第四章 匪徒刑罰令的名與實－日治前期委任立法的暴力
第一節 匪徒刑罰令
１. 加重匪徒罪刑罰之行為
第 2 條的形式是列舉對於符合第 1 條第 3 號者的可罰行為，其樣式類似占領 地軍律（軍令）。44軍律列舉對於占領軍的安全必要之禁止事項，因此將一般犯罪 與敵對行為放在同列。但匪徒刑罰令亦列舉相當於國事犯的第 2 條第 1 號，以及 相當於一般犯罪的第 2 條第 6、7 號，讓其並存，形式上並無區別，在此可看出與 軍律同樣的特徵。但規定匪徒要件的第 1 條第 3 號（附和随従‧服雑役）與規定 加重要件即個別犯罪的第 2 條的關係，在初期的匪徒罪判例並不明確，亦有僅適
42 《日治法院檔案》，台北地方法院，刑事判決原本明治 33 年第 1 冊 1-2 月，頁 303
43 《日治法院檔案》，台北地方法院，刑事判決謄本明治 33 年（給覆審法院），頁 64
44 小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題〉，頁 2－3
用第 2 條而認定匪徒罪的成立之判決，亦有被告行為有複數之情形時，適用第 100 條（數罪倶發）而選擇較重刑罰之判例。在初期匪徒判例第 1 條第 3 號（附和隨 從‧服雜役）及第 2 條的關係並不明確，亦有僅適用第 2 條而認定匪徒罪成立的 判決。若有應適用第 1 條的行為及應適用第 2 條，判決可能再適用第 100 條（數 罪倶發）加以選擇重一點的刑罰。如此的判決根據第 1 條第 3 號及第 2 條是獨立 平等的犯罪類型如此的解釋。
對此明治 33 年覆審法院決定，讓匪徒罪的概念或由律令的刑罰制定更為確 立。根據當時的報導，45當時第 1 條第 3 號（附和随従‧服雑役）的匪徒，若有 第 2 條各號（抗敵‧強盗等）之行為，「應不應該按照刑法第百條的數罪倶發例處 分，抑或應該以之看作一罪加以處分、此個問題長久存在於判官檢察官之間，而 與此個有關係的裁判亦是各式各樣」。但覆審法院決定採取「縱令犯罪的日期、現 場各異，皆應該看作一罪加以處分」此個立場。即是說第 1 條第 3 號的匪徒罪「單 純由『結合』此一事實成立，而從其結合時期開始繼續存在直到其解散為止」，而 且「立法上的精神的明顯地要將它看作繼續犯」。保持此個立場的判決案例指出，
「因為匪徒罪要通過結合成立，因此若結合未達兩個以上，雖然其行為為複數，
此等行為僅是加重的情狀，不應視為數罪（倶發）」（同明治 36 年 88 號，同年 4 月 9 日判決），而排斥適用刑法第 100 條。如此對於被告而言，作為一個匪徒與從 事各個行為，越來越變成不同的問題。46
如此解釋導致以下的兩個立場。（一）匪徒是「其期間即使毫無任何的所為，
仍是應處罰者」。但在此應該面臨的問題即是何以看作「解散」，即以何種事由說 明匪徒能脫離其是匪徒的狀況，是不明確的一點。實際上，在這次調查範圍的判 決之中，並未有評論此個問題之判決。因此，若過去有相當於匪徒的行為，日後
45 〈匪徒刑罰令と覆審法院の决議〉，《台灣日日新報》，明治 33 年 11 月 1 日。〈匪徒刑 罰令と覆審法院の决議〉，《台灣協會會報》，明治 33 年 11 月 30 日登載同一文章。
46 《覆審法院判例全集》大正 3 年版，頁 280
