五項 侵權責任………97 第三節 科技行政管理部門查處侵權………99 第四節 民事救濟………..100 第一項 侵權之訴之構成………..101 第二項 舉證責任………..102 第三項 保全措施………..108 第四項 侵權責任………..112 第五節 刑事訴訟………..119 第一項 侵權之訴之構成………..119 第二項 舉證責任………..123 第三項 侵權責任………..124
第六節 勞動爭議………..127 第一項 侵權之訴之構成………..127 第二項 勞動仲裁適用範圍………..129 第三項 第三人角色之涉入………..130 第四項 勞動契約糾紛與違反保密義務、競業禁止糾紛之競合…..131 第五章 企業之商業秘密管理………..133 第一節 企業內部制度設計………..133 第二節 軟硬體之管制措施………..136 第三節 在職員工之商業秘密保護措施………..140 第一項 在職員工之權利………..141 第二項 在職員工對商業秘密之保護義務………..142 第三項 企業與員工簽訂之保密契約………..145 第四項 在職員工之禁止兼職規定………..148 第四節 台籍幹部之商業秘密保護措施………..150 第一項 管轄權何屬………..150 第二項 台籍幹部之權利義務………..151 第五節 離職員工之商業秘密保護措施………..153 第一項 離職員工之權利與衝突……….……….153 第二項 對重要商業秘密之義務……….……….156 第三項 競業禁止契約……….……….159 第六章 結論與建議……….……….………167 第一節 結論……….……….………..167 第二節 未來研究建議……….………...179 參考文獻………....181
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
自 1990 年代始，兩岸民間交流漸增，促使台商赴大陸投資機會 增加，經貿上之往來，使我國成為頻繁使用大陸法律的國家之一，相 關法制之研究，亦為我國學者與研究生關心之焦點1。 根據我國經濟部統計處2之調查，自 1995 年至 2005 年，我國核 准之對外投資總額約為 783.22 億美元，於投資國別評比中，大陸遙 遙領先其他地區與國家，其核准金額高達 427.04 億美元，以 54.52% 之絕對優勢高居第一，與名列第二僅佔 7.64%的美國，差距顯著(參 見圖一)。 圖一：1995 年-2005 年我國核准之對外投資國別 573,964 996,475 1,668,063 2,479,562 5,981,183 42,704,415 泰國 日本 香港 新加坡 美國 大陸 單位：千美元 資料來源：台灣經濟部統計處 圖表製作：本研究整理製作 1 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2004 年 12 月，頁 1-2。 2 數據資料來源：台灣經濟部統計處指標資料之表 E-5 核准對外投資—按地區別分 http://210.69.121.6/GNWEB/Indicator/reports/E15.xls、表 E-7 核准對大陸投資 http://210.69.121.6/GNWEB/Indicator/reports/E17.xls。最後連結日期：2006 年 8 月 28 日。由於兩岸資訊流通不完全，尤其貿易投資之統計方式，各國有其 執行標準，若轉換另一角度思考，改由中華人民共和國商務部外國投 資管理司3之統計資料分析，自 1989 年至 2004 年止，以我國籍之自 然人或法人名義，實際進行投資之總金額為 396.05 億美元，於十大 外資中，排名第四(參見圖二)。 事實上，我國對大陸投資自 1990 年代以來，一直處於一個極為 可觀的態勢，然而，礙於法規與政治環境等因素，部分產業進入大陸 市場須採用迂迴方式4或借道他國再行溢入資金，致使官方統計數字 較具體投資之數額少，若加入上述之隱形資金，我國對大陸投資之排 名成果將更形可觀。 圖二：1989 年-2004 年投資中國前十位之地區/國家 香港 美國 日本 台灣 396.05 維京群島 韓國 新加坡 英國 德國 法國 0 500 1000 1500 2000 2500 單位：億美元 資料來源：中華人民共和國商務部外國投資管理司 圖表製作：本研究整理製作 3 數據資料來源：中華人民共和國商務部外國投資管理司，2005 年中國外商投資報告第三章中 國吸收外商直接投資國別/地區情況http://wzs.mofcom.gov.cn/table/05tzbg/zhang3.pdf。最後連結日 期：2006 年 8 月 28 日。 4 由於大陸對於諸多產業領域尚禁止內銷，促使許多台商採用大陸人頭戶註冊為內地企業，惟此 一數字無法透過正式的統計結果呈現。
若以投資產業類別進行分析，依我國經濟部統計處5之資料可 知，扣除為數龐雜之其他類後，電子電器業可謂投資大陸之龍頭產 業，獨霸投資市場 61%之資金(參見圖三)。電子電器業之產業特性最 顯著之處，即為產品週期與開發週期均短6，由於電子電器業對於技 術之敏感度高，不論是生產、經營、銷售等營運過程中，技術將成為 決定事業成敗之關鍵因素，若僅以專利為保護手段，除了冗長的申請 程序與所費不貲的申請成本，關於專利申請所需之高度創新性審查， 亦為一項難度較高之保護門檻，此因電子電器業之技術替代性高且發 展快速，創新性往往在申請期間即遭破壞，因此，採用不需要嚴格評 價創新性高度與無需經申請程序之商業秘密作為保護方式，不失為一 理想措施，且為現今科技產業保護技術無可或缺之一環。 圖三：1995 年-2005 年台灣核准之大陸投資業別 精密器械業 9% 塑膠製品業 9% 金 屬 基 本 及 金 屬 製 品 業 15% 食品飲料業 6% 電 子 及 電 器 業 61% 資料來源：台灣經濟部統計處 圖表製作：本研究整理製作 5 數據資料來源：台灣經濟部統計處指標資料之表 E-7 核准對大陸投資 http://210.69.121.6/GNWEB/Indicator/reports/E17.xls。最後連結日期：2006 年 8 月 28 日。 6 據報導指出，電子產業之產品生命週期約四至十二個月，產品開發週期約三至六個月。黃共鈿， 「搶食汽車電子大餅，觀念恐得先改一改」，電子時報， http://home.digitimes.com.tw/ShowNews.aspx?zNotesDocId=08DC074F47FC4B044825715400422F5 4，最後連結日期：2006 年 8 月 28 日。
除電子電器業外，台商投資中國大陸動機一為生產成本低廉，另 一為掌握了較優良的技術水準，且進入門檻較低，發展前途較寬廣。 然而，技術並非永遠存在，如何在進入大陸市場後，繼續維持技術優 勢之利基以及實施何種技術保護措施，此乃台商進行投資規劃與進入 大陸市場後，應審慎評估考量之重點。 保護技術之首要措施通常為專利申請，因此國內相關議題之論著 大多側重於中國大陸專利法之研究，然而，專利非萬能，各產業依其 不同特性而有不同的保護措施需求，除透徹瞭解如何適用大陸專利 法，企業尚須認識大陸商業秘密保護法制，方能完善其技術保護機 制。技術保護方法多種多樣，採用商業秘密為保護措施具有下列優 點：(1)與申請專利相比，無須高度創新性；(2)適用於各種產品或技 術之生命週期；(3)無限時公開技術內容之風險7。由上述特性可知， 專利與商業秘密屬互補性質，因此企業應採行多元化的配套保護措 施，以達到風險分散之效。 商業秘密與專利、著作權、商標相同，均已納入 TRIPs(Agreement
on Trade-related aspects of Intellectual Property Rights)規範之中8，惟因
屬原則性規定，各國具獨立立法權。大陸至今尚未有商業秘密法之獨 立法典，而是將商業秘密相關規定分散於 1993 年 9 月頒布之《中華 人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)、1999 7 黃三榮等著，營業秘密--企業權益之保護，財團法人萬國法律基金會，2002 年 3 月，頁 23-24。 8
Article 39.2: Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices so long as such information: (a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question; (b) has commercial value because it is secret; and (c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret.
