日治台灣「法治」的檢討：從比較法史出發

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國立臺灣大學法律學院博士論文

College of Law

National Taiwan University

Doctoral Dissertation

日治台灣「法治」的檢討：從比較法史出發 Discussion on the “Rule by Law” in Taiwan under

Japanese Colonial Rule:

A Perspective from the Comparative Legal History 小金丸貴志

Takashi Koganemaru

指導教授：王泰升博士 Advisor: Tay-sheng Wang, Ph.D.

中華民國 101 年 6 月

June 2012

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謝辭

本論文是本人在台灣大學法律學院博士班五年間的研究成果。本人相信論文中包含許多未來應該繼續研究的重要主題，很可惜的是，由於個人能力有限，本文僅能抵達當初所期待的主題入口。本人深信尚存著很廣大的未知領域留待研究。

日治時期的台灣可謂是一個很奇妙的時代空間。過去我認識一位在大正年間末期出生的台灣人老人家。他就住在台灣大學鄰近的地方，這位老人在我博士班在籍期間過世，每次與他見面時，往往有種奇妙的感覺，彷彿進入到以往未曾進入過的房間。從一般台灣人的角度來看，日治時期無疑是台灣歷史的一部分，然而從日本人的角度來看，該時期好似一個《鏡中奇緣》，讓人覺得不可思議的時代。

當時的許多事情已經被遺忘、永遠遺失，尤其社會上的規範意識等之觀念問題，

隨著戰前世代從社會上消失，追溯其記憶越來越難。本人所處的世代，可能是能夠親身接觸、認識這些老人家的最後一個世代。

對於我的指導教授王泰升老師，我想表達最大的感謝。五年前還在淡江大學日本研究所碩士班留學的當時，王泰升教授接受原來是新聞記者的本人成為其博士班學生。對專門研究台灣法律史的研究者來說，這是很稀有、只有在台灣才能獲得的研究機會。當時本人仔細閱讀王泰升教授的著作，認為從台灣人的觀點，

從法學者的觀點掌握日治時期的獨自研究，無人能出其右。由於王泰升教授的各種細心安排，加上台灣政府及台灣大學一直給我獎學金等的幫助，使我過去五年能集中在研究之上。對於這些恩惠，本人實不知如何言表。加上去年（2011 年）

在日本發生了東日本大地震，如此困頓時期下，本人在台灣目睹許多台灣民眾以巨額捐款援助日本，對於這樣的義舉，那感動本人實是無法用言語表達，這是在過去七年的台灣留學生活當中，最令本人感動的一事。

尚有許多本人應該感謝的人在此不能一一列舉，深感抱歉。尤其是王泰升教

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授的學生王祥豪、黃唯玲、前輩曾文亮、阿部由理香等人，本人我蒙受幫助甚多。

且關於論文的中文潤飾，李政宏（早稻田大學）、林政佑、林至曜三位長期精心修改本人的中文，特此表達深深感謝。若無他們的幫忙，本論文應不能順利完成。

五年的在學期間，時間匆匆流逝，如今要出版本論文，本人對於恩師及台灣社會有無充分履行自己的責任，實在無法確信。對於論文研究不足的部份，希望未來能夠補充訂正。

於居住七年的淡水寓居 2012 年 8 月小金丸貴志

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中文概要

在 19 世紀，西歐與日本立憲主義有很明顯的發展，同樣在這些母國以外的殖民地，殖民地法制也有相當的發展。母國本身統治權與憲法基本上一直相互作用，

延伸到殖民地之母國的統治權也並不例外。於法治發達之殖民地母國，行政權力受到法令的限制，然而在其殖民地，由於某些法理，其限制被解除。簡言而之，

雖然在殖民地人民權利不一定有保障，其法治狀態還能夠視為母國法治和其限制的延伸。本論文將英國（印度）、德國（膠州灣）、日本（台灣）統治法制互相比較，透過比較法的觀點試圖發現，日治時期台灣統治法制特有的特徵如何。

英國法上，跟人身自由有關係的重要權利保障依據「人身保護令狀（Habeas Corpus）。但若看其沿革，其保護的本質是以國王與臣民的忠誠契約關係為其前提的由國王大權的介入，並且在英國殖民地，該令狀的發出受到各種理由加以限制。

19 世紀德國是跟日本同樣的立憲君主國，但關於其「保護領」，德國官方和公法學界站在憲法不施行說，因此憲法典上的「法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）」

未有延伸到殖民地。然而在統治台灣，日本政府從最初期採用憲法施行說，所以至少形式上在台灣可考慮例外狀態（例如初期軍政、臨機處分、理蕃行政）和憲法之下的法治。總之，前者的範圍有限，但後者的基本法制依據著名的六三法，

即對於台灣總督的立法範圍無限制之委任立法（律令權）。在這個架構之下，在刑事法令的領域快速出現了「依用」習慣，即在台沒有施行之刑法仍透過律令被依用而適用。然而既然還沒有其施行，律令自由地能制定其事實上的台灣特例。處死幾千人的「匪徒刑罰令」是其一例。本文使用《日治法院檔案》為資料，大致就被告兩千六百人的匪徒罪判決進行分析，確認該令是由委任立法侵害人權之最重要的例子。這樣在日治台灣，憲法的法律保留因為委任立法受到侵害，這可謂是日治台灣法治狀態的最大的特徵。

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但在日治後期，匪徒刑罰令的適用消滅，關於社會上的權利侵害，警察權成為更重要的問題。警察活動分為警察犯（司法）和檢束（行政），但在台灣的警察活動的程度至少統計上跟內地警察活動比較近。總之而言，在日治時期憲法統治之下，立法權（憲法＝委任立法＝法律保留＝罪刑法定主義＝刑事司法）所發揮之人權侵害，規模與內容上遙遠超過由行政權（一般統治權＝警察權＝行政裁量），可謂是立法權的暴力。

關健詞：日治時期，殖民地法制，委任立法，憲法，警察權，法治

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英文概要

It is widely accepted that constitutionalism – separation of powers – has made a fundamental development in the 19th century, whereas much less attention has been paid to the colonial law of the same century, which also played a significant role in the mother nations overseas territories. During the period, constitution steadily functioned with the ruling power in these mother nations, and it was not totally irrelevant even when the ruling power ran into the colonies, as mother nation’s political systems were already based on their constitutions. Whereas administrative power should be subject to the limitation by law in mother nations, the limitation would sometimes be lifted for some reason in the colonies. This thesis focuses its attention on this legal situation that could be seen as mother nation’s rule of law and its limitation, and by comparing Taiwan under Japanese rule with British India and Kiautschou, the German Schutzgebiet in China, tries to find what could be regarded as peculiar features of the Japanese colonial ruling system.

In English law, protection of basic rights, those concerning physical freedom in particular, depends on habeas corpus, a procedural remedy for the accused in court.

