德國殖民地法制（膠州灣）

19 世紀後期始參加歐洲各國殖民地競爭的德國擁有殖民地期間較短，德國開 始 領 有 殖 民地 時 ， 較 諸英國晚許 多，至 1884 年始擁有德屬西 南非、多哥

（Deutsch-Südwestafrika, Togoland, Kamerun）等的殖民地，較諸日本領有台灣大 致早十年，且一戰結束 1918 年以後事實上失掉所有的殖民地，領有期間僅 34 年 間。德國於第一次世界大戰之前保有的殖民地主要有三種：非洲、南洋群島、膠 州灣，其中最後係由租借條約於 1898 年獲得的租借地（Pachtgebiet）。基於 Bismarck 的外交政策為求保持低調，德國未公開使用殖民地（Kolonie）的名稱而使用保護 領（Schutzgebiet），但其統治形式與其他國家的殖民地無明顯的差異。尤其關於 膠州灣，雖然條約上德國僅能在當地行使統治權，但德國公法法學將其視為與領 土權的割讓相同，在學界較多論者將其視為「割讓的隱蔽」⁵⁵。依據此等正當化 論理事實上開始建設永久殖民地。⁵⁶與其他德國殖民地不同的是，膠州灣由 1898 年的「有關膠州灣保護地行政的敕令」屬於德國海軍省所管轄，⁵⁷但德國無統帥 權的獨立，因此這僅是政府機關之中的事務分擔而已。但 1898 年所設置的總督必 須是海軍軍人，⁵⁸底下配置有一位民政長官管轄民政。

55 Georg Jellinek, Die Staats und Völkerrechtliche Stellung Kiautschous, Deutsche Juristen Zeitung, 15 Juni 1898, Nr. 13, S. 253。Stengel 亦有同樣的看法。Karl Freiherr von Stengel, Die Deutschen Schutzgebiete, in: Internationale kriminalistische Vereinigung, in Die

Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung, Bd. 2, Berlin: O.

Liebmann, 1899, S. 390

56 德國 1897 年開始領有膠州灣時，該地方的人口僅有幾百人的漁村，其後該地區的中國 人的人口已有 83,000 人。在 1910 年左右人口調查時，人口高達 16 萬 1 千人。

57 Allerhöchster Erlass, betreffend die Erklärung Kiautschou’s zum Schutzgebiete. 27 Jan 1898, RGBl. 171; Friedrich Wilhelm Mohr, Handbuch für das Schutzgebiet Kiautschou, Tsingtau: Walther Schmidt, 1911, S. 6；「膠州灣保護地行政ニ關スル敕令」，《青島經營ニ關 スル獨國ノ諸法令》，（青島：青島守備軍民政部，大正 7 年（1918））頁 8

58 Allerhöchster Erlass vom 1. März 1898, MVBl. 63; Mohr, Handbuch für das Schutzgebiet

德國參加殖民地競爭以後，德國公法學界一直積極地討論公法上的殖民地問 題，重要的討論主題是殖民地立法，聯邦與皇帝的關係，憲法施行與皇帝在殖民 地的權限、德國殖民地的國內法‧國際法上的地位等。但他們最有興趣的領域是 中央政府統治架構與國法學上的問題，關於殖民地人民（當地住民、Eingeborenen）

的人權保障（其中大部分是司法問題）的論述實在不多。⁵⁹

關於此問題，德國公法學界的絕大多數的態度是相當明顯的：至少與日本學 說狀況相較，不施行說有其優勢，應可說幾乎不存在全面性的施行說。Friedrich Giese 提到，「此在德國殖民地的帝國憲法不施行的原則，現在被視為是德國殖民 地法學的基本論理，實在是一個教義。殖民地法學論述者之中皆明顯地支持之」。

60其實，殖民地法學者之中並無人主張帝國憲法與殖民地毫無關係，但關於其施 行的程度或範圍見解對立，在意見上並無一致。⁶¹學說大概皆承認憲法條文一部 分的施行，⁶²關於德國帝國議會對殖民地的立法權，無人懷疑，主要的議題是議 會法律與皇帝敕令的優劣關係。⁶³其理由亦是非常明顯的是文明差異的問題。

Bornhak 指出，將殖民母國的整個法的狀況移動到保護領事是非現實的，⁶⁴大部分 的公法學亦站在同樣的立場。Giese 亦提到基於地理與氣候條件、經濟狀況、住

Kiautschou, S. 7；「千八百九十八三月一日ノ敕令」，《青島經營ニ關スル獨國ノ諸法令》，

頁 9

59 長尾龍一，〈ドイツ植民地法ノート〉，浅野豊美、松田利彦編，《植民地帝国日本の法 的展開》，（東京：信山社，2004 年），頁 35

60 Friedrich Giese, Zur Geltung der Reichsverfassung in den deutschen Kolonien, in: Festgabe der Bonner Juristischen Fakultät für Paul Krüger zum Doktor-Jubiläum, Berlin, Weidmann, 1911, S. 419