年 3 月新修訂之《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)與眾多 行政法規、行政規章以及司法解釋之中，此與我國 1996 年頒布《營 業秘密法》之單獨立法體制全然不同，雖然觀察現時各國之商業秘密 立法形式，如我國採用獨立立法之國少之又少，然而對於慣用我國法 制之台商企業而言，一部具可操作性之大陸商業秘密法制研究與具體 適用措施之介紹，亟屬重要，以期掌握相關技術不受侵犯並獲得權益 保障，進而遂其商業版圖之獲取。
第二節 研究問題與範圍
若將機器比擬為工業時代之產物，並以專利法用於保護該類技 術，則在今日之資訊時代，公司企業營運所需之快速更新但不適宜申 請專利之秘密資訊，則為此時代之代表，應適用商業秘密為之提供保 護。於此同時，非技術性之商業秘密，如客戶名單、經營策略等經營 秘密在經濟生活中產生之影響益發重大，然而該類資訊卻完全無法透 過專利制度予以保護，此際商業秘密法制之保護實益更加突出9。 大陸商業秘密法制與其他智慧財產權法制不同，並未採行獨立立 法形式，因此，缺乏如專利法、商標法、著作權法之完整法體系。1993 年國家工商行政管理局局長劉敏學先生於《關於「中華人民共和國反 不正當競爭法」（草案）的說明》10表示：「草案第十六條對經營者 不得採用不正當手段侵犯商業秘密權利人的商業秘密作了規定。從國 際立法例看，除專門制定保護商業秘密法的國家外，一般都是在反不 正當競爭法中對此作出規定的。草案這一條的規定符合有關國際慣 9 陳信至，「美國營業秘密案例中之必然揭露理論」，萬國法律，第 136 期(2004 年 8 月)，頁 2。 10 全國人大常委會公報 1993 年第 5 號。例。」大陸之立法方式所遵循的是目前各國對於商業秘密保護較普遍 之作法--將侵害商業秘密視為不公平競爭之一環，規範於競爭法之 中，此種立法模式需配合其他法規共同充實商業秘密保護機制之完整 性，加之以大陸行政權涉入之特色，使得企業實施商業秘密保護措施 時，於法律適用上更顯複雜，相關法律規定散見於各法之中，不同權 利主體之間或身處不同地之企業，均有可能受到不同行政法規或各地 主管當局頒佈之行政規章而產生具差異性之規範限制。 大陸法系國家自德國、日本至我國，皆採用反不正當競爭法將商 業秘密納入其保護機制，大陸亦遵循此一步伐，參考各國之保護範 圍，藉由 1993 年 9 月全國人大常委會頒布之《反不正當競爭法》、 1997 年 7 月國家科委(現為中華人民共和國科學技術部)發布之《關於 加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、1995 年 4 月最高 人民法院發布《關於正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》11、 1995 年 11 月國家工商行政管理局發布《關於禁止侵犯商業秘密行為 的若干規定》等法律、法規與行政命令，使商業秘密保護範圍擴展至 技術資訊與經營資訊，如：設計、程序、產品配方、製作技術、製作 方法、設計圖紙(含草稿)、實驗結果、實驗記錄、樣品、軟體程式、 機器設備之改進、管理技巧、客戶名單、貨源資訊、行銷策略、標底 與標書內容等，雖然形式上看似為完整詳細的保護客體，實則散見於 各法中，故其適用關係頗為紊亂。 11 本篇法規已於 2000 年 7 月《最高人民法院予以廢止的 1999 年底以前發佈的有關司法解釋目錄 （第三批）》廢止，此因 1999 年 3 月 15 日全國人民代表大會通過並公佈《中華人民共和國合同 法》，原依據《中華人民共和國技術合同法》有關規定作出之司法解釋不再適用。
此外，由於《反不正當競爭法》對於商業秘密相關規定較不周延， 因此另需與《刑法》、1996 年 3 月修訂之《中華人民共和國刑事訴 訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)、1986 年 4 月頒布之《中華人民共 和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、1991 年 4 月頒布之《中華 人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)、1994 年 7 月頒 布之《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)等其他法律互 相配合運用，且《反不正當競爭法》自 1993 年通過至今，未曾修訂， 相關之《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)、《中華人 民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)、《中華人民共和國著作權 法》(以下簡稱《著作權法》)等均已歷經多次修改12，現今經濟環境 與司法實務已出現許多立法當時未作規範或未能預見之情況，身為知 識財產權法律體系之基本法與具有經濟領域憲法之稱的《反不正當競 爭法》，似為落後之立法，無法完全發揮調整矛盾與糾紛之功能，故 有大陸學者倡導應盡快修法之議13。 一國法制之研究目的最終在於「具實際操作可能性」，因此，探 究大陸商業秘密法制並非與我國之營業秘密法相比較孰優孰劣，本文 亦無引為借鑑之意，僅期待透過全面性的整理，介紹大陸商業秘密法 制予台商企業及後續研究人員，使之得以正確使用大陸商業秘密保護 措施，達到維護競爭優勢與技術保護之目的。 我國與大陸之政治認知差異，致使法律適用關係特殊，因而我國 於 1992 年訂定《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》，大陸亦有相 12《專利法》於 2000 年 8 月 25 日第二次修正，《商標法》於 2001 年 10 月 27 日第二次修正，同 日，《著作權法》亦完成第一次修正。 13 中國經濟法研究會研究部主任俞梅蓀曾提出此建議。俞梅蓀、顧惠民，「知名商品和商業秘密 的法律保護-WTO 與反不正當競爭研討會綜述」，知識產權，2002 年第 5 期(2002 年 9 月)，頁 33。
關規定14，本論文以我國政治立場為研究基礎，雖以全文外觀觀之， 或可適用於所有投資大陸之外商企業，惟因各投資母國之商業秘密法 制略有不同，實際適用作法之比較基礎亦不同，故本論文研究將以台 商企業實施商業秘密保護措施之角度為出發點，著重於大陸相關商業 秘密法制之全面性剖析與討論，期能提供現在與未來前進大陸之各類 型台商企業一完整資訊與適用基礎。 本論文另一限制為排除國際私法之適用，若發生台商企業遭受非 大陸公民或大陸法人侵害商業秘密，因其救濟基礎植基於國際私法， 與本文探究之大陸商業秘密法制有異，為明確研究範圍，故屬於大陸 管轄權範圍內之不同地區國家主體間之商業秘密涉訟案件，本論文將 暫不列入討論範圍。 本文研究對象為中國大陸之商業秘密法制，其內涵為技術秘密與 經營秘密，具體保護客體如：方法、流程、樣品、未上市之產品、經 改進的機器設備、管理策略、經營策略、客戶名單、原物料資訊、投 標書內容與底標等。概以「商業」一詞對照乃民事行為，與「營業」 一詞涵括之「不以獲利為目的」意義不同，然而我國《營業秘密法》 第 1 條立法意旨即破題指稱「維護產業倫理」，我國學者賴文智先生 亦稱我國營業秘密保護主要基於「商業倫理」考量15，另由同法第 2 條規定16可知，我國營業秘密之定義、範圍與大陸《反不正當競爭法》 之規定幾近相同，皆包含方法、技術、製程、配方、程式、設計或其 14 如 1988 年之《關於人民法院處理涉台民事案件的幾個法律問題》、1994 年之《中華人民共和 國臺灣同胞投資保護法》、2005 年《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》等。 15 賴文智、顏雅倫著，營業秘密法二十講，翰蘆圖書出版有限公司，2004 年 4 月，頁 113。 16《營業秘密法》第 2 條：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或 其他可用於生產、銷售或經營之資訊」。
