第三章 商業秘密保護架構
第一節 商業秘密之界定
認識商業秘密之前，需先瞭解商業秘密與資訊之間的關係。「資 訊」一詞在不同領域有不同的定義，不過普遍而言，凡是給予人們新 知之消息、新聞、情報、資料、數據、圖表、密碼等物，均可稱為資 訊，而法律意義上的商業秘密即是資訊的一種1。
商業秘密是私有制和市場經濟的必然產物。古代社會中，商業秘 密即以「家傳絕技」等形式存在，隨著社會的發展，商業秘密歷經了 靜態(秘密僅存在於圈內人知悉，透過師徒制度或親戚血緣關係而傳 承)、動態(限定於一定條件內之人，可與自己一同使用)與專利制度互 補(將商業秘密納入智慧財產權保護範圍中)等三個階段2。商業秘密的 法律保護源自於英美二國，透過司法歷史演進與國際性組織之推動，
現已成為世界各國關注之議題。
第一項 商業秘密之權利主體
最狹義之商業秘密權利主體為《反不正當競爭法》第十條所稱之
「經營者」，意指「從事商品經營或者營利性服務(包括服務)的法人、
其他經濟組織和個人」3，雖然自然人與法人均得為商業秘密所有人，
但須以從事營利行為為必要，此為一說，是以只有依法進行工商經營
1 孔祥俊著，商業秘密保護法原理，中國法制出版社，1999 年 8 月，頁 132。
2 許海峰主編，企業商業秘密保護法律實務，機械工業出版社，2004 年 1 月，頁 2。
3 參見《反不正當競爭法》第二條。
註冊的個人、合夥、無限公司、有限公司、股份有限公司、合資和合 作企業之秘密，才可以獲得商業秘密之保護4；另一說則認為凡實際 上從事經營活動之組織與個人，均得適用《反不正當競爭法》5。法 律對於競爭主體適用之不明確，導致執法上之困境，以後者而言，涉 及範圍較廣，目前之實際認定亦以後者為主6。
大陸《反不正當競爭法》規範主體不涵蓋下列範圍：(1)政府或 各行政主管機關為加強和完善宏觀調控，利於管理者的主體所實施的 行政行為；(2)一般人民為滿足物質生活需求，做為消費者主體時所 實施的行為，因該行為對消費者權益造成侵害但並未損害公平競爭的 經濟秩序，雖然消費者的合法權益在反不正當競爭法中屬於立法目的 之一，但是消費者本身的合法權益並非不正當競爭行為的客體，因此 應由其他法律規範，而不屬於《反不正當競爭法》之主體；(3)不從 事營利性服務或不從事商品經營的單位與個人所實施的行為，如學 校、醫院7。
為求更細部具體適用，江蘇省人民代表大會另行發佈了 1997 年
《江蘇省實施「中華人民共和國反不正當競爭法」辦法》，其中第二 條第二項規定「經營者以外的組織和個人，從事與市場競爭有關的活 動，也必須遵守本法。」當大陸國務院針對江蘇省藥品經營檢查部分 專項時，發現許多醫療機構在購買藥品中收受回扣，即依此辦法解決
4 張玉瑞著，商業秘密法學，中國法制出版社，1999 年 10 月，頁 36。
5 孫寶貴，「關於修改反不正當競爭法若干問題的思考」，中國工商管理研究，1998 年第 7 期(1998 年 7 月)，頁 34。
6 王文杰，「中國大陸反不正當競爭法之研究」，中國大陸研究，第 44 卷第 7 期(2001 年 7 月)，
頁 60。
7 王文杰，「中國大陸反不正當競爭法之研究」，中國大陸研究，第 44 卷第 7 期(2001 年 7 月)，
頁 60。
醫療機構不具有經營者身份之問題，進而適用《反不正當競爭法》以 為規範。江蘇省為台商企業之投資重地8，因此，當地台商企業應多 加注意此一辦法，該規定擴大了《反不正當競爭法》之適用主體，進 而使商業秘密之保護主體亦隨之擴張。
若商業秘密保護範圍過小，將無法刺激技術發展之意願，尤其是 自然人之個人發明，且市場競爭秩序往往因擔心秘密流失而不安定，
因此，適當地擴張權利主體有其意義。《民法通則》第一百一十八條 規定「公民、法人的著作權(版權)，專利權、商標專用權、發現權、
發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求 停止侵害，消除影響，賠償損失」，商業秘密一詞雖未出現於該條文 中9，但其與專利、商標、著作權同屬智慧財產權，其保護內涵亦享 有發明發現權、科技成果權，應得類推適用該條規定，使商業秘密權 利主體得以擴張至公民，舉凡公民享有符合構成要件之商業秘密，得 類推適用《民法通則》第一百一十八條獲得權利保障。
然而，《民法通則》保護之自然人受限於中國公民，雖然大陸已 加入世界貿易組織，負有國民待遇之義務，理應對於其他會員國之國 民予以相同法律地位與優惠之對待，但是世界貿易組織之國民待遇僅 限於貿易相關之產品與服務之平等對待，民法非屬其適用範圍之內，
因此若以《反不正當競爭法》與《民法通則》分析商業秘密權利適用
8 自 1991 年至 2005 年 3 月底，廣東省、江蘇省、福建省分居台商投資大陸件數第一、二、三名，
若以金額而言，則以江蘇省為最高，次為廣東、福建、浙江、河北及山東，比重分別為 43.63％、