However, if its historical background was considered, the legal nature of its protection is the intervention of royal prerogative, on the condition of the reciprocal contract relations between the king and his subjects. However in British India, issuance of the writ was often suspended by the court for some reasons, making the legal protection less active than in the mother country. Germany in the 19th century was constitutional monarchy like Japan, however for its “Schutzgebiet”, the german government and public law jurists took the stance of non-extension of its constitution. The “vorbehalt

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des Gesetzes” therefore did not always extend to its colonies. On the other hand in Taiwan, the Japanese government supported the stance of extending its constitution since the very early period. In Taiwan, the extent of exceptional situation such as military administration in the early stage, summary execution, and aboriginal administration and constitutional administration was limited. The constitutional ruling depended on the famous “Act No. 63 of 1896”, which comperehensively delegated the Diet’s legislative power to the Governor-General’s order (Ritsurei). Under this system, a new custom of quoting the content of the laws of Japan proper that were not yet enforced in Taiwan, through the form of Ritsurei, rapidly appeared in the area of criminal law. For example, Criminal Code quoted by Ritsurei was never enforced in Taiwan, therefore other Ritsureis could freely set any “modifications” on the Criminal Code. A classic example of this custom was the famous “Bandit Punishment Ordinance” that sentenced death to thousands. This thesis used the judgment documents of the about 2,600 accused by the ordinance, which were found in the

“Taiwan Colonial Court Records Archives”, to find the court’s theory and its statistical overview. It was confirmed that the most significant vioration of basic rights under constitution was made by this ordinance, suggesting that the most important legal feature of Japanese rule was infringement on the “vorbehalt des Gesetzes” through delegated legislation.

In the latter half of the Japanese rule the ordinance was no longer used, and the police power played more important role concerning the infringement of the basic rights. Police activity could be classified into police offenses (judiciary) and administrative detention. When compared to the huge discrepancy in legislation between Japan proper and Taiwan, in the area of police power the difference seems to be much smaller. As a whole, under the Japanese constitutional rule, legislative

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element (constitution, delegated legislation, Vorbehalt des Gesetzes, nulla poena sine lege, criminal justice) exerted in size and quality far larger infringement on basic rights than the administrative element (ruling power, police power, administrative discretion), which could be described as “violence by legislation”.

Keywords: Taiwan under Japanese rule, colonial law, delegated legislation, police power, constitution

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第一章前言

第一節研究目的

關於日治時期的台灣研究，近來歷史學方面的研究已有著相當程度的累積。

其「法制，法律」方面的研究，最近雖受到較多的注意，但比起其他範圍較廣的學術領域，例如歷史學或其他各種實證法學，其研究成果的積累尚嫌不足。「台灣法律史」領域，是過去二十年間在台灣新興起的一個學術領域，以處理「一個新興議題」。¹當中部分的理由應該在於，台灣獨自的國家意識被兩個統治者（日本、

中華民國）所壓制著。尤其在戰後台灣，台灣史研究領域被視為帶有些微政治性，

亦因為如此，其法的評價極容易地與法學上的觀點產生關聯，被視為政治上的禁忌亦是理所當然。故多數的人有著避而不談，逐漸淡忘的態度。²且在戰後日本，

有關「舊領土」、「舊外地」、「殖民地」³相關的關心，長期以來亦被忽視，然除政治上的微妙性、資料的欠缺，以及在上述地區進行研究有著相當的困難度外，舊金山和約以後的日本現行法制中，有關舊外地的制度及其實施已不存在。法學者對於帝國憲法（明治憲法）的研究當然亦大幅減少，尤其在法學領域，對於上述問題的關心幾乎消失殆盡。目前台灣及日本的歷史學界中，這「一個長期被忽視

1 王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，（台北：聯經，1999 年），頁 1

2 王泰升，《台灣法律史的建立》，（台北：作者自刊，1997 年），頁 2

3 台灣是否為「殖民地」，或者「殖民地」是否法學上的概念，乃戰前日本法學界重要論爭。日本政府在帝國議會屢次支持憲法施行說，且否定將台灣看作「殖民地」。所以至少在討論戰前日本公法學說時，無批判地使用「殖民地」此單詞恐有不適當。然而在現在各國歷史學界常見以殖民地形容包括台灣的各種屬地，因本文為了討論上的方便，除討論學說時外，以「殖民地」這個單詞包括台灣。但這並不意味本文支持關於日治時期的公法學上的「殖民地」概念。

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的研究領域」，⁴已是個逐漸成熟的學術領域，但實際上而言，在日本的法學界中，

「舊外地」、「殖民地」等問題仍是遭到忽視。

筆者尚以為，不論在哪一個國家、社會，法律史／法規範的歷史問題常為人所忽略。例如一般人大概不會知道羅馬法上的私法原則目前仍存留在現代的歐陸民法上。每一個社會均有著法規範，但若法規範的歷史或緣由不太明確時，便難以理解該社會的規範意識本質。然而在台灣，此看不見的法規範，掌握其緣由有著相當的難度，因為台灣的法律發展相當複雜，個人的理解能力並不能簡單地追溯之。舉例而言，若有一位跨越日治五十年的百歲老翁，他經歷清朝的地方統治、

日本軍的進駐、日本所帶進來的現代民刑法制、單一的台灣社會之出現、地方選舉、戰時體制、中國國民黨的軍事佔領、長期戒嚴、其後解嚴及民主化。不知不覺間他親身經歷過幾個國家的法律？ 19 世紀台灣地方社會的習慣、大清律例、

戰時國際法、帝國憲法、六三法、⁵日本民刑法、匪徒刑罰令、⁶日治後期的龐大的行政法規、中華民國憲法、動員戡亂時期臨時條款、替代日本法規的中華民國各種法規…。假使他是一位台灣的原住民？他可能從如同與古代社會無異的社會規範出發，晚年可能生活在當代台灣煩雜法規之下。出生於日本江戶時代末期，

二戰後的人生經過幕府、明治政府、甚至美軍的佔領統治，他應該能以「滄桑之變」⁷加以形容自己的人生，台灣人大概亦是如此！⁸在此等人的人生當中，必須遵守的規範亦經過相當多變化，始形成現代的法規範。當出生在日本，以天皇為開端的過去各種「規範」，在現在的法制度上仍然繼續存在。不論喜惡，若要討論

4 王泰升，《台灣法律史的建立》，頁 1

5 參照第二章註 104。

6 「匪徒」、「土匪」、「蕃地」、「蕃人」、「理蕃」等的用語在本文中純然作為歷史名詞而使用。

7 參照王泰升，《台灣法律史概論第三版》，（台北：元照，2009 年），頁 12

8 若若若考慮台灣四百年的歷史，可觀察四大法規範潮流（原住民法、中國法、日本法、

西方法）。關於在台灣法社會上的此等規範的在地化和其互相關係，王泰升，《具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證》，（台北：元照，2010 年），頁 39－65

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其本質，一定要知道規範的緣由或其過去的變遷，因為每一個時代的法規範和內心、思考、行動的動機的確有著密切的關係。正如 Carl Schmitt 指出，「在一個時代，在一定的民族哪一個法學的思考類型有優勢，有相當重要的意義和影響力。