他可用於生產、銷售或經營之資訊，故於下文採用「商業秘密」一詞， 以符合大陸法規內容之實，不再敘明。
第三節 研究方法
知識與真理之探求，建立於過往研究成果之累積，商業秘密涉及 之主題甚廣，其改革變遷均受到學者關注，故其討論材料浩如煙海， 本文研究方法以文獻分析法為主軸，期以大陸商業秘密相關期刊、叢 書與主要政策法令規範等資料，歸納整理文獻資料中之理論與學說， 從中發現並補充現今法制中之缺失或不足17，建構一清楚、詳細而適 用於台商企業作為參考規範之商業秘密法制體系研究。 然而，因現實環境之限制，難以蒐集極其完整之大陸當地文獻資 料，且大陸作者論述習慣傾向點到為止，亦缺乏明確與深具參考價值 之註釋引用，致使深入探討之資訊略嫌不足，為填補此一缺憾，筆者 將適度參考我國學者鞭辟入裡之研究觀點，並加入部分美國法之論述 與司法實踐經驗，期於基礎法理研究中，以相通之法律概念擴展本文 深度，並提供台商企業多元化思考觀點。 除以各家學者觀點為研究基礎，商業秘密受其無形抽象性與不確 定性等限制，純以文字論述將難以一窺全貌，故其最佳說明方式實為 案例討論與分析，從中可探知各地法院心證方向之差異與具參考價值 之有效權利保障措施，因此筆者將輔以相關之大陸法院判決以為說明 之用，惟大陸目前尚未建構公開之全國性判決全文資料庫，僅部分地 17 王文杰著，國有企業公司化改制之法律分析，中國政法大學出版社，1999 年 5 月，頁 6-7。區法院於官方網頁中提供檢選後之少數代表性案件，致使本研究因統 計母數不足而無法進行量化之案例分析，殊為可惜。
第四節 論文架構
本研究共計六章，期望藉由整理大陸與我國學者關於商業秘密議 題之討論，架構一完整之大陸商業秘密法制體系，以做為台商企業赴 陸投資時，進行商業秘密保護策略評估之參考。第一章緒論，陳述本 文之研究動機與目的、研究範圍與問題，以及採用之研究方法。 第二章藉由大陸商業秘密法制相關立法過程與變化情形，探討商 業秘密於大陸之權利變化與未來發展情況。由於大陸《憲法》於 1993 年 3 月修正，確立以「社會主義市場經濟」作為國家未來發展主軸， 致使規範競爭秩序成為維護經濟市場一重要手段，加之以美國施加之 立法壓力，終於 1993 年 9 月確立透過《反不正當競爭法》保護商業 秘密，其後相關立法亦如雨後春筍一一發布，「商業秘密」之法律性 質與地位逐漸確立，惟《反不正當競爭法》頒布至今未曾修訂，實施 多年已出現不符現今社會環境之遺漏，且商業秘密複雜之法律適用關 係，學界因而出現修法與立法之不同聲浪，此一發展值得我國學者與 台商企業多加關注。 第三章探討商業秘密之定義、構成要件與保護主客體，藉以明確 商業秘密之意涵，另透過與專利、著作權之差異性比較，說明採用相 關智慧財產權保護之互補運用策略。商業秘密之權利範圍與保護內容 因秘密性之構成要件而顯得神秘，與其他智慧財產權相比，缺乏公示制度與一定之保護期限，更令採用商業秘密保護之所有人又愛又恨， 因此，認識商業秘密之構成要件成為保護措施中最重要且基本的一 環，雖然國際組織已有原則性規範，然而各國仍具有獨立立法權，故 藉由各國構成要件之比較，得以探知大陸立法者之初衷，進而參考法 院個案心證過程，將可有效瞭解具實質操作性之構成要件內涵。 獲悉大陸商業秘密保護要件後，第四章將進一步剖析各類型之保 護措施，此即商業秘密侵權救濟措施之討論，經由民事、刑事、行政 等多種救濟方式之認識，為台商企業之商業秘密保護提供多面向攻防 策略。由於大陸行政機關與司法機關之權力平衡關係與我國差異甚 大，且《反不正當競爭法》為商業秘密之根本法源，因此行政機關涉 入商業秘密保護之程度尤深，其發展之舉證責任轉移原則亦得適用於 民事程序，此因素將影響訴訟救濟策略之選擇。 此外，大陸民事保全措施與我國略有不同，雖有類似我國定暫時 狀態假處分之先予執行規定，但關於證據保全之擔保問題則為討論重 心，此將影響台商企業維權或抗辯之策略；另於刑事部分則存有第三 人過失追訴與否之爭議，且透過新的司法解釋，侵害商業秘密罪之適 用擴大至法人犯罪與共犯，台商企業不論身為原被告，均應謹慎判斷 主體適用問題。除行政、民事與刑事三種侵權救濟措施，由於大陸亦 重視勞資關係，因此商業秘密保密條款納入《勞動法》規範後，亦適 用勞動爭議解決機制，不過勞動仲裁等救濟方式較無效率，台商企業 應評估侵權事實後，慎選有效之侵權救濟措施，即時捍衛所有之商業 秘密權益。
瞭解大陸商業秘密侵權救濟架構後，第五章將具體化商業秘密保 護措施，惟因筆者才疏學淺，無法織造一完善無洞之商業秘密保護 網，僅願透過對人、事、物等面向分析，傾盡拙見提供可能之保護措 施。本章尤為注重離職後競業禁止之問題，此議題之規範因各國社會 環境不同而有所差異，為有效保護台商企業之商業秘密，而與具保密 身份之離職員工簽訂競業禁止契約，乃富有實質意義之必要行為，然 而如何簽訂有效、合法的條款，實為台商企業關心之焦點，故本章蒐 集多方學者與法院實務意見，期於競業禁止議題討論漸趨成熟之際， 提供台商企業一明確方向。 最終，第六章總結以上各章節之討論，提供筆者關於大陸商業秘 密法制保護之淺見，期以先天優良之預防措施避免事後繁瑣之侵權訴 訟，如遇不可避免之訴訟程序，亦得以提示台商企業有效之訴訟策 略。期望本文略具拋磚引玉之效，促使未來研究者關心此議題之發展。
第二章 商業秘密法制發展剖析
第一節 商業秘密之立法歷程
商業秘密本為資訊之一種，資訊之自由流通乃民主社會之基石， 另一方面，對於提供資訊所有人適當之保護，能夠維護產業倫理與競 爭秩序，使員工與雇主間、企業彼此間之倫理與競爭秩序均有所依 歸，因此，透過商業秘密法制予以保護乃必要之措施1。 在中國，商業秘密之法律概念尚未成形前，專有技術(Know-how) 一詞早於商業秘密出現在法律條文中，與專利權、商標權、著作權並 列於知識財產權的範圍內。1980 年 12 月中華人民共和國財政部發布 的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法實施細則》，首次將 專有技術納入於條文中2，然而該法僅用於說明所得稅課稅範圍與內 容，對「專有技術」一詞未有任何定義。 直到 1985 年 5 月《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第 二條第二款才以具體法規解釋了專有技術內容：「以圖紙、技術資料、 技術規範等形式提供的工藝流程、配方、產品設計、品質控制以及管 理等方面的專有技術」。隨後，1987 年 6 月頒布《中華人民共國技 1 徐盛國，「客戶資訊與營業秘密之芻議」，智慧財產權月刊，第 63 期(2004 年 3 月)，頁 116。 2《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法實施細則》第二條第一項：「稅法第一條所說的其 他所得，是指股息、紅利、利息所得和出租或者轉讓財產、專利權、專有技術、商標權、版權等 項所得」、第十六條第一項：「作為投資的專有技術、專利權、商標權、版權、場地使用權和其他 特許權等無形資產，按協議、合同規定的金額，從開始使用的年份起，分期攤銷；屬於作價買進 的，按實際支付的金額，從開始使用的年份起，分期攤銷」。《中華人民共和國中外合資經營企業 所得稅法實施細則》於 1991 年 6 月 30 日廢止，由於三種外商投資企業統一適用租稅法規，而改 為《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》。