第四章 匪徒刑罰令的名與實－日治前期委任立法的暴力
第一節 匪徒刑罰令
一、 制定理由‧經緯
日治台灣立法的基本制度是依據六三法所設置的律令（形式上無限制的委任 立法1）。律令之中，匪徒刑罰令（明治 31 年律令第 24 號）是在日治前期最大規 模影響到在台灣的人權狀況的法令。該令以規定「不問目的為何，凡以暴行或脅 迫為達成其目的而為多眾結合」，即構成「匪徒之罪」，並無實際上著手暴行亦受 處罰，未遂亦以同樣的刑罰受處罰，讓當時台灣社會的「匪徒」大量處死，明治 31～35 年（1898～1902）的死刑執行超過三千人。2其實真正強盜的多數被納入
「匪徒」之列，英領印度，德領膠州灣亦有針對「匪徒」的特別刑事法令，但其 規模以在施行台灣的為最大。該令是在日本憲政史上獨特的法治裁量界限上的立 法，藉此可看出在日治台灣的法治的界限。
但台灣總督府內的匪徒刑罰令制定過程尚未得到充分的解明。3其條文上看得 到的特徵是，刑法內亂罪（表 四—1）與軍令（表 四—2）這兩個淵源。此外更 加上第 7 條遡及條款的設置，因此應可說，該令的目的是對於這類在明治 30 年 1 月以前的犯罪，可以違背罪刑法定原則，溯及既往的適用。
制定匪徒刑罰令之當時，台灣經過領有開始、軍政、朝向民政，因此有關重
1 參照第二章註 212。
2 匪徒刑罰令的詳細的說明，王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁 232－241；王泰 升，〈日本殖民統治者的法律鎮壓與台灣人的政治反抗文化〉，《月旦法學雜誌》，第 116 期，2005 年，頁 127－128
3 小松吉久說在明治 31 年（1898）在總督府法務部和參事官上班時，他「關於匪徒刑罰 令的審查擬定，我受命始終參與」。〈新報創刊時の台灣 我が思ひ出のかずかず〉，《台 灣日日新報》，大正 12 年（1923）5 月 1 日
罪或國事犯，即有關內亂、抗敵、集團強盜等刑事法令，已有相當複雜的變遷。
内地刑法透過律令「台灣ニ於ケル犯罪處斷ノ件」（明治 29 年 8 月 14 日律令第 4 號）被「依用」4。由台灣大赦（明治 30 年 1 月 31 日敕令第 8 號），刑法上的犯 罪之中，對於該令施行以前的內亂罪‧兇徒聚眾罪的公訴權已消失。然後「匪徒 刑罰令」（明治 31 年 11 月日律令第 24 號）創設出相當類似內亂罪‧兇徒聚眾罪 的匪徒罪，同時創設出其遡及規定。為掌握問題，首先整理其過程。5
明治 28－29 年（1895－1896）3 月底，日本領有台灣初期的統治仰賴軍政；
當時刑事方面的實體法令，如「台灣人民軍事犯処分例」（明治 28 年 7 月 6 日總 督諭告第 3 號）、「台灣住民刑罰令」（明治 28 年 11 月 17 日日令第 21 號ノ 1）均 含有軍令的法的性質，其規範性顯然來自軍事上的必要。刑事審判機關也是依軍 令設置，因此當然不屬於憲法上的司法權，刑事司法的原則（罪刑法定主義、禁 止溯及等）也尚未適用於此時。在此期間，不論對官吏的抗敵行為或對台灣人的 強盜行為，其區別只是為了審判者的方便。審判官可自由地減刑（刑罰令第 12 條），而總督不僅能夠自由地赦免刑罰（台灣住民治罪令第 13 條），尚能透過制定 其它的軍令來加重、輕減刑罰。明治 29 年 4 月停止軍政時，這些軍令本應失效，
卻因總督府未準備刑事法規，而對台灣本島人民沿用軍令；對於內地人，則根據 臨時陸軍軍法會議，一直適用刑法。
明治 29 年（1896）8 月，以律令設置的通常、臨時法院，根據明治 29 年 8 月 14 日律令第 4 號，將在台灣尚未施行的內地刑法，無差別地開始適用（依用）
於台灣人、內地人。「依用」指稱律令指定在台尚未施行之內地法律，借用其所有 的條文而在台灣適用之手法。因為「本法」（指內地刑法）還未施行，律令能夠自
4 關於「依用」的意義，參照第二章註腳第 199、200、201。
5 小金丸貴志，〈匪徒刑罰令與其附屬法令之制定經緯〉，《台灣史研究》，第 19 卷第 2 期，
2012 年，頁 34－36
由地設置特例，事實上可能擅自修改之，6但一方面刑法透過律令之適用，也的確 擴大在台灣的法治適用。
「依用」不是六三法（明治 29 年 3 月 31 日法律第 63 號）所規定的制度，該 法上僅有對台灣總督委任立法權之規定，尚未有將某些在內地已有施行之法律視 為「依用」對象之的立法形式。而是總督府與法院之間對立後才開始的立法上的 習慣。當時為了審理剛發生不久的雲林事件（同年 6 月），桂太郎總督命令法院在 民政之下繼續適用台灣住民刑罰令，但高野孟矩高等法院院長峻拒之，另一方面 內地法制局也拒絕賦予總督有在台施行法律的特例制定權。最後，桂總督不得不 依同年 8 月 14 日律令第 4 號開始適用（依用）在台還未施行的內地刑法。之後律 令制度多次沿襲這個形式，依用習慣後來成為包括朝鮮的日本帝國法制之基本特 徵。7