61 Grohmann, Exotische Verfassung, S. 227

62 Grohmann, Exotische Verfassung, S. 228

63 Grohmann, Exotische Verfassung, S. 227

64 Conrad Bornhak, „Die Anfänge des deutschen Kolonialstaatrechts“, Archiv für öffentliches Recht, 2, 1887, S. 15

民的文化的水準等之差異，將母國制度移轉到殖民地仍是不可能承認。⁶⁵

關於一般行政，德國保護領無司法與行政的獨立。⁶⁶關於人權保障，德國有 成文憲法典，並且有法律保留的觀念。因此問題是在殖民地是否有憲法上的法律 保留。與英國人不同的原則是，德國人在殖民地理論上不一定能受到法律的保護，

故渠等須要特別的立法。在殖民地白人的基本權亦不是當然的憲法上的（依法律 保留的）權利。關於有色人（Farbigen），立法皆根據命令。白人司法有兩個法源，

即法律（Gesetz）與命令（Verordnung）。德國人不必 ipso jure（法律上當然地）

根據德國法令被規範，在此點與英國人有差異，因為英國人將其的出生地法

（Geburtsrecht）帶進到英國殖民地，然而在德國殖民地的德國人，事先須要制定 法令。⁶⁷

因為德國殖民地法制自法律準用法律而開始，因此其架構有些複雜。德國起 初 由 第 一 版 「 保 護 領 法 （ Schutzgebietsgesetz ）」⁶⁸授 權 皇 帝 （ 一 ） 保 護 權

（Schutzgewalt、第 1 條）、（二）關於私權、民事刑事裁判管轄權、國籍‧結婚、

等準用「領事裁判法」⁶⁹規定。（第 2 條）。學說的理解是，一方面德國法律若無 特別規定，不施行於保護領，若要其施行則須要明文規定。然而德國在保護領保 有所有的高權（Hocheitsrecht），一般學說認為此相當於國家權力（Staatsgewalt）。

65 Giese, Zur Geltung der Reichsverfassung in den deutschen Kolonien, S. 417-418

66 Otto Köbner, Die Organization der Rechtspflege in den Kolonien, Berlin, Ernst Siegfried Mittler und Sohn, 1903, S. 7; Hermann von Hoffmann, Verwaltungs- und Gerichtsverfassung der deutschen Schutzgebiete, Leipzig: Göschen, 1908, S. 48

67 Curt von Burgsdorff, Die Entwicklung der kolonialen Rechtspflege, Leipzig Jur. Diss., Leipzig: Gerhardt, 1911, S. 4；司法省官房秘書課，〈獨逸國植民地司法制度の發展〉，《司 法資料 第 282 號 獨逸國植民地司法制度の發展及び植民地法の統一》，昭和 18 年

（1943），頁 5

68 Gesetz, betreffend die Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete (SchGG), Reichsgesetz vom 17. April 1886, RGBl. 75

69 Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit (KonsGG), 10. Juli 1879, RGBl. 197

70

因為僅有對人效力的領事裁判法，因此對地效力的保護領法被準用，則發生 保護領法的適用對象的問題。根據領事裁判法（第 1 條 2 項）⁷¹，德國臣民與保 護 民 （ Schutzgenossen ） 即 其 他 歐 洲 白 人 則 是 裁 判 的 對 象 。 但 當 地 住 民

（Eingeborenen，在膠州灣即中國人）因有行政命令，故被排斥在裁判之外，1900 年保護領法⁷²正式宣告，除有敕令（Kaiserliche Verordnung）允許的場合外，當地 住民（Eingeborenen）基本上不是殖民地裁判的對象（第 4 條）。⁷³保護領法無明 文表示，在上述的狀況下，何種事項是為立法被保留；但保護領法領先規定之事 項，皆服從於該立法。在殖民地的法律保留範圍，即法律上的領域並不明確。對 於在殖民地的法律保留狀況，有人甚至說在膠州灣等的殖民地不存在法律保留。

74Neumann 指出：「現在的狀況是，裁判權及白人的身分登記，取得或喪失地方籍，

預算法，殖民地官吏法，並且有關非洲保護領駐屯軍與當地兵役義務之規定，服 從於立法」，⁷⁵可見至少事實上為保護白人，經由保護領法，某些立法事項延伸到

70 Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 5 Aufl., vol. 2, Tübingen: Mohr, 1911, S.