術合同法》，於第四章技術轉讓合同中3，將非專利技術納入保護範 圍之內，使得專有技術權能得以透過契約方式獲得保障。 隨著市場經濟之發展，中國逐步融入國際社會，外商投資機會日 益增加，技術保護措施益趨複雜，推動商業秘密保護法制建構之動力 逐漸形成。除此客觀因素外，尚有美方的主觀原因，1992 年 1 月來 自於美方的強大立法壓力，大陸與之簽訂《中國政府與美國政府關於 保護知識產權的諒解備忘錄》，承諾將於 1993 年 7 月 1 日前向立法 機關提交議案，並盡最大努力於 1994 年 1 月 1 日前通過實施4，此一 雙邊協議開啟了中國的商業秘密立法，成為推動商業秘密立法之關鍵 因素。專利、商標與著作權本即獨立立法，商業秘密法制亦於 1993 年 9 月 2 日頒布《反不正當競爭法》，遵循國際立法例，透過反不正 當競爭法之體系予以保護，涉入有關商業秘密之規定5，但至今並未 有一獨立的商業秘密法典。 3《中華人民共國技術合同法》第四章自第三十四條至第四十三條。第三十四條：「技術轉讓合同 是指當事人就專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、非專利技術的轉讓所訂立的合同」。 隨著合同法統一化之趨勢，新的《合同法》於 1999 年 10 月 1 日正式實施，《中華人民共國技術 合同法》正式廢止。 4 劉大洪主編，反不當競爭法，政法大學出版社，2005 年 2 月，頁 114。 5《反不正當競爭法》第十條、第二十條、第二十五條均為涉及商業秘密保護之條文規範。該法 第十條： 經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取 權利人的商業秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；(三) 違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商 業秘密。 第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商 業秘密。 本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權 利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。 第二十條： 經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經 營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的 經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。 被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。 第二十五條： 違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節 處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
第一項 商業秘密法制發展沿革
1979 年以降，大陸陸續制訂了相當數量的法律、法規並粗具規 模，然而立法品質參差不齊，造成「雖有法制卻不統一」之亂象，為 達規範立法、健全立法制度之目的，《中華人民共和國立法法》(以 下簡稱《立法法》)於 2000 年 3 月立法通過，同年 7 月 1 日正式實施。 依該法第七十八條至第八十條之規定，大陸法律之位階與其制定機關 之關係如下：1.憲法(全國人民代表大會)；2.法律(全國人民代表大會 及其常務委員會)；3.行政法規(國務院)；4.行政規章(國務院各部、委 和具有行政管理職能的直屬機構)；5.地方性法規(省、直轄市的人民 代表大會及其常務委員會)；6.自治條例和單行條例(自治區人民代表 大會)。《立法法》確立了「法律優先原則」，其特點為利用通過法 案的機關做為法律位階劃分基礎6，與我國《中央法規標準法》採行 之法律定名方式不同7。以下將依《立法法》之分類方式，依法律位 階之高低，簡述現行中國大陸商業秘密法制之發展沿革。 壹、法律 1991 年 4 月第七屆全國人民代表大會通過《民事訴訟法》8，這 是大陸法律體系中首次出現「商業秘密」四字於法律條文中，該法第 六十六條「證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國 家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的， 不得在公開開庭時出示」與第一百二十條「人民法院審理民事案件， 6 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2004 年 12 月，頁 250。 7 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2004 年 12 月，頁 247-251。 8《民事訴訟法》第六十六條：「證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國家秘密、 商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示」、第一百二 十條：「人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公 開進行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理」。除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進 行。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可 以不公開審理。」雖已可見商業秘密之規範，並規定在程序法中，然 對於其具體內涵卻全無著墨，諸如構成要件與適用基礎，均無法藉由 《民事訴訟法》得知商業秘密的權利範圍，此時之商業秘密，僅被視 為一種秘密，保護重點為不洩密的措施。 1993 年 3 月，大陸《憲法》修正確立以「社會主義市場經濟」 作為發展主軸，為改革流通體制、健全市場競爭規則、加強市場管理、 清除市場經濟發展障礙，打破長期以來的地區封鎖與行政部門的壟 斷，以期儘快建立開放與有序的市場競爭體系9，於 1993 年 9 月 2 日， 第八屆全國人民代表大會常務委員會通過《反不正當競爭法》，成為 商業秘密保護專門法10，該法第十條成為商業秘密之保護基礎，往後 相關涉及商業秘密之法規均以此條為依歸，其條文內容如下： 經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密： （一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業 秘密； （二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商 業秘密； （三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、 使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。 9 王文杰，「中國大陸反不正當競爭法之研究」，中國大陸研究，第 44 卷第 7 期(2001 年 7 月)， 頁 54。 10 俞梅蓀、顧惠民，「知名商品和商業秘密的法律保護-WTO 與反不正當競爭研討會綜述」，知識 產權，2002 年第 5 期(2002 年 9 月)，頁 32。