各種民族和人種，與各個不同的思考類型站在對應關係，一個民族的精神的和政治的支配，可能與某些思考類型的優越有關係」。⁹為求理解具體社會甚至個人思考方式，的確須要「法規範」方面的理解，反言之，它提供觀察整個歷史的觀點。

為能掌握歷史事實，必須同時觀看政治‧社會事實及規範事實的雙面情形。若日治台灣是台灣本身歷史的一部分，戰前台灣的法規範及其在社會上的實踐，亦當然構成現在台灣法社會的前身。因此對戰前台灣的歷史研究，有必要理解戰前的法規範。

關於日治時期台灣，現已有相當多的先行研究。但關於法的問題，一般而言，

歷史研究仍然不能避免一個傾向，亦即以有形的歷史事實為中心，未能見到制度面的紛雜；或是往往將政治事實及規範事實，或法規範本身混雜。歷史研究往往列舉政治事實，其後以其政治性的分析即得到滿足。舉例而言，關於日治台灣法治，黃靜嘉的先行研究中，早已在民國四十年代詳細地解明當時各種公法法制（憲法、司法、行政法），有著相當大的貢獻，但同時在分析「殖民地法制的性質」，時，他一直使用政治性的概念：

…由於專制政治與警察政治、民族壓迫三者在目的和手段上相互結合在一起，更使台灣殖民地的專制政治，具有徹底的與絕對性的特質。這不僅在當時舉世各『文明』國家殖民地中，為非常『突出』，同時，即與同在日本統治之下，以統治之嚴苛著稱之朝鮮殖民地，相較之下，亦以台灣殖民地之專制程度為甚；而此專制政治之絕對性與徹底性，正是台灣殖民地統

9 Carl Schmitt, Ü ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Berlin: Duncker &

Humblot, Aufl. 3, 1993, S. 9

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治制度之基本特質。¹⁰

暫時不論「專制」、「絕對」、「突出」等的評價，至少可以說如此用語的意義太過廣泛，欠缺具體性。以此定義日本統治僅有單一色彩，不能進行其各項行政之間的比較。若在這裡使用法學觀念進行比較，其「專制」應該有更多客觀性。

其一尚指出：

關於台灣總督府的行政專制，實際上，不能專從法制上，由法律的角度去瞭解，有時而且是『非法律的』或『超法律的』。〔中略〕這些『非法律的』

乃至『超法律的』統治事實，無疑，同樣地是殖民地法制的實際構成部分。

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日本統治確實在形式上有令人感覺「非法律」或「超法律」的部份（例如理蕃行政），但身在律師界的他應該知道，行政權力超過一般法令之限制的狀態為公法學上常見的論點，¹²不論哪一個殖民母國（內地）或者殖民地，行政「超法律」

的事例並不罕見，若使用公法學的諸概念，上述「非法律」的內涵應可更加地清晰明瞭。若他適用公法學中最基本的價值觀，例如權力分立、法律保留、警察權的界限等，他應該能獲得對於一個時代的綜合性觀點。尤其殖民地向來是一方面有著母國主張其法制（法治）的延伸，另一方面根據某些事由，正當化對於法治的限制之。因此對統治者而言，不管其人權侵害的程度如何，法規範的確是其思考的基礎。為讓日治時期台灣研究導向具體的討論，法律事實、法規範、法學觀念成為其關鍵要素。

但過去有關日治台灣的法規範研究仍屬少數，且因台灣的政治狀況長期以來

10 黃靜嘉，《日據時期之台灣殖民地法制與殖民統治》，（台北：黃靜嘉，1960 年），頁 217

11 黃靜嘉，《日據時期之台灣殖民地法制與殖民統治》，頁 216

12 其實，關於緊急狀態、國家緊急權、戒嚴、軍事法等的問題，在德國、日本、甚至中華民國的公法學界有豐厚的研究。因為每一個近代國家的法制皆預期某些「非平常」的權力行使，統治者一定知道其存在。他要當「超法律」時，即可能遵守，或可能忽視這些法規範的概念。

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排斥此領域的研究，故不容易取得相關的資料。台灣 1990 年代以後，王泰升教授的台灣法律史研究，可謂是透過法學觀念及法經驗事實提供綜合性立場的首例。¹³ 王泰升所採用的「經由實證研究所獲得的資料或所呈現的法經驗事實，〔中略〕納入法律論證當中」、「須將歷史與立法當時現有理論，結合成各個時代新的產物」¹⁴ 的方針，實是在台灣法律史研究上打開出新的局面，因為「包含法規範及法事實在內的法律體系本身之變遷，及其與政治、經濟、社會等體系之間的互動，才是法律歷史考察的重心」。¹⁵經過數次的支配者的統治和法規範之台灣，難免會遭遇到政治‧社會事實及法律事實的乖離。

在此，筆者不禁想起，德國於一次大戰戰敗後，Bismarck 憲法被廢除，改行威瑪憲法時，著名的 Otto Mayer 之言辭，「憲法是可以消失，行政法仍繼續存在

（Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht）」。¹⁶有人認為其意指以行政法體系或理論無變化為傲，¹⁷有人認為是行政法院仍繼續存在的事實，¹⁸或者是權力分立的結果。¹⁹但筆者以為 Otto Mayer 討論的應該是，社會上所固有且先於憲法

13 過去法學者的日治時期研究罕見，例如戴炎輝，〈五十年來的台灣法制〉，《台灣文化》，

第 5 卷 1 期，1948 年，頁 1-13；同，〈日本統治時期台灣法制〉，《近代中國》，第 19 期，

1980 年，頁 79－86；台灣省文獻委員會編，《台灣省通志稿，卷三政事志司法篇》，（台北：台灣省文獻委員會，1955 年）；上述黃靜嘉，《日據時期之台灣殖民地法制與殖民統治》。參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁 9

14 王泰升，《具有歷史思維的法學》，頁 31

15 王泰升，《台灣法律史概論第三版》，頁 12

16 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 1924, Vorwort zur 3. Auflage

17 池田政章，〈憲法と行政法〉，《公法研究》，第 41 卷，1979 年，頁 49

18 有人認為這個 Otto Mayer 的命題意味著在威瑪共和國，行政法院繼續存在的事實。但 Otto Mayer 本來反對 Bähr 等司法的法治國概念（如判決應該控制行政等）。須貝脩一，〈米国における法治国思想〉，《日本憲法の今日的課題小森義峯先生還暦記念論文集》，（京都：嵯峨野書院，1983 年），頁 181－182。

19 塩野宏，《オットー・マイヤー行政法学の構造》，（東京：有斐閣，1962 年），頁 289 以下

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典制訂以前的規範。²⁰本文不能確認 Otto Mayer 的真意為何，但此命題在其歷史脈絡極可能意味著，既然在住民的精神之中社會或共同體繼續存在，一定有著自己防衛的規律。Otto Mayer 的警察法理論中，警察權的來源是自然法或者民眾在社會上本來應有的義務。然而，值得注意的是 Otto Mayer 在其行政法理論體系中關於警察權的來源，似乎不太介意何者擔任統治權。以「自然法」的概念，他似乎要指出，任何人類團體或人類社會為該團體繼續存在或生存之目的，必然有此等公法上的規範觀念。若是如此，可以說若不關注而忽略公法規範層面，即不能理解任何人類團體（包括「蕃地」、殖民地，甚至非近代社會等）的性質，因為生存之必要屬於人類生活的核心目的。