28.70％、8.32％、6.69％、4.40％及 1.75％。請參考中華民國全國工業總會大陸經貿事務委員會 出版之「大陸台商簡訊月刊」，(2005 年 2 月)，http://www.cnfi.org.tw/cnfi/ssnb/154-427-24.htm，
最後連結日期：2006 年 8 月 12 日。
9 民法通則乃於 1985 年立法，仍屬計畫經濟體制背景期間，所以未涉入商業秘密之文字，應可 理解。
主體，則非大陸公民之自然人將不受商業秘密保護。今日台商以自然 人名義赴大陸投資者眾，若因受《民法通則》之限制，而喪失商業秘 密保護權利，無異變相限制台商投資身份選擇權，不可輕忽此一問題。
《合同法》第二條第一項或許可以成為非公民自然人之解套方 案。該條規定「本法所稱合同是平等的自然人、法人、其他組織之間 設立、變更、終止民事權利義務關係的協議」，此處所謂之自然人包 括外國自然人。由於保密協議或技術轉讓中之保密條款，均有適用《合 同法》之可能，且該法第四十三條規定：「當事人在訂立合同過程中 知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。
洩露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害 賠償責任」，於此請求權基礎之上，自然人自然得以成為商業秘密權 利主體。
此外，TRIPs 第三十九條亦規定 ’Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control…’ 其主體為自然人與法人，此與大陸侷限之經營者用詞大為 不同，若依《反不正當競爭法》第二十條規定，僅「給經營者造成損 害」之情況，方可獲得賠償，然而許多合法持有商業秘密之人並非經 營者，而侵權人則多為經營者10，大陸既然已是世界貿易組織會員國，
自當遵守相關規定，此一狹小又不平衡之主體關係顯已不符 TRIPs 之規範，應接納廣義的權利主體至無營利行為限制之自然人與法人，
凡其擁有之秘密該當《反不正當競爭法》之構成要件，即應提供完善 之商業秘密保障。
10 鄭成思，「反不正當競爭--知識產權的附加保護」，法律適用，第 214 期(2004 年 1 月)，頁 23。
確認商業秘密所有人範圍後，《刑法》第二百一十九條第四項定 義之「權利人」範圍方能確定，因該條規定，商業秘密權利人除所有 人外，經該所有人許可之商業秘密使用人亦屬於權利人之一。由此規 定可知，關於商業秘密權利主體範圍，向前推了一步，擴張至合法的 授權使用者，惟此規定於《刑法》之中，據推測其目的應為擴大打擊 侵犯商業秘密罪之範圍，至於能否類推適用於《反不正當競爭法》或
《合同法》，促使更多人得以主張商業秘密所有權，有待司法判決之 建立。此問題亦於學者間形成共同之疑惑，因為《刑法》與《關於禁 止侵犯商業秘密行為的若干規定》均將商業秘密權利人之界定擴張至
「使用權人」，卻未能於身為專門法之《反不正當競爭法》之規範主 體相連結，致使商業秘密使用權人難以成為原告，無法有效維護其權 利。不過筆者認為，既然罪刑法定嚴格適用之《刑法》已張開權利主 體之界線，則基於法侵害範圍較小之競爭秩序、經濟利益出發的《反 不正當競爭法》與《合同法》應可類推適用。
若台商企業在大陸成為商業秘密使用權人，依大陸學者之討論，
似可利用《民事訴訟法》第五十六條之但書規定，以「案件處理結果 同他有法律上的利害關係」之身分申請參加訴訟11。舉凡商業秘密使 用權人與侵權者之間，存在著市場競爭關係，且侵權人獲取商業秘密 可能途徑之一，即為利用不正當手段誘使或威脅使用人之員工提供，
而得以自使用權人之處獲得系爭商業秘密，故不論於審判過程中或最 後之判決結果，均將對使用權人造成影響，因此法院亦應保護台商使 用權人之權益。
11 俞梅蓀、顧惠民，「知名商品和商業秘密的法律保護-WTO 與反不正當競爭研討會綜述」，知識 產權，2002 年第 5 期(2002 年 9 月)，頁 32。
第二項 商業秘密之保護客體
商業秘密是一種資訊，商業秘密得以無形方式存在，雖然相關法 令並未規定其必須附著於有形媒介，然對於附有商業秘密之有形載體 亦應予以承認屬保護範圍之列，否則載於其中之商業秘密失其所附，
僅保護該秘密資訊似無實益。商業秘密亦保護概念，只要該概念具有 實質或潛在之經濟利益，可用於生產、經營，並具備秘密性與管理性 等要件，即可以商業秘密保護之12。
若以商業秘密之用途分析，其可區分為用於商業上的非技術性商 業秘密，與用於生產製造上的技術性商業秘密。產品製成中的製造方 法，或是產品調製的配方等等，皆屬於技術性的商業秘密，在此方面，
須注意與專利技術之區分。事實上，一項製造或生產技術，其在本質
須注意與專利技術之區分。事實上，一項製造或生產技術，其在本質