逮捕亦有持續受處罰之可能，若有第 2 條各號的所為，有處極刑之可能性；（二）
匪徒若有第 2 條各號之行為是「當做繼續犯的匪徒本身認為其目的之所為」，「加 重情狀的（事情）」。匪徒罪是與「開始打仗」同樣，「從其發起到敗滅要繼續者」。
而且，「在其繼續中」發生的殺人，放火，掠奪等皆要「被包含在內亂罪的單一犯 罪之中，而不會構成個別獨立的犯罪。此點並無任何疑問，匪徒刑罰令的立法趣 旨亦然」。
基於此個解釋，匪徒罪已不須要證明第 2 條所列舉的具體犯罪行為，換言之 相當可能抽象地成立的。另一方面，何種行為應該視為「解散」，根據如何理由匪 徒可以脫離其匪徒的身分狀態，並不明確。實際上在這次調查範圍之中似乎並未 有一個判決檢討過此個問題。因此曾經在可能是為匪徒的狀況，即持續處於被逮 捕處罰的危險當中，且若有第 2 條各號的行為，被處死刑的可能性亦持續著。實 際上，並未適用第 2 條，而僅有適用第 1 條之匪徒罪的被告亦不在少數（表 四—7）。另一方面，對集團強盜事案的被告來講，若他被認定為匪徒，應適用於 他的法條要從刑法第 379 條第 1 項變為匪徒刑罰令第 2 條第 7 號，但在匪徒認定 基準即人數與目的，後者多依靠判官的心証。此個變化可能左右死刑懲役刑。然 而事實上，匪徒罪被告的大部分基於該當於第 2 條各號的行為被逮捕起訴，因此 此個解釋反之使判官將做過第 2 條各號的行為之被告視為第 1 條的匪徒的過程當 中，比較容易地形成其確信。
且更大的問題是，僅要一被認定為屬於「匪徒」此個身份就可能受處罰，在 解釋上亦確立此個可罰的特別身分。然而如此的構成要件，是否合乎刑事司法的 原則（罪刑法定主義）或立憲主義（法律保留）令人存疑。基於廣泛的委任立法
（六三法）而衍生的廣泛構成要件（匪徒刑罰令），擴大在立法‧司法層面的裁量 範圍。
（1）
被適用者的行為
關於交付司法處分的匪徒，即由匪徒刑罰令被起訴之被告的背景，並無詳細 的統計，其全貌尚待將來的解明。國事犯與強盜，無論犯罪動機或被害者皆不同，
毫無疑問是不同的犯罪類型，但因為匪徒刑罰令讓國事犯與強盜混淆成同一個罪 名，強盜被看作國事犯而更嚴格地受處罰，另一方面國事犯則蒙受污名化。先進 研究已發現，規模上較大，對台灣社會有更大的影響的是前者。47
因此對於此次調查範圍之中能確認的匪徒判決，本文試著對匪徒罪被告之統 計上的傾向進行基礎分析。將判決所認定之事實，由其行為外觀分類為以下四種：
（一）對於固定施設的襲擊、（二）在路上的埋伏襲擊、（三）對於警察‧軍隊的 鎮壓‧逮捕活動的武裝抵抗、（四）其他。被害者則可分類為官吏與民間人（包括 本島住民與内地人）。藉由這兩組要素，區分為「家宅襲撃」、「屋外強盗」、「官署 襲撃」、「官吏襲撃」以及「官吏抗敵」這五個分類，其後附加「謀議参与」等具 有代表性的分類。若由上述的分類觀察這次調查範圍內所有判決的認定事實，家 宅襲擊大約佔全體數量的 6 成，若加上屋外強盗，全體數量的大約四分之三是，
可以看作是與強盗大概相同，被害者為民間人的犯罪。至於以官署‧官吏為對象，