Otto Mayer 提出上述的觀察時，正逢德國戰敗，憲法典遭到廢止之時。德國經歷大戰敗北，德國憲法典被廢止時，Otto Mayer 表示上述見解。不過，若由此看台灣，存在某些程度的類似性。因為台灣經歷過數次外來支配者的交替，而台灣社會當然保有自己的公法觀念。²¹因此為理解「台灣法社會」²²，當然必要觀察其公法上觀念的轉型²³。日治時期統治法制的確是由日本帶進來且強制之，但不能認為如此公法性的規範觀念與「台灣法社會」互相毫無關係。此等雖是統治者的法制，在半個世紀期間亦逐漸成為被治者的法規範。正如日本民法漸次替代清朝的台灣民間民事習慣，應可推測日本的公法觀念亦影響到台灣法社會。

日治時期是台灣首度形成單一的共同體，亦是台灣社會第一次遭逢來自近代西方的各種法規範的時代。日治台灣同時的確是日本本身歷史的一部分。日本統

20 將 Otto Mayer 的意思視為警察權的論述有石村修，〈国家目的と警察〉，《日独憲法学の創造力栗城壽夫先生古稀記念下巻》，（東京：信山社，2003 年），頁 63；和田英夫，〈警察権力における行政と政治〉，《法律時報》，第 40 卷 5 號，1968 年，頁 4－5、7、

12 等。

21 關於日治時期以前台灣漢族和原住民族的「憲法觀」，王泰升，《具有歷史思維的法學》，

頁 244－246。關於台灣人的憲法文化，王泰升，《台灣法律史的建立》，頁 231－258

22 王泰升，《具有歷史思維的法學》，頁 40

23 王泰升，《台灣法律史概論第三版》，頁 249－252

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治的確帶來新的規範觀念，不論是其程度如何，多少皆影響著台灣人的法的經驗。

既然日本統治者亦本於德國法學概念而形成自己的政治、法制觀念，因此來自德國的法學觀念仍是理解日治時期台灣的基本工具之一。

第二節研究方法

如上述，針對日治時期法治問題，為了獲得有一貫性的理解，本文認為公法、

比較法的觀點與日治台灣法制實際運作的分析是必要的研究角度。在本文依如下研究方法試圖檢討。

首先須要檢討的是，有關日治台灣與其他殖民地法制的法學論述、法學先進研究。關於日治台灣，1999 年王泰升的《台灣日治時期法律改革》一書將法學觀念導入，不僅解明制度或法律的運作、當時台灣人的法律生活，其重要的意義應該是日治法制放在西方法繼受的脈絡，²⁴如此開啟以各種法學分析的管道，日治時期法制對於後代的影響。如此，日治時期已不再是各項具體法制的列舉，以政治性的單色評價加以形容的對象，而是能以法學觀念進行詳細比較及評價的對象，故其得以客觀地指出，「在歷史上，台灣法曾經是日本法的一部分

（1895-1945），日本因素（element）亦因此成為今之台灣法文化的一部分」。²⁵同時，若從日本的視點觀之，「在敘述近代日本法制史，若僅有將日本國內法看作其對象，不能成為日本法制史」，²⁶台灣當然構成日本本身的歷史的一部分，透過當

24 關於台灣和西方法的繼受，參照王泰升，《台灣日治時期法律改革》內第二章「殖民地立法上對西方法的繼受」，頁 63－127；同，《台灣法律史概論第三版》，頁 101－108；

同，〈近代西方法對台灣華人的影響〉，《台灣法的斷裂與連續》，（台北：元照，2002 年）；

同，〈台灣的法律繼受與東亞法律發展〉，《全國律師》，2005 年，頁 4－15；同，〈台灣的法律繼受經驗及其啟示〉，《中研院法學期刊》，2007 年，頁 111－135；同，〈日治時期刑事司法的變遷與繼受西方法〉，《台大法學論叢》，第 27 卷 1 期，1997 年，頁 169－230。

25 王泰升，〈日治時期台灣人法意識的轉型：台灣法與日本法的相互融合〉，《月旦法學雜誌》，第 165 期，2009 年，頁 116

26 山室信一，〈東アジアにおける日本近代法－思想連鎖と国民帝国の視点から〉，《日本

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時台灣人的經驗，始得以了解「帝國日本」的圖像。

但如上述，日本法學界尚未表現出其關心的程度，²⁷台灣法律史對於日治時期的態度可謂是在各國法學界的先驅，但這不僅是日本的狀況。雖然到 1945 年為止，殖民地是在各母國法學上之重要問題，但到殖民地不復存的戰後，英國或德國法學界對於以前的「殖民地」失去興趣，長期以來毫無相關研究。但在過去約十年間，英德學界再次出現新的研究。²⁸如今在台灣法律史對於日治法制的研究較為齊全，在公私法各領域大概能發現相關研究，但目前尚可指出如下各點：（一）

因為研究對象的時代期間相當長，尚還留著解明不足的領域，例如日治時期的行政法方面研究較少，²⁹尤其是警察法。（二）最近被發現的新資料必然將台灣法律

法の国際的文脈：西欧・アジアとの連鎖》，（東京：早稲田大学比較法研究所，2005 年），

135 頁

27 在日本戰後法學界，戰前在台北帝國大學教授（憲法）中村哲在 1958 年寫的一篇論述以外，憲法學者寫出幾篇有關憲法和外地的論述。中村哲，〈植民地法（法体制確立期）〉，鵜飼信成等編，《講座日本近代法発達史第 5 卷》，（東京：勁草書房，1958 年）；憲法學者笹川紀勝有關憲法學說和朝鮮統治等發表過論述。笹川紀勝，〈北東アジアと日本--植民地支配の過去と現在、特に三一独立運動と朝鮮行政法のかかわりに即して〉，《法律時報》，第 75 卷 7 號，2003 年，頁 27－32；同，〈植民地支配の正当化の問題－立憲主義の 2 つの側面〉，《法律時報》，第 67 卷 3 號，1995 年，頁 78－83。但相反地日本歷史學界最近對於「帝國日本」，尤其在台灣、朝鮮等的地域的詳細法制表現出很大的興趣，

不勝枚舉。例如浅野豊美，《帝国日本の植民地法制法域統合と帝国秩序》，（名古屋：

名古屋大学出版会，2008 年）。

28 例如關於英國殖民地法制：Nasser Hussain, The jurisprudence of emergency: colonialism and the rule of law, Ann Arbor: University of Michigan Press, 2003; Elizabeth Kolsky, Colonial justice in British India, Cambridge: Cambridge University Press, 2009。關於德國殖 民地法制：Marc Grohmann, Exotische Verfassung: die Kompetenzen des Reichstags für die deutschen Kolonien in Gesetzgebung und Staatsrechtswissenschaft des Kaiserreichs (1884-1914), Tübingen: Mohr Siebeck, 2001; Norbert Wagner, Die deutschen Schutzgebiete:

Erwerb, Organisation und Verlust aus juristischer Sicht, Baden-Baden: Nomos, 2002; Ralf Schlottau, Deutsche Kolonialrechtspflege: Strafrecht und Strafmacht in den deutschen Schutzgebieten 1884 bis 1914, Frankfurt: Peter Lang, 2007

29 例如李建良，〈台灣行政法史初考：日治時期篇〉，台灣法律史學會，王泰升、劉恆妏主編，《以台灣為主體的法律史研究》，（台北：元照，2007 年），頁 239－275

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史的研究領域再次擴大。譬如，長期以來被看視為已佚失的日治時期法院大量判決文書等的檔案（「日治法院檔案」），2000 年始由王泰升發現。這一重要史料的發現，開啟探討日治時期台灣法律文化的新途徑。³⁰（三）過去約十年間的英國‧

德國法學界的殖民地法制研究論述，對台灣法律史提供新的比較法學性研究的可能性。

上述各點皆與台灣法律史的最基本問題有著關聯－即日治時期台灣的自由權保障，尤其最基本的有關生命‧身體安全的問題，通說認為，在基本人權之中個人身體的安全應該是最重要。³¹不消說此個題目是歷史研究的主要注目點之一。

歷史研究常常以日治台灣視為「警察國」，但歷史研究的關心集中在法制上列舉行使警察權的事實，對於作為公法（行政法）的警察法，或是對警察權概念並未表示過關心。但在德國和日本公法學上，警察權概念正當化當局的行使實力，因此為求理解殖民地警察運作的全貌，須要解明其法規範。且上述的日治法院檔案，

其功用在提供許多人因司法程序被拘禁、且遭受刑事制裁的記錄是過去尚未能利用的史料。譬如，非常著名的匪徒刑罰令的實際適用對象（被告、行為、量刑等）

等詳細內容，過去均無法得知，研究者僅能引用統計資料等。

若與英國、德國殖民地法制的比較，將使得日治台灣的特徵更加明確。在法國大革命以後的 19 世紀，西歐國家的法制度經過相當重要的階段，19 世紀可謂是其近代憲法崛起的時代。但該世紀同時是各國擴大殖民地的時代，兩個極端的現象在同一個時代中發展著。英國往往以法的支配（rule of law）正當化自己的印度統治，但殖民地人民明顯地在權利上受到比本國人更大的限制。雖然有著不少關於上述「殖民地法學」的論述，但卻鮮少有對於殖民地人民的權利保障的相關研究。譬如，英國殖民地的印度人民受到何種程度的人權保障，在英文相關法學

30 參見王泰升，〈日治法院檔案的整編與研究〉，《台灣史研究》，第 16 卷第 1 期，2009 年，頁 169-201。

31 David Clark; Gerard McCoy, The Most Fundamental Legal Right–habeas corpus in the Commonwealth, Oxford: Clarendon Press, 2000, p. 3

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論述上，是一個相當曖昧模糊的問題。歷史研究對於這種問題有莫大的關心，亦有著大量論述，但在法學上的貢獻仍稱不上相當多。其理由之一應該是現在世界已不存在殖民地，³²並且在各國憲法皆有人權保障的當時，代表差別待遇、民族歧視，對於母國以外的地域進行支配的殖民地法制，僅被視為應該排斥之要素，

不值得研究之法制。但殖民地法制在現代世界仍然繼續存在。例如美國從西班牙因割讓獲得之領土，波多黎各（Puerto Rico），雖然人口超過三百萬，尚未有美國憲法完整的保障。在 2000 年以後的反恐戰爭，美國租借地，即非美國領土而是古巴領土的關塔那摩（Guantánamo）扮演著重要角色，³³使人想起「殖民母國的法治和其限制」殖民地時代以來的法規範概念架構目前仍可能復活。

如上述各點，本文嘗試說明，在各國殖民地‧外地法制度之間的互相比較上，

日治台灣特有的問題。此「殖民母國」的「法治」延伸到其殖民地的實際程度，

其背景的法規範等，參照最近的相關研究將進行比較。本文以為，屬於歐陸法、

採用憲法施行說的日治台灣法規範的特徵畢竟是：（一）將拘束者當場格殺的「臨機處分」、統治初期軍政以及原住民法制，應該能視為法學上的緊急狀態

（emergency）、（二）憲法上的法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）。以法律保留觀點觀之，日治台灣的實證法上最具特色的法制，可謂是委任立法＝律令的問題，

尤其是匪徒刑罰令。可能因為該令是刑法的特別法，故擴大構成要件，嚴厲地加重處罰。因此若觀察其運作的詳細內容，即能理解日治台灣法制上最具暴力性，

侵害人權性的法規範。本文使用日治法院檔案之中的相關判決文書，以試圖解明

32 租借地（concession）在現代世界還存在：關塔那摩灣（出租國：古巴，租借國：美國），迪戈加西亞島（同英國，美國），Maly Vysotsky Island 和 Saimaa Canal（俄羅斯，芬蘭），

拜科努爾（哈薩克，俄羅斯）。美國將關塔那摩灣看作非領土，其憲法亦不涉及，只有非依憲法之統治權的行使。

33 因為美政府認為美國憲法在此沒施行，因為該領域皆是美國海軍基地，美國統帥權的行使不受到美國憲法的限制。雖然總統歐巴馬在 2009 年 1 月以行政命令承認當地囚犯得以請求人身保護令狀。Executive Order No. 13492, Review and Disposition of Individuals Detained at the Guantanamo Naval Base and Closure of Detention Facilities.

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其實際上的運作。（三）關於警察法制，保甲制度、違警罪即決、行政執行法上的

「檢束」也需要檢討。關於警察的實在活動，官方的資料其實多未受到保存，本文主要依據統計資料，試圖儘量解明當時的運作。再者，關於警察法規範，其實當時日本內地公法學者（美濃部達吉）有著相當的影響力。因為德國和日本的公法皆有行政法體系的獨立性，尤其警察法和警察權須要獨立的討論。然而日本內地和日治台灣的警察機關，皆採用美濃部從德國介紹的行政法學，尤其警察行政法學的概念加以正當化以警察命令侵害憲法上法律保留的可能性。但與日本內地或其他殖民地警察的比較尚未有充份的論述，本文欲透過實際法制和警察法的分析，以提起此個觀點。透過上述檢討和思考，本文期待能能呈現出法與人類社會的互動關係之一隅。

第三節論文架構

結合上述研究方法，本文於如下章節分配進行檢討。在第二章，首先要檢討的是母國「法治」的性質，以及其對殖民地的延伸問題。不論歐陸法或者英國法體系，「法治」基本上意味著對於統治權的限制。特別是在 19 世紀西歐近代史各種法治觀念相當發達，但因殖民地是法治的邊境，雖然法治代表各國的傳統，但在殖民地，母國所行使的統治權總是脫離其束縛，忽視母國法治的存在，該情形甚至接近恣意任為。