第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的 商業秘密，視為侵犯商業秘密。 本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利 益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。 此外，同法第二十五條規定了行政部門所得施以之處分：「違反 本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行 為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。」責令行為 人違法行為包括：(1)責令其停止正在進行的非法獲得商業秘密之行 為；(2)責令停止使用非法取得的商業秘密；(3)責令第三人立即停止 使用來源不正當的商業秘密，另配合《關於禁止侵犯商業秘密行為的 若干規定》第七條規定，工商行政管理機關對侵權物品可以作如下處 理：(1)責令並監督侵權人將載有商業秘密的圖紙、軟體及其他有關 資料返還權利人；(2)監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、 流入市場將會造成商業秘密公開的產品，但權利人同意收購、銷售等 其他處理方式的除外。 商業秘密一旦被披露或公開隨即喪失其權利，責令停止似無實質 意義，因而本條另有罰款之設計，責令停止違法行為與罰款可一併使 用。罰款金額依違法情節，考量下列因素而訂之：(1)商業秘密之價 值；(2)權利人實施保密措施之成本；(3)權利人遭受之實際損失；(4) 侵權人因侵權行為之獲利；(5)侵權人之目的與惡意；(6)侵權人有無 實施補救措施等11。 11 劉大洪主編，反不當競爭法，政法大學出版社，2005 年 2 月，頁 127-128。
商業秘密是企業的競爭利基，員工則是最直接、最頻繁的商業秘 密使用者，因此雇主如何保護商業秘密不被員工濫用或違法侵佔，除 了採行上述法律作為規範，另可透過勞動關係付諸保護。1994 年 7 月頒布之《勞動法》第二十二條：「勞動合同當事人可以在勞動合同 中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。」肯認了商業秘密於勞動 契約中之法律地位。 涉及商業秘密侵權責任之規範，尚有 1997 年 3 月由第八屆全國 人民代表大會修訂之《刑法》保護，於該法中新增第二百一十九條侵 犯商業秘密罪：「有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利 人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰 金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金： (一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密 的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商 業秘密的；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求， 披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。」依被侵權人 損失程度之嚴重性，處以不同之自由刑，並配合罰金設計。 1999 年 3 月通過之《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同 法》)第四十三條規定：「當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密， 無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。洩露或者不正當地 使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任」。另於 第十八章第三節技術轉讓合同中12，納入已廢止之《中華人民共國技 術合同法》相關規定，詳細規範技術轉讓合同之保密義務與違約責任。 12 相關條文內容請參見《中華人民共和國合同法》第三百四十七條、第三百四十八條、第三百 五十條、第三百五十一條、第三百五十二條。
綜上所述，商業秘密的保護網從民法、行政法、勞動法擴張至刑 法，形成複雜的侵權賠償機制，構成現行法律位階的商業秘密法制之 基礎規範。 貳、行政法規 商業秘密概念之成形，推動了政府機關對於保護商業秘密的關 注，國務院於 1993 年 4 月發布《股票發行與交易管理暫行條例》， 該條例第六十四條第二項要求中國證券監督管理委員會公開公司資 訊予投資人之時，不得披露法律、法規予以保護並允許不予披露的商 業秘密13。 參、行政規章 國家工商行政管理局於 1993 年 4 月發布《期貨經紀公司登記管 理暫行辦法》，該辦法第七條強調期貨經紀公司應依法從事經營活 動，遵循公開、公平和誠實信用的原則，對於客戶之商業秘密負有保 密義務14。 由於商業秘密內涵廣大，難以《反不正當競爭法》單一條文闡明， 因此國家工商行政管理局於 1995 年 11 月發布《關於禁止侵犯商業秘 13《股票發行與交易管理暫行條例》第六十四條第二項：「證監會要求披露的全部資訊均為公開 資訊，但是下列資訊除外：(一)法律、法規予以保護並允許不予披露的商業秘密；(二)證監會在 調查違法行為過程中獲得的非公開信息和檔；(三)根據有關法律、法規規定可以不予披露的其他 資訊和檔。」 14《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》第七條：「期貨經紀公司應當依法從事經營活動，遵循公 開、公平和誠實信用的原則，並遵守以下規則：(一)提供客觀、準確、及時、高效的服務；(二) 在登記主管機關指定的金融機構開設客戶保證金的專用帳戶，並與自有資金分離存放；(三)如實 記錄、及時執行客戶指令；(四)將每日交易記錄、會計下及其他重要料完整保存 5 年以上；(五) 為客戶保守商業秘密；(六)在營業場所備置供客戶閱讀的公開說明書、風險說明書；(七)在登記 註冊後 60 日內向登記主管機關指定的金融機構繳存營業保證金，其數額不低於注冊資金總額的 25%。」
密行為的若干規定》，以全文十二條說明商業秘密之行政執法細則， 相關規定內容將於後文中逐一展現。 針對與商業秘密緊密連結之勞動關係，勞動部於 1995 年 5 月發 布《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》，其中對於在職員工 與外部企業共同之商業秘密侵權行為訂有嚴厲處罰，該辦法第六條第 一項規定：「用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單 位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應 當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低於對原用人單位造成 經濟損失總額的 70%。向原用人單位賠償下列損失：（一）對生產、 經營和工作造成的直接經濟損失；（二）因獲取商業秘密給原用人單 位造成的經濟損失」。此行政規章將造成商業秘密所有人經濟損害之 人，均納入共同侵權人範圍之行列，並施予侵權法人明確的連帶賠償 責任，此一立法模式與《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》， 可謂商業秘密法制中，少見的具操作性之法規。 其他政府單位發布有關商業秘密的行政規章則有 1996 年 10 月勞 動部發布《關於企業職工流動若干問題的通知》與 1997 年 7 月國家 科委(現為中華人民共和國科學技術部)發布之《關於加強科技人員流 動中技術秘密管理的若干意見》，此二部會均關心人員流動與商業秘 密保護之互動關係，對於自聘用至離職期間之員工保密義務，予以提 示效果。 肆、地方性法規 反不正當競爭法之實施，推動了地方政府與其他相關行政部門對