相當於國事犯的行為佔 15%左右。被害者為內地人的行為大概佔 17%，從人口比 例觀之相當高。家宅襲擊的典型行動是，與幾個共犯者一起，在自己居住地的同 一堡內，破壞台灣人農民的家屋門扉等而侵入，脅迫家人、強奪財貨（多半為銀 貨‧衣服‧水牛‧赤牛等），有時候殺傷‧綁架家人。綁架大部分會在收到贖金之 後釋放人質。路上強盜的事例大多數是以數人埋伏、搶奪金錢或搬運中的貨物（農 産物等），但殺傷被害人的情形極少。官吏襲擊的類型則有較多殺傷。官署襲擊大 概皆有數十人以上的參加者，殺害官吏的情形亦較多。
47 劉彥君，《強盜或抗日？─以日治法院判決中的『匪徒』為核心─》，頁 79
表 四—6：判決所認定之匪徒被告的行為
對民間人 對官吏 民宅‧官署 襲擊家宅 58% 襲擊官署 7%
屋外 屋外強盗 15% 襲擊官吏 3%
屋外綁架 2% 抗敵官吏 5%
資料來源：《日治法院檔案》。參照腳註 15。匪徒被告之中，有判決所認定的行為 類型者比率。
被告職業的多半是農民與苦力，大概一半是 21－30 歲，但高齡者之中有高達 60 歲以上的人。年紀最大的是 70 歲。48因為判決並未標示性別不一定能確定，能 確認女性的判決僅有數例。清國人僅能確認數人而已。
48 線東堡農民。基於匪徒藏匿第一審（明治 34 年 3 月 29 日）宣重懲役 10 年，控訴被棄 却（同年 5 月 16 日）。明治 39 年 9 月由特赦放免。《日治法院檔案》，司法官訓練所，明 治 34 年判決原本第 6 冊，頁 97
圖 四—2：匪徒被告職業、年齢
61～70歳 1%
51～60歳
2% 41～50歳
10%
11～20歳 5%
10歳以下 0%
31～40歳 31%
21～30歳 51%
農 46%
其他 29%
腦丁 3%
無職 4%
無記載 4%
苦力 14%
資料來源：《日治法院檔案》。參照腳註 15。
（2）
強盜或國事犯的混淆
匪徒刑罰令在第 2 條各號使得一般刑事犯罪與國事犯認定混淆，在第 1 條不 限定其犯行目，而不要求事先之團體形成，因此檢察官要適用該令對於複數犯行 者的犯罪時，幾乎皆可以由匪徒罪起訴，因此在判決中據此認定匪徒罪的可能性 亦被擴大。因此，該令施行以後，判決上馬上看得到的是因輕微行為由匪徒罪被 起訴的事例。對於上述起訴，判官有時候適用刑法宣告較輕的刑罰，有時侯採納 起訴事由處極刑。雖然行政權並未介入過判決本身，法治與裁量的境界在判官的 判斷，換言之判官被賦予極大的裁量權，基於判官的心證，左右被告的命運。
法官拒絕裁量性起訴的案例亦不少。例如明治 32 年 7 月，在西螺堡收割他人 田地的稻米、竊取稻穀 6 擔的被告等 10 人，為在被佃戶發現時可開槍逃跑，而攜 帶槍械的事例，判決出示有關匪徒刑罰令適用的基準，「若暴行或脅迫並非為達成 其目的之唯一手段，而若（結合）不是依之（暴行或脅迫）成就其目的的結合體，
不應適用匪徒刑罰令。而且若不是以給脅迫或暴行強奪財物的話，不應以刑法第 三百七十八條論擬」，該案例「不具有暴行脅迫之元素，目的僅是在田野竊取別人 的稻穀」，因此相當於刑法第 372 條（在田野作物竊盜罪）。並且「攜帶兇器之事 情，在田野盜（之規定）不應將它看作加重情狀之規定，因此不能討論檢討之」，
而宣告重禁錮 1 年及監視 1 年（台中地方法院明治 32 年檢第 763, 782 號，明治
而宣告重禁錮 1 年及監視 1 年（台中地方法院明治 32 年檢第 763, 782 號，明治