透過本論文檢討過程方能得知，且於分析日治台灣法制的細節時，應該由何種角度或觀點加以切入，試圖發現日治台灣與其他殖民地國家在法制比較上的獨自性。基於殖民地母國的法制大致上分為兩個潮流，即英國法和歐陸法，故本文首先試圖尋找兩個法系之間適當的比較方法。

其結果如下，為分析作為歐陸法體系日本法制其「法治」的部分，尤其為分析有關自由權（身體自由）最基本的法治要素，須要從憲法及行政法兩個角度進

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行觀察。依據本章檢討所得的考察結果，在第三章首先要檢討的是，在日治時期的台灣是否能發現何種「非法治」領域，換言之，即各種日治時期台灣特有的「例外狀態」。其次在第四章及第五章，本論文要分別進行日治台灣憲法之下實際法制之分析。在第四章，本文關於《日治法院檔案》當中內的有關「匪徒刑罰令」判決，要進行：（一）關於判決的判斷傾向，進行法學上的分析；（二）對於被告的個人情報進行統計性分析。本文以為如此能擴大對於律令中最嚴苛法令之整體性的理解。在第五章，關於「警察權」的法的性格，尤其在殖民地的警察權性質，

本文首先檢討日本和英國、德國的法學論述，試圖建立殖民地警察的法的性格。

接下來本文要整理日治時期各個「外地」中相當複雜的警察法制，接著要關注非法律之身體拘束，即日本行政執行法所規定之「檢束」制度與其實際運作的統計數字，要比較台灣與內地的警察權活動。在第六章結論本文試圖總結如上法學觀念和歷史事實，從公法理論來揭示日治時期台灣的法治程度如何。

(25)

第二章統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入

第一節英國殖民地法制（印度）

如同在第一章所討論，19 世紀日本以外的歐美國家，大多是殖民地的母國，

同時此國家本身有立憲主義、法治主義的發展。殖民地統治者本身須要自己的法的保護和法的問題的仲裁，因此每一個殖民地的法制大致上皆與母國法制有所關連，特別是母國的法律觀念影響著殖民地人權保障的消長。本文僅就法治的延伸觀點簡單地概觀論點。如下簡要地討論英國‧德國的殖民地法制。

一、英國法的人權保障和國王大權

正如許多評論所指出，英國本身的法律史可謂是國王大權（prerogative）及其限制，即議會的制定法（statute）和法院累積的普通法（common law）之間的對立的歷史。關於國王大權，Dicey 的著名的定義：「『大權』似乎是歷史上和事實上在過去任何時代，在國王手中留下來，恣意性或裁量性的權威殘餘物」，¹但國王大權在英國憲法上仍然保有相當重要的機能。此個令人想起行政控除說的無限定性、柔軟性、曖昧模糊性是英國憲法的關鍵要素。²有時候其來源難以說明該國家機能，尤其包含有較多政治性的殖民地統治上，其對領土、對人高權等，若

1 “The ‘prerogative’ appears to be both historically and as a matter of actual fact nothing else than the residue of discretionary or arbitrary authority, which at any given time is legally left in the hands of the Crown.” Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8^th ed., London: Macmillan, 1927, p. 420

2 Helmut Rumpf, Regierungsakte im Rechtsstaat: rechtsvergleichende Beiträge zu einer Untersuchung des Verhältnisses von Politik und Recht, Bonn: Lutwig & Röhrscheid, 1955, S.

97

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將它視為來自國王大權，應能較輕易理解。

當想從歐陸法的觀點加以比較時，論者往往面臨的困難－－難以特定比較的對象；尤其是歐陸法中理所當然存在的概念，在英國公法或者憲法經常不存在，

或相當難找出相對概念。³作為歐陸法憲法學的最基本概念，「法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）」，在英國法可能不存在，因為在英國的議會主權之下，議會理論上可能廢止大憲章（Magna Carta）或權利典章（Bill of Rights）等之最基本的人權保障法令，因為立法權的制定‧修改‧廢止法律的權能，在議會主權之下並無界限。在英國本土何種原則或規範仍然阻礙著立法裁量的暴力，現今仍不太明確。⁴ 英國的公法論述亦往往事先列舉各種自由權，其後討論在緊急事態（emergency）

之下的限制。然而，如同周知，英國法制的人權保障依靠程序法。英國法的人權保障法制依賴普通法（common law）和大權令狀（如人身保護令狀 habeas corpus）。換言之，法制度上國王的介入構成實證法的人權保障核心，因此大權和整個英國憲法體制處在形影不離的關係。

不待言，common law 是判例法而不是成文的制定法。上述人權保障的結構理應依然會影響到殖民地統治法制。在英國本土，尚有無形的社會規範可能在保持非法治性的傾向，但在無英國法的傳統的殖民地，基本權的部分上，英國法的曖昧模糊性可能復活。

3 Carleton Kemp Allen, Law and Orders, 3^rd ed., London: Stevens & Sons, 1965, p. 5 所引用的一位瑞士人對英國憲法的評言是 “not logic, but experience”.

4 Jennings 對於 Dicey 所分類的法的支配三原則之一（對於專斷的權力 arbitrary power 的一般法 regular law 的優越）加以尖銳的批判，他說 Dicey 都忽視行政權的自由裁量的問題，加上英國議會有更大的立法裁量的事實，而說英國無基本權，因為「議會禁止其存在」。Ivor Jennings, The Law and the Constitution, 3^rd ed., London: University of London Press, 1933, p. 294；參照高柳賢三，《英國公法の理論》，（東京：有斐閣，1948 年），頁 185－

202

(27)

二、國王大權和殖民地

（一）國王大權和臣民的契約關係

法史家說在英國的傳統觀念，英國國王和臣民處於一種雙務契約關係，其內容是向國王輸出忠誠及國王對於臣民的保護。雖然英國本國的法歷史是國王大權和普通法的對立史，因此臣民＝國王的忠誠＝保護關係存在於所有法的關係的基礎。英國法的核心屬於契約關係。德國公法學者 Jellinek 指出，構成英國古代的日耳曼民族君主國，本來就有著二元的構成傳統，在渠等的觀念中，君主和國民並非統一的一體，而是互相對立的各自獨立主體。因此限制國王的權力是國民的權利，此種的觀念來自日耳曼民族（構成英國古代社會的盎格魯撒克遜人）社會的傳統。⁵英國法律史學者 Maitland 提到，此個忠誠關係在 11 世紀威廉一世

（William I）時確立。⁶之後，英國法曹論述將其理論化。關於由忠誠（allegiance）

和保護而成立的君民互相關係，18 世紀英國法學者 Blackstone 指出，「忠誠即是綁定臣民和國王紐帶或相聯結的紐帶（ ligamen ），作為其回報有保護

（protection）」。⁷Coke 在 Calvin’s Case 此判例闡釋英國臣民的本質：「讓臣民出生

5 Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, 4. Aufl., Leipzig: Duncker

& Humblot, 1927, S. 37。關於英國法上的人權保障 Jellinek 仍說，自由、安全、所有權是英國人的絕對權利，其本質是從自然的自由，為公共利益扣除法律上的限制後，仍殘存的部份。其保護手段都是法律。然而，其權利者並非一般人類，而是英國臣民。同書 S.40

6 Maitland 說，威廉一世的兩個功績是從教會的獨立和向國王的忠誠的達成。 “The valuable thing that the Norman Conquest gives us is a strong kingship which makes for national unity. . . The two most important are that by which he [William the Conqueror] severs the ecclesiastical jurisdiction from the temporal, and that by which he insists that every man, no matter of whom he holds his land, is the king's man and owes allegiance to the king.”