於商業秘密之立法關心，最早響應的是深圳市第二屆人民代表大會常 務委員會，其於 1995 年 12 月通過《深圳經濟特區企業技術秘密保護 條例》，提示企業應實施之保密措施與管理，並制訂當地之行政罰則， 施予違法者另一負擔，其具體罰則內容如下： 第二十七條 有下列侵權行為的，市科技主管部門應當責令立即停止 侵權，並根據情節處以三萬元以上十五萬元以下的罰款： （一）對技術秘密負有保密義務的人，未經技術秘密合法擁有人書 面同意，披露、使用該技術秘密的； （二）負有競業限制義務的人，未經合法擁有技術秘密的企業書面 同意，在生產同類且有競爭關係的產品的企業內任職或者自己生產、 經營同類且有競爭關係的產品的； （三）明知他人負有競業限制義務不得到本企業任職，仍然招用該 人的。 第二十八條 以欺詐、盜竊、利誘、脅迫、賄買或者其他不正當手段 獲取技術秘密的，市科技主管部門應當責令其立即停止侵害，返還與 技術秘密有關的資料和設備，並處以五萬元以上五十萬元以下的罰 款。 第二十九條 以前條所列的不正當手段獲取技術秘密，並加以披露、 使用或轉讓的，市科技主管部門應當責令其立即停止侵害，返還與技 術秘密有關的資料和設備，並處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。
第三十條 明知或應知因違約披露或者以不正當手段獲取的技術秘 密，受讓、使用或者再向他人披露該技術秘密的，其轉讓協議無效， 承擔連帶賠償責任，由市科技主管部門封存與技術秘密有關的資料和 設備，並處以五萬元以上三十萬元以下的罰款。 在各地政府與行政單位如火如荼頒布商業秘密保護相關條例之 後，逐漸出現結合了商業秘密與競業禁止的綜合性保護措施，如北京 市第十一屆人民代表大會常務委員會於 2001 年 1 月 1 日實施之《中 關村科技園區條例》第四十二條至第四十四條；上海市第十一屆人民 代表大會常務委員會於 2002 年 5 月 1 日實施之《上海市勞動合同條 例》第十五條至第十六條，除允許保密協定簽訂之外，另規定競業禁 止最長不得超過三年與應配合補償措施。 伍、司法解釋 以中國大陸法律框架評價，其商業秘密之立法發展自 1991 年《民 事訴訟法》立法中開始快速開展，然而為因應快速變動的社會發展， 立法者往往只做原則性的規定，具體之操作標準則授權予司法機關或 行政機關再行解釋或提出暫行規定，尤採司法解釋一途，能保證現行 立法具相對穩定性，因而司法解釋具有「準立法」之職能15。 《立法法》雖確立了法律法規在各制定機關之法律位階，卻未處 理法院做出的司法解釋地位，致使與立法體系有「準立法」關係之司 法解釋法律定位陷入膠著狀態16。如 1992 年 7 月最高人民法院審判委 員會第 528 次會議討論通過《關於適用中華人民共和國民事訴訟法若 15 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2004 年 12 月，頁 184。 16 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，國立交通大學出版社，2004 年 12 月，頁 251。
干問題的意見》，第一百五十四條闡明了《民事訴訟法》第六十六條、 第一百二十條所指「商業秘密」意為技術秘密、商業情報及資訊等， 如生產工藝、配方、貿易聯繫、銷售通路等當事人不願公開的工商業 秘密，此一司法解釋在當時可謂司法機關對於商業秘密定義之唯一官 方解釋，在司法審判實務中卻無法周延涵蓋商業秘密內涵。
第二項 未來立法趨勢
商業秘密相較於專利、著作權、商標而言，最晚被納入智慧財產 權之領域，直到 1994 年 TRIPs 第三十九條公佈，其法律地位才受到 確立，亦因商業秘密保護規範納入於 TRIPs 之中，致使參加世界貿易 組織之會員國，著手將商業秘密納入各國國內法之中加以保護，因此 1990 年代開始，各國逐漸接納商業秘密之概念，以各種不同立法模 式將商業秘密明文化。 目前於世界各國中，將商業秘密以單獨立法方式之國僅有我國與 瑞典。一般大陸法系國家多利用民法之侵權行為或契約方面相關規定 對商業秘密提供予以保護，如：法國、義大利等；英美法系國家則以 侵權理論、契約理論與財產權理論為其保護基礎；其他國家如日本、 德國、韓國，則將商業秘密納入競爭法之規範中，並配合刑法以之入 罪化17。 各國規範基礎不同，均有其歷史背景。英美法系國家與大陸法系 國家最初均透過明示契約提供商業秘密以法律保護，然而英美法系透 17 戴永盛著，商業秘密法比較研究，華東師範大學出版社，2005 年 1 月，頁 4-5。過普通法司法實踐之發展，逐漸擴張明示契約至法律上默示契約，擴 大了契約理論之寬度，惟單以契約無法全面保護商業秘密，因此隨後 出現了阻止破壞保密關係之侵權行為理論，期以更有力的罰金制度補 充契約理論所提供之禁制令與損害賠償等制裁方式。不過不論以契約 理論或侵權行為理論評價商業秘密，其法律性質均尚未成形，因而英 美法系國家於後期關心的是商業秘密屬性，進而發展出財產權理論， 將商業秘密定義為一種財產權，並隨著智慧財產權之發展，透過國際 公約之制訂，最終確認其屬智慧財產權之一18。 相較於英美法系國家的法制演變，大陸法系國家限於法典制度較 無彈性，因此最初之明示契約理論沿用多時。為補充民事保護之不 足，部分大陸法系國家基於商業秘密保護客體乃競爭秩序，故將商業 秘密視為一種不公平競爭行為，進而透過競爭法給予保護19。有關確 認商業秘密法律性質一事，原先大陸法系國家排斥承認其財產權屬 性，因認商業秘密並非僅有一人得獨享，凡獨立發明且符合商業秘密 構成要件者，均得享有權利，此概念違反大陸法系財產權之排他性， 然而隨著社會經濟環境變化與漸受英美法系思想影響，最終大陸法系 國家亦透過國際公約之制訂與遵循，漸漸接納商業秘密屬智慧財產權 之概念，並提供相關保護。 透過競爭法保護商業秘密之國，其目的為維護市場競爭秩序，約 束經營者之公平交易行為，其立法模式應是採行世界智慧財產權組織 (WIPO)之作法，其將商業秘密規定於 1996 年公佈之《反不正當競爭 示範法》(Model Provisions on Protection Against Unfair Competition)。
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吳漢東等著，知識產權基本問題研究，中國人民大學出版社，2005 年 3 月，頁 720-726。