根據軍令極有可能被宣告死刑之強盜行為，在匪徒刑罰令制定以前的明治 30 到 31 年，當以刑法強盜罪問罪時，尚能適用刑法的減刑條項；甚至法院得實際上 依刑事訴訟法的程序，要求犯罪事實的證明，如彰化臨時法院所逮捕的 421 人中，
僅 17％被起訴，其中有罪者只有 14 人。至少到明治 29 年底為止，在通常法院的 強盜亦有刑罰寬鬆化的傾向，死刑的宣告更是微乎其微。由此可見，日治最初期 的法院，至少關於個別審判已確立能排斥行政之介入的力量，但是在制度方面，
即關於法官的身分保障或司法行政司法權的獨立並未完全。其象徵的事例是著名 的明治 30 年高野事件，成功地阻擋總督訓令的高野終於由內閣強迫下台，在內地 帝國議會導致一場憲法爭議。但是這個狀況對總督府警察、憲兵隊來說是種困境。
6 由律令第 4 號刑法本身在台灣並無施行，只有透過「依ル（依用）」之形式在台有「適 用」而已，其法的性質為律令而非法律，並不發生刑事律令與法律（刑法）之間的競合 問題。並且律令第 4 號但書並無設置台灣特例的立法範圍。因此，有關在台犯罪之刑事 律令的立法範圍不受到限制，能自由地設置刑法「事實上」的特例。匪徒刑罰令為其典 型例。參照小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題〉，頁 18、20。
7 參照小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題〉，頁 1、6－11。
因為除了現行犯，很難證明某某被告是所謂的匪徒且過去從事著強盜或抗敵行為。
中在遼東半島作為佔領地軍律的大本營所布告的「占領地人民処分令」，其條文構
放
殺
未
的制定雖解決此問題，卻導致國事犯與強盜的混雜，以及對於強盜犯的嚴罰化（表
可能有因台灣特別規定的修改。
施行大赦的同一年 11 月，匪徒刑罰令制定。當時在台灣所制定之刑事法令或 緊急律令等，若比較台灣總督從執奏稟申給國務大臣（拓相）到獲得裁可的期間，
匪徒刑罰令是 40 天，與其他律令相比相當短。相較於臨時法院條例的修改，因法 制局為再審與非常上告，從要求法治的運用觀點提出異議，因此經過 281 天的時 間始獲得裁可，可見對於匪徒刑罰令的內容本身，當時沒有太大的反對聲音。究 竟是當時中央政府亦覺得有修正台灣大赦之政策的必要性，或者是因為大多數的 人未注意到匪徒罪與內亂罪的對應關係，又或是因為其他的理由，目前尚未有足 以進行判斷的材料。
關於該令的制定理由，過去的研究比較注意到兒玉＝後藤時代匪徒政策到「招 降策」的轉換結果，有關該令的制定，應該特別注目是同年 11 月的台中‧台南縣 討伐前夕之事實。12正如對於與匪徒刑罰令同時受修改的臨時法院條例，總督府 在其制定理由說明，「主要是當時正值南方土匪掃蕩之夕，為一時處斷多數犯罪 人」，13當時的討伐狀況的確是重要的背景。但該討伐過程中殺害 2,043 人，逮捕 1,845 人，歸順許可 1,169 人，規模可說是相當大，然而隨討伐的的進行，臨時法
些刑事法令的變動及其背景，在昭和時代總督府法官姉齒松平指出，「…為本島人清國人
（注：以明治 31 年律令第 8 號）如此規定，其目的是為保留律令第四號（注：以明治 29 年律令第 4 號）『但其條款中適用於台灣住民是困難者，依別的規定』此例外條項，
此由下述匪徒刑罰令等施行之經緯可想像」。姉齒松平，〈台灣に於ける刑事法の沿革に 就て〉，《台灣警察時報》，第 218 號，昭和 9 年（1934），頁 53。可見以刑法依用律令及 台灣特例律令，台灣總督府從統治最早期刻意保留在台灣的刑事特例制定權，其象徵為 匪徒刑罰令。並且應可推測，台灣總督府一直保留匪徒刑罰令的理由亦是為保持特例制 定權，因在台灣若開始內地刑法之施行，律令權已無意義，對於中央政府的台灣總督府 的必要性亦要幾乎消滅，因為法制上總督之最大的特徵是律令權。
12 劉彥君，《強盜或抗日？─以日治法院判決中的『匪徒』為核心─》，（台北：國立台灣 大學法律学研究所碩士論文，2006 年），頁 32
13 「臨時法院條例改正ニ關スル緊急律令ノ件ニ付總理大臣ヘ御文通案」，〈臨時法院條 例中改正（緊急）（律令第二十三號）〉，《台灣總督府公文類纂》，明治 32 年第 16 卷第 16 門第 13 號（冊號：00363）
院（斗六‧嘉義‧阿公店）的受理件數比起明治 29 年彰化臨時法院少上許多，僅 有 134 件 148 人，當中被起訴者 37 件 51 人，死刑宣告 24 件 35 人，似乎為程序 的省略，不一定有特地制定新的刑事實體‧程序法之必要。另一方面，通常法院 的刑事事件受理件數在明治 31 年已達一審 3,322 件，二審 405 件，尚持續擴大到 明治 36 年的 7,258 件，14通常法院的處理能力似乎並無不足之處。