Frederic Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge: Cambridge University Press, 1919, p. 9

7 “Allegiance is the tie, or ligamen, which binds the subject to the king in return for that protection which the king affords the subject.”, Blackstone, Commentaries on the Laws of England, I, London: Cavendish, 2001, p. 354; 參照 Paul D. Halliday, Habeas Corpus: From

(28)

的不是空氣，不是太陽，不是土地，而是紐帶和服從（ligeantia and obedientia）」，

8可見忠誠是對於國王，並非對於英國國土。英國開始獲得海外領土的時代，正如 Carl Schmitt 指出，國王大權在自己的土地受到普通法和制定法的限制，但在自由的海洋和殖民地，大權脫離國內的拘束，成為絕對而通用。⁹

此英國法上的「忠誠」是，英國法最基本的人權保障，即作為大權令狀的人身保護令狀（habeas corpus）的法根據。英國法未有成文憲法的人權保障，即憲法典和其人權保障條款，要找出其人權保障法制在其程序法，無庸贅言，即是英國法中最著名的人身保護令狀。¹⁰Maitland 指出，人身保護令狀的起源是，因為國王對地方領主的監獄得以詢問（inquire），確認其被拘禁的緣由。¹¹英國法制的人權保障最基本的法制是大權令狀（人身保護令狀）。根據英國判決理論，國王擁有任何時候知道臣民受到何種裁判之權能，由大權令狀（雖然事實上法官發給該令狀）命令被逮捕的臣民人身要移送到其喜歡的地方。因為臣民的身體（移動‧

拘束‧釋放）保護，與「國王權威是最根本的局面」有關係，因為基於保護臣民

England to Empire, Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, p. 201

8 “And it is to be observed, that it is nec cælum, nec solum, neither the soil, but ligeantia and obedientia that make the subject born.” 7 Co Rep 1 a; 77 E.R. 377。參見 Halliday, Habeas Corpus, p. 70, 203

9 Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Berlin:

Duncker & Humblot, 1950, S. 66-67

10 Blackstone 指出，“The most celebrated writ in the English law”, Commentarieson the Laws of England, III, p. 129

11 “If anyone was imprisoned it was in the king’s power to inquire the cause of the imprisonment. . . . England was full of private prisons – the prisons of lords who claimed jurisdiction by royal grant or by prescription. At the suit of an imprisoned subject the king would send his writ to the keeper of the gaol, bidding him have the body of that subject before the king’s court, to undergo and receive what that court should award. As happened in many other cases, this prerogative of the king came to be regarded as the right of the subject.”

Maitland, The Constitutional History of England, p. 271

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的身體，臣民能防護國王，因此保護完全是「相互性（reciprocal）」。¹²在英國判決理論，Calvin’s case（1608）整理提供出論點，¹³之後較多論述引用該判決，例如「普通法對於臣民的身體有如此大的尊重是因為其要保護國王」。¹⁴尤其是 17 世紀以後英國法有忠誠觀念的發展。¹⁵在英國原來的領土之外，國王大權極有可能復活。在英國公法理論，國王依憲法慣例（constitutional convention）受到內閣的輔弼，但關於其範圍理論上在英國本土內尚仍有不太明確的領域，¹⁶在英國本土以外的殖民地，不能排除原來的大權復活之可能性。

而且英帝國中最廣的定義是，英國統治權基於某些方法有其行使的範圍。在其頂點是國王。¹⁷英帝國面臨崩壞的二戰後期，法學評論再一次確認，對於國王的忠誠是英帝國的唯一的法的紐帶，¹⁸可見英國統治權的最終代表，在法律和事

12 Halliday, Habeas Corpus, p. 79

13 Calvin’s case 可謂是與臣民地位的出生地主義（英國美國南美等）和血統主義（較多歐洲國家採用）有關係。基於當時的政治狀況（尊重神聖法 Divine law 的傾向），Calvin’s case 採用血統主義，承認在國外出生的英國殖民者是英國臣民，但普通法本來確實有出生地主義的優越。Polly J. Price, “Natural Law and Birthright Citizenship in Calvin’s Case (1608)”, Yale Journal of Law and the Humanities. vol. 9, 1997, p. 78

14 Halliday, Habeas Corpus, p. 69-70 所引用的 HLS, 105, f., 85v. (Ladd, 1607)

15 關於其詳細，Halliday, Habeas Corpus, p. 70-71

16 Anson 指出，英國法的明顯且重要的特徵是國王關於所有的行為受到輔弼後始行動。

Anson, The Law and Custom of the Constitution, 3^rd ed., vol. 2, Oxford: Clarendon Press, 1922, p. 1, 7。參照高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 231。但 Rumpf 指出，國王的確關於對外代表、宣戰、榮典受到輔弼，關於締結條約、驅逐外國人國王理論上不待輔弼得以行使大權。關於許多其他的大權（為著非獨立殖民地公佈法規範、召集‧停會‧解散議會、

任命首相、解任內閣、任命新貴族院議員［設置新貴族］、拒絕立法［veto，1707 以來未行使］、設置法院、維持國內和平、有關兵力的命令權、整備管理港灣、造幣、管理過教會），國王實際上不再協作。雖然 1688 年革命以後，議會主權讓將大權服從於議會，理論上議會應該得以廢止所有的大權，所有的政治和行政皆要以法律才能行動，但「關於最重要的大權，理論上的立法的規範化的可能性，並不是實際的（keine praktische）」。

Rumpf, Regierungsakte im Rechtsstaat, S. 111-112

17 高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 383－384

18 高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 257

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實的雙面，仍是國王。

（二）契約關係的延伸

殖民地屬於母國，設置殖民地亦是本國統治權之行使，然而在殖民地，在母國有發展之法治，往往受到限制。在此能觀察英國法律史特有的問題，明顯地均是母國本來存在的問題的再生。反過而言，為求理解在英國殖民地的法的問題，

必須從母國的歷史脈絡考察之。

英國臣民私下的開拓活動後來受到敕許，或者直接由「特許狀（letters patent）」

開始開拓而設置。關於英國殖民地的法的性質與在殖民地的法狀況，英國的判決理論在 18 世紀確立其分類。（一）在由征服（conquest）¹⁹或割讓（cession）歸屬英國的領土（即已歷文明的法體系的土地），過去的法規範到由英國法的修改，繼續有效。²⁰（二）英國臣民新發現的無住民領土，或者殖民於未曾被佔領，但存在著無文明住民的土地，所有的英國法在此仍是有效。²¹

英國殖民法理論的特徵是，渠等承認英國臣民的出生權（birthright）要延伸到殖民地，例如德國與日本的法制上並未承認此種觀念，為求保護本國人的權利，

19 但這個征服理論在中世紀尚未存在，在初期階段，英國法並無判決的理論而事實上傳播。Calvin’s Case and the Origins of the Rule Governing ‘Conquest’ in English Law, Australian Journal of Legal History, vol. 8, 2004, p. 155-157

20 “A country conquered by the British arms becomes a dominion of the King in the right of his Crown; and, therefore, necessarily subject to the Legislature, the Parliament of Great Britain.”, “. . . the conquered inhabitants once received under the King’s protection, become subjecta, and are to be universally considered in that light, not as enemies or aliens.”, “. . . the laws of a conquered country continue in force, until they are altered by the conqueror.”