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由於被列入競爭法之範圍，因此商業秘密受保護之程度，不如專利法 等完整嚴謹，另須配合民法、刑法等其他法律從旁補充，易造成適用 上之困擾，且商業秘密樣態之變化，日新月異，僅僅透過競爭法保護， 保護力度與完備性似嫌不足，因而出現倡導商業秘密獨立立法專法化 之聲浪，以使商業秘密保護更具可操作性與周延性。 由於大陸仿效日本、德國之立法模式，以競爭法作為商業秘密保 護之基礎，因此面臨了與其他法規需相互配合之情況，如：保密技術 授權之部分，需搭配《合同法》第十八章第三節技術轉讓合同之相關 規定，明確約定授權範圍，但不限制技術之發展與競爭，且授權人應 依約給予技術指導，以保證技術之實用性、可靠性，被授權人則有義 務負擔使用費與保密義務20；雇主與員工的保密義務與責任，可參考 《勞動法》第二十二條，於勞動契約中約定保守雇主之商業秘密，若 因違反保密義務而產生勞動爭議時，則適用第十章勞動爭議之處理程 式解決；商業秘密直接侵權損失達人民幣五十萬元以上者，得以訴請 《刑法》第一百二十九條侵害商業秘密罪制裁之。 20 《合同法》第三百四十二條第一項：「技術轉讓合同包括專利權轉讓、申請專利權轉讓、技術 秘密轉讓、專利實施許可合同」；第三百四十三條：「技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施 專利或者使用技術秘密的範圍，但不得限制技術競爭和技術發展」；第三百四十七條：「技術秘密 轉讓合同的讓與人應當按照約定提供技術資料，進行技術指導，保證技術的實用性、可靠性，承 擔保密義務」；第三百四十八條：「技術秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術，支付使用 費，承擔保密義務」；第三百四十九條：「技術轉讓合同的讓與人應當保證自己是所提供的技術的 合法擁有者，並保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標」；第三百五十條：「技 術轉讓合同的受讓人應當按照約定的範圍和期限，對讓與人提供的技術中尚未公開的秘密部分， 承擔保密義務」；第三百五十一條後段：「實施專利或者使用技術秘密超越約定的範圍的，違返約 定擅自許可第三人實施該項專利或者使用該項專業秘密的，應當停止違約行為，承擔違約責任； 違返約定的保秘的義務的，應當承擔違約責任」；第三百五十二條：「受讓人未按照約定支付使用 的，應當補交使用費並按照約定支付違約金；不補交使用費或者支付違約金的，應當停止實施專 利或者使用技術秘密，交還技術資料，承擔違約責任；實施專利或者使用技術秘密超越約定的範 圍的，未經讓與人同意擅自許可第三人實施該專利或者使用該技術秘密的，應當停止違約行為， 承擔違約責任；違返約定的保秘的義務的，應當承擔違約責任」；第三百五十三條：「受讓人按照 約定實施專利、使用技術秘密侵害他人合法權益的，由讓與人承擔責任，但當事人另有約定的除 外」；第三百五十四條：「當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技 術秘密後續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條仍不能 確求的，一方後續改進的技術成果，其他各方無權分享」。
此種與各法配合之事實，體現出商業秘密之綜合複雜性，相反 地，亦可察覺商業秘密引入大陸之倉促，相關各法僅小幅度修正以提 供原則性保護，如《勞動法》第二十二條：「勞動合同當事人可以在 勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項」，因此，應否繼 續遵循日、德之立法模式或採行完整的商業秘密獨立立法，將是大陸 商業秘密保護重要的發展變化。 隨著商業秘密侵權行為多樣複雜化，大陸學者體認到僅依靠《反 不正當競爭法》作為保護商業秘密之依歸，顯難以奏效21，不論是如 何協調商業秘密保護與人民工作權之保障，亦或是如何合理分配商業 秘密訴訟中，當事人之舉證責任，以及侵權損害賠償之計算等，均亟 待進一步之規範，《反不正當競爭法》已顯過於簡單且缺乏操作性而 喪失可靠度，其輔助之《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》則 僅屬行政法規，法律效力過低，二者無法發揮加成效果，影響了商業 秘密的保護成效。有鑑於此，大陸倡導商業秘密獨立立法之聲浪未曾 停止，全國人大代表劉豫陽等 35 位代表提案制定《商業秘密保護 法》，經 2001 年 10 月 27 日第九屆全國人民代表大會常務委員會第 二十四次會議通過，目前草案已提交國務院法制局，送審稿共五章三 十九條，內容包括商業秘密的實質條件、商業秘密權利人的利益，商 業秘密的保護、商業秘密侵權行為及應負的責任22。 21 華國慶，「商業秘密保護若干法律問題當議」，科技與法律季刊，2000 年第 4 期(2000 年 10 月)， 頁 69。 22 磨健淩著，論我國商業秘密的法律保護， http://www.gl.gxnews.com.cn/news/20060209/newsww/160119.htm，最後連結日期：2006 年 8 月 20 日。
我國於 1991 年頒布《公平交易法》，一為提供傳統民刑法以外 之保護與救濟管道，二為承繼大陸法系國家之立法例，遂將商業秘密 納入不公平競爭行為之一，規定於第三章不公平競爭第十九條第五 款：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者， 事業不得為之︰五、以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之 產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。」然而此一 簡略的規定，反而留下重大缺失，致使公平交易法無法提供完整的商 業秘密保護。其一乃關於商業秘密之定義不明確，僅概括規定「他事 業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」等屬之，留下 了廣大的不確定法律概念予個案認定；其二為侵權行為態樣之規範僅 限於「脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密……。」 其他有關違反契約義務之洩漏或使用等惡意行為則未列入規範23。 為補充公平法之不足與受迫於美國特別 301 貿易報復之壓力，我 國於 1996 年頒布《營業秘密法》，於主體、客體、權利範圍與侵權 責任等圍繞商業秘密之基本權利義務均設有規定，以其外觀而言，是 一部具操作性之獨立立法，然而其救濟方式僅提供民事救濟，並未課 以侵權人刑事或行政責任，若無法嚇阻侵權人之侵權行為時，則需運 用已存在之刑法與公平交易法作為補充24，因此《營業秘密法》並未 脫離《公平交易法》。 然而《公平交易法》第十九條第五款之規定相較於《營業秘密法》 簡陋，雖然違反本款將產生行政責任與刑事責任，與違反《營業秘密 23 陳家駿，「公平交易法對營業秘密保護之評析」，公平交易季刊，第 2 卷第 1 期(1994 年 1 月)， 頁 24-25。 24 馮震宇，「論營業秘密法與競爭法之關係-兼論公平法第十九條第一項第五款之適用」，公平 交易季刊，第 4 卷第 3 期(1996 年 7 月)，頁 30-31。
法》僅涉及民事責任有所不同，但由於本款構成要件亦相對嚴格，且 公權力介入後，商業秘密曝光可能性大為提升，對於所有人之秘密保 護利益，未必相符，加之以所有人對於商業秘密保護之認知有限，未 能充分理解何為商業秘密資訊或何者得以構成商業秘密之交易相對 人資料，亦無法證明競爭者不法取得之事實，致使公平會迄今尚無違 反第十九條第五款之成例25，因此本款之存在必要性、其與《營業秘 密法》之間的適用或競合關係、應以何種手段保護事業之商業秘密等 問題，已成為我國未來進行商業秘密保護法制相關檢討時，無法迴避 之議題26。 一般而言，競爭法與智慧財產權法屬對立關係，競爭法原則上排 斥獨占行為，而智慧財產權則提供權利人合法的獨占權，然而二者卻 同聲保護商業秘密，為一特殊現象。我國最初採用《公平交易法》保 護之，然而《公平交易法》為一特別立法例，其吸納了反托拉斯、不 正當競爭與多層次傳銷等行為，打擊範圍較為寬廣；大陸之競爭法制 則遵循多數國家立法例，分別訂立《反不正當競爭法》與《反壟斷法》， 惟目前僅有《反不正當競爭法》之規定，因《反壟斷法》立法當時為 避免遏止正在起步之產業環境發展，限制了企業之聯合規模27，因此 尚未通過《反壟斷法》。大陸與我國均先以競爭法規範商業秘密，然 而我國《營業秘密法》獨立立法後之適用爭議不斷，此一立法模式值 得大陸立法者引以為鑑。 25 張芬芬，「公平交易法有關『營業秘密』之規範及案例」，公平交易季刊，第 2 卷第 1 期(1994 年 1 月)，頁 79。 26 廖義男、顏雅倫等，公平交易法之註釋研究系列(二)--第十八條至第二十四條，行政院公平交 易委員會九十三年度委託研究報告(FTC-93-C02)，2004 年 11 月，頁 9-10。 27 王文杰，「中國大陸反不正當競爭法之研究」，中國大陸研究，第 44 卷第 7 期(2001 年 7 月)， 頁 58。