279；長尾龍一，〈ドイツ植民地ノート〉，頁 47

71 „Der Konsulargerichtsbarkeit sind die in den Konsulargerichtsbezirken wohnenden oder sich aufhaltenden Reichsangehörigen und Schutzgenossen unterworfen.“

72 RGBl. 1900, 812

73 Burgsdorff 說，這是「他們的的文化階段，並且因此如上述，將渠等將放在有文明的 歐洲人的法秩序之下的不可能性的結果」。Burgsdorff, Die Entwicklung der kolonialen

Rechtspflege, S. 7；〈司法資料 第 282 號 獨逸國植民地司法制度の發展及び植民地法の

統一〉，頁 9－10

74 長尾龍一指出，「保護領法第一條的保護權相當於國權，然而國權包含立法‧行政‧司 法之三權，因此皇帝擁有對於殖民地的原則上的立法權。若若若有議會所參與的法律之 制定，該法律要優越於敕令，因此因此在此意義上『法律的支配』基本上貫徹，但議會 所專有的『法律事項』不存在，因此若若若在本土的時應該屬於法律事項的領域亦亦得 以由敕令規定」。長尾龍一，〈ドイツ植民地ノート〉，頁 48。這個見解畢竟是以立法事 項為固定的立場，但關於法律的先佔領域，從此立場亦亦應該尚能承認法律保留的存在。

75 Max Neumann, Die Rechtseinheit im deutschen Kolonialrecht und die Errichtung eines obersten Kolonialgerichtshofs, Erlangen Univ., Diss., Borna-Leipzig: Noske, 1911, S. 4；司法

殖民地。

根據皇帝的保護權之命令權，當局能規定包括其餘的（法律先佔以外的）所 有的事項。因此在德國保護領，刑事法令得以由（一）皇帝的敕令、（二）帝國首 相的命令、（三）總督的命令規定。⁷⁶由此白人與當地人（Eingeborenen）的裁判 管轄權不同。對於白人關於刑事實體法（1900 年 7 月以後），根據保護令法⁷⁷第 3 條與領事裁判法⁷⁸第 19 條，本國刑法基本上有適用。關於法院的構成，根據保護 令法第 2 條，經由領事裁判法，本國裁判所構成法（Gerichtsverfassunggesetz）可 適用。⁷⁹

關於有色人，在膠州灣的實證法即 1898 年 4 月 27 日的帝國首相命令，將中 國人從依據法律之裁判權排除在外。⁸⁰1899 年 4 月 15 日總督命令「有關中國人的

省官房秘書課編譯，〈獨逸植民地法に於ける法の統一と最高植民地法院の設置〉，《司法 資料 第 282 號 獨逸國植民地司法制度の發展及び植民地法の統一》，（東京：司法省 官房秘書課，昭和 18 年（1943）），頁 157

76 Friedrich Doerr, Deutsches Kolonialstrafrecht, in: Zeitschrift für Kolonialpolitik, Kolonialrecht und Kolonialwirtschaft, Jg. 10, 1908, S. 330

77 Schutzgebietsgesetz vom 25 Juli 1900, RGBl. 809; Mohr, Handbuch für das Schutzgebiet

Kiautschou, S. 39；「保護地法」，《青島經營ニ關スル獨國ノ諸法令》，頁 55

78 Gesetz über Konsulargerichtsbarkeit vom 7 April 1900, RGBl. 23; Mohr, Handbuch für das Schutzgebiet Kiautschou, S. 43；「領事裁判法」，《青島經營ニ關スル獨國ノ諸法令》，頁 60

79 領事的管轄權包含基於裁判所構成法、各訴訟法、破產法，在德國應該屬於區裁判所

（Amtsgericht）的事件等。但然而，因為保護領法據領事裁判法，在殖民地白人（德國 人與保護民 Schutzgenosse）裁判有屬人的（1900 年 4 月 7 日領事裁判法第 2 條）。參見 Burgsdorff, Die Entwicklung der kolonialen Rechtspflege, S. 44；司法省官房秘書課，〈獨逸 國植民地司法制度の發展〉，頁 68

80 „die Chinesen jedoch nur, soweit sie dieser Gerichtsbarkeit besonders unterstellt werden.

Der Gouverneur bestimmt mit Genehmigung des Reichskanzlers (Reichsmarineamts), inwieweit die Chinesen der Gerichtsbarkeit zu unterstellen sind. Der Gouverneur ist befugt, Angehörige farbiger Stämme von der Gerichtsbarkeit auszuschliessen.“ Verordnung, betreffend der Rechtsverhältnisse und die Ausübung der Gerichtsbarkeit in Kiautschou, 27 April 1898, MVBl. 151; Stengel, Die Deutschen Schutzgebiete, S. 399; Mohr, Handbuch für das Schutzgebiet Kiautschou, S. 10

法律關係的命令」規定有關中國人的刑事‧民事裁判之相當於實體法的內容。⁸¹其 中包括民刑事程序，甚至處罰事項與處罰規定。其處罰條文（第 5 條）相當簡單：

第 5 條 如下的行為皆應處罰：

一、基於總督的命令應以刑罰處罰之行為

二、包含依德帝國法律對於帝國或者對於別人的健康‧生命‧自由‧

二、包含依德帝國法律對於帝國或者對於別人的健康‧生命‧自由‧