Campbell v. Hall (1774), 98 ER 1047; Charles James Tarring, Chapters on the law relating to the colonies, 4^th ed., London: Stevens & Haynes, 1913, p. 12

21 “In case of an uninhabited country newly found out by English subjects, all laws in force in England are in force there; so it seemed to be agreed.” Blankard v. Galdy (1738), 91 ER 357;

Tarring, Chapters on The Law Relating to The Colonies, 4^th ed., p. 3

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須要本國法的延伸或者新的立法。英國臣民的這些普通法上的權利包括受到裁判的權利，在殖民地，這個權利的主張往往成為在司法程序上特權的要求。在印度，

英國母國人的住民拒絕與當地人同處於司法管轄權的統一，在制定統一刑事法典上，成為一大障礙，因為他們主張「作為自由人出生的英國人的權利（rights of the freeborn Englishman）」。²²因此在印度在英領印度，白人‧有色人種的裁判管轄權不同。英國當局的政策尊重印度（Hindu）法或伊斯蘭法等的原來有的法規範，但此政策同時有著將差別固定化的要素，故最近受到「差異殖民統治（rule of colonial difference）」的批判。²³英國殖民地統治的正當化依靠英國統治所帶進來的法的支配（rule of law），但司法程序的白人‧有色人，或者文明‧非文明的區分雙面性的確讓人懷疑其有效性。

（三）在殖民地的人身保護令狀的停止

除上述屬人，屬民族性的法制，尚有英國法制本身原來存在的問題。若要觀察英國法獨有的人權侵害的模式，在進行考察時，其與依據成文憲法典之歐陸法，

人權侵害與限制之基準不同，因為成文憲法不會限制英國國家權力與人民的關係。²⁴此等忠誠保護關係延伸到殖民地，形成在殖民地的裁判制度。海外法院是大權所設置，法官亦是由大權任職。因此，在海外領土的人權保護核心亦是國王大權。但人身保護令狀不僅是刑事訴訟上的程序細目，正如 Maitland 指出人身保

22 Kolsky, Colonial Justie in British India, p. 72

23 Partha Chatterjee, The nation and its fragments: colonial and postcolonial histories, Princeton: Princeton University Press, 1993, p. 14

24 英美法學者伊藤正己說，若要觀察英國的「國家權力」，其觀察角度有（一）判例上的個人基本權，（二）實證法上的國家的不法行為責任（到 1947 年 Crown Proceedings Act），

（三）現行實證法上的制度，（四）憲法上的國王之權限，四個角度。伊藤正己，〈イギリス法における國家權力─法思想の展開過程からの考察─〉，《法哲学年報》，vol. 1953 II，頁 3

日治台灣「法治」的檢討：從比較法史出發

國立臺灣大學法律學院博士論文

College of Law

National Taiwan University

Doctoral Dissertation

日治台灣「法治」的檢討：從比較法史出發 Discussion on the “Rule by Law” in Taiwan under

Japanese Colonial Rule:

A Perspective from the Comparative Legal History 小金丸貴志

Takashi Koganemaru

指導教授：王泰升博士 Advisor: Tay-sheng Wang, Ph.D.

中華民國 101 年 6 月

June 2012

謝辭

中文概要

英文概要

目次

謝辭 ... i

中文概要 ... iii

英文概要 ... v

目次 ... viii

第一章前言 ... 1

第二章統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入 ... 13

第三章初期非法治統治與其延續 ... 70

第四章匪徒刑罰令的名與實－日治前期委任立法的暴力... 93

第五章日治後期警察權－非司法程序之身體拘束 ... 191

第六章結論 ... 247

〈參考文獻〉 ... 251

第一章前言

第一節研究目的

第二節研究方法

第三節論文架構

第二章統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入

第一節英國殖民地法制（印度）

一、英國法的人權保障和國王大權

二、國王大權和殖民地

（一）國王大權和臣民的契約關係

（二）契約關係的延伸

（三）在殖民地的人身保護令狀的停止

日治台灣「法治」的檢討：從比較法史出發

國立臺灣大學法律學院 博士論文

College of Law

National Taiwan University

Doctoral Dissertation

日治台灣「法治」的檢討：從比較法史出發 Discussion on the “Rule by Law” in Taiwan under

Japanese Colonial Rule:

A Perspective from the Comparative Legal History 小金丸貴志

Takashi Koganemaru

指導教授：王泰升 博士 Advisor: Tay-sheng Wang, Ph.D.

中華民國 101 年 6 月

June 2012

謝辭

中文概要

英文概要

目次

謝辭 ... i

中文概要 ... iii

英文概要 ... v

目次 ... viii

第一章 前言 ... 1

第二章 統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入 ... 13

第三章 初期非法治統治與其延續 ... 70

第四章 匪徒刑罰令的名與實－日治前期委任立法的暴力... 93

第五章 日治後期警察權－非司法程序之身體拘束 ... 191

第六章 結論 ... 247

〈參考文獻〉 ... 251

第一章 前言

第一節 研究目的

第二節 研究方法

第三節 論文架構

第二章 統治權和法治的延伸－比較法史觀點 的導入

第一節 英國殖民地法制（印度）

一、 英國法的人權保障和國王大權

二、 國王大權和殖民地

（一） 國王大權和臣民的契約關係

（二） 契約關係的延伸

（三） 在殖民地的人身保護令狀的停止

國立臺灣大學法律學院博士論文

指導教授：王泰升博士 Advisor: Tay-sheng Wang, Ph.D.

第一章前言 ... 1

第二章統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入 ... 13

第三章初期非法治統治與其延續 ... 70

第四章匪徒刑罰令的名與實－日治前期委任立法的暴力... 93

第五章日治後期警察權－非司法程序之身體拘束 ... 191

第六章結論 ... 247

第一章前言

第一節研究目的

第二節研究方法

第三節論文架構

第二章統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入

第一節英國殖民地法制（印度）

一、英國法的人權保障和國王大權

二、國王大權和殖民地

（一）國王大權和臣民的契約關係

（二）契約關係的延伸

（三）在殖民地的人身保護令狀的停止