第二節 市場經濟與法制發展
商業秘密法制發展與大陸經濟型態變化具有關連性。開放市場經 濟之初，人們對於市場與競爭之分際，概念較為模糊，因此「商業秘 密」一詞易使大眾誤解為僅適用於商人或商號，其他製造業、服務業 等非直覺性的商業行業類別則不適用28。此一錯誤觀念隨著市場經濟 逐步發展，以及法律制度與國際接軌程度漸增後，商業秘密價值漸漸 受到重視。最初先保護「技術」，於 1985 年率先確立專有技術之保 護範圍29，非專利技術則透過契約方式，以 1987 年頒布之《中華人民 共國技術合同法》提供保障，而後因加入世界貿易組織，進而將保護 範圍自技術秘密擴張至經營秘密，並於 1993 年頒布《反不正當競爭 法》之時，正式肯認了商業秘密之法律地位。 商業秘密在中國古代社會中，稱為「祖傳秘方」、「家傳絕技」， 在歐洲中古世紀，則為師傅傳授徒弟之特殊技能，不論其名稱、範圍 如何變化，商業秘密之重要性均在於因技術、資訊或能力之差異而產 生競爭優勢，致使知曉者得依此獲利。今日，商業秘密無論存在於競 爭法之下，亦或獨立專法中，其追求的價值目的亦不外乎「鼓勵發明 創造」、「維護商業道德」、「保障競爭秩序」與「調和公共利益」， 以下針對此四項目的討論之。 壹、鼓勵發明創造 商業秘密之產生與保存，必定耗費權利人與其前人相當成本，若 能任由他人隨意取用、實施，則世上沒有願做賠本生意之交易者，無 28 張玉瑞著，商業秘密法學，中國法制出版社，1999 年 10 月，頁 34。 29《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第二條第二款。人願意再投入資金與時間進行研發，進而造成技術停滯不前，不再發 展。此與專利法之立法目的相同。簡而言之，若有一商人付出努力、 發揮想像力並採取創新大膽的方法而贏得競爭優勢，則其當然得以享 受自身之努力並藉此獲利，若其獲得之成就未受保護，而被競爭對手 掌握，喪失了商業秘密，侵權行為若日復一日發生，當然減損該商人 對於創造發明之熱忱，因此，法律應該保護該商人保守秘密之努力30。 若將商業秘密與專利權相比，二者對於社會整體助益而言，當然 屬專利權的具體刺激更具成效，其透過技術公開程序，讓大眾有機會 探知技術發展現況，進而激勵新發明之產生，最終推動科技技術快速 成長，因此受益者乃全體社會大眾31。相反地，商業秘密的秘密性質 使得其受益範圍限於小眾，僅有商業秘密權利人與合法被授權人得知 現今之技術範圍，因此對於社會全體而言，其貢獻度不如專利權。然 而，商業秘密權利人畢竟亦已投注心血與成本於技術開發，且部分商 業秘密之創新程度與技術水準已達專利申請門檻，不公開乃基於市場 競爭策略與企業永續經營目的，若不予保護，將致使商業秘密權利人 權益喪失，進而降低其研發與投資意願，則社會亦受損害，因此商業 秘密與專利權均因鼓勵發明創造而賦予權利人對等權利。 貳、維護商業道德 維護商業道德與保護商業秘密二者乃不可分，且自始即為一普世 概念。在羅馬時代，具有工藝水準的奴隸往往被誘使出賣雇主的技 術，但是羅馬法中，不承認奴隸擁有法律人格，故形式上無法針對奴 30
ROBERT P.MERGES ET AL.,INTELLECTUAL PROPERTY IN THE NEW TECHNOLOGY AGE 37 (3d ed. 2003)
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隸與第三人的行為提訴，為解決此一日益嚴重的問題，發展出了一套 對抗誘使奴隸之第三人的訴訟請求權，此即「奴隸誘惑之訴」，凡具 競爭關係第三人以惡意引誘惑強迫他人奴隸洩漏雇主之技術秘密，則 奴隸所有人可提出訴訟並請求二倍的賠償，其中一部份的損失乃喪失 了一個原本誠實的奴隸32。而後，於 1820 年 Yovatt v. Winyard 一案中， 英國法院認為未經授權而洩漏或使用原告商業秘密，是一種信賴保密 關係之違反，因而禁止被告洩漏或使用原告的商業秘密，此觀念而後
由美國法院承接33，最高法院大法官 Burger 於 1973 年 Kewanee Oil Co.
v. Bicron Corp.一案指出34：「商業秘密法背後更廣闊之立法目的在於
維護商業倫理之道德標準並鼓勵研發，因為交易中的善意、誠實與公 正，是商業活動充滿生命力與活力的重要保證。(The maintenance of standards of commercial ethics and the encouragement of invention are the broadly stated policies behind trade secret law. 'The necessity of good faith and honest, fair dealing, is the very life and spirit of the commercial world.')」 科技發展愈快速，市場競爭愈激烈，為使競爭朝向優質化發展， 應不容許他人破壞商業道德，以竊取他人商業秘密的間諜行為、洩漏 他人合法授權之商業秘密等惡意作為破壞競爭秩序。商業道德不容許 不勞而獲，並要求進行互相信賴、誠實信用的經濟活動，因此有秩序 的交易行為不能缺少商業道德之規範。中國大陸亦重視商業道德之規 範，可由《反不正當競爭法》第二條第一項規定探知，「經營者在市 場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認 32 吳漢東等著，知識產權基本問題研究，中國人民大學出版社，2005 年 3 月，頁 717-718。 33 戴永盛著，商業秘密法比較研究，華東師範大學出版社，2005 年 1 月，頁 3。 34 416 U.S. 470, 481-82(1974)
的商業道德。」另以同法第十條第一項、第二項規範不正當手段侵害 商業秘密之行為，以法律條文落實商業道德保護。 參、保障競爭秩序 商業秘密所有權之假設乃建立於所處環境均一、擁有相同開發條 件，凡掌握技術或經營策略等資訊者，自認其擁有之資訊與他人不 同，具有重要的差異性，並進而實施保密措施之人，均得受保護，因 此在同一領域中，只有少數人因自行開發而獲得此競爭優勢，則人人 各自擁有該商業秘密，互不侵犯；若大部分人發現此資訊之存在，則 該資訊因喪失競爭優勢而落入公共領域，商業秘密不再提供保護。由 以上表述可知，資訊的價值源於開發與被掌控程度，因此少數人與多 數人知曉之間，產生了競爭空間，因而需要透過立法維護競爭秩序。 商業秘密明文化使得競爭秩序納入規矩中，清楚界定何時屬商業秘 密，何時為公知技術，並針對破壞秩序的越界者加以懲罰。 市場上有競爭時，從事生產之事業按市場需求而生產，並努力降 低生產成本、改進生產技術，以求產品物美價廉，贏得競爭優勢35， 因此競爭是建構經濟市場之要件，競爭必須公平公正，需符合一定秩 序。市場競爭秩序植基於開放的市場，若在集權經濟社會之中，即無 競爭之需求與實益，則商業秘密無立足之地，因此早年此一概念於大 陸地區並無適用，惟大陸自 1979 年著手改革開放，並逐步轉向市場 經濟體制，此乃商業秘密立法之基礎與動力。 35 廖義男，「公平交易法之立法目的與保護之法益--第一條之詮釋」，公平交易季刊，1992 年創 刊號(1992 年 10 月)，頁 2。
