國王大權和殖民地

（一） 國王大權和臣民的契約關係

法史家說在英國的傳統觀念，英國國王和臣民處於一種雙務契約關係，其內 容是向國王輸出忠誠及國王對於臣民的保護。雖然英國本國的法歷史是國王大權 和普通法的對立史，因此臣民＝國王的忠誠＝保護關係存在於所有法的關係的基 礎。英國法的核心屬於契約關係。德國公法學者 Jellinek 指出，構成英國古代的 日耳曼民族君主國，本來就有著二元的構成傳統，在渠等的觀念中，君主和國民 並非統一的一體，而是互相對立的各自獨立主體。因此限制國王的權力是國民的 權利，此種的觀念來自日耳曼民族（構成英國古代社會的盎格魯撒克遜人）社會 的傳統。⁵英國法律史學者 Maitland 提到，此個忠誠關係在 11 世紀威廉一世

（William I）時確立。⁶之後，英國法曹論述將其理論化。關於由忠誠（allegiance）

和保護而成立的君民互相關係，18 世紀英國法學者 Blackstone 指出，「忠誠即是 綁 定 臣 民 和 國 王 紐 帶 或 相 聯 結 的 紐 帶 （ ligamen ）， 作 為 其 回 報 有 保 護

（protection）」。⁷Coke 在 Calvin’s Case 此判例闡釋英國臣民的本質：「讓臣民出生

5 Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, 4. Aufl., Leipzig: Duncker

& Humblot, 1927, S. 37。關於英國法上的人權保障 Jellinek 仍說，自由、安全、所有權是 英國人的絕對權利，其本質是從自然的自由，為公共利益扣除法律上的限制後，仍殘存 的部份。其保護手段都是法律。然而，其權利者並非一般人類，而是英國臣民。同書 S.40

6 Maitland 說，威廉一世的兩個功績是從教會的獨立和向國王的忠誠的達成。 “The valuable thing that the Norman Conquest gives us is a strong kingship which makes for national unity. . . The two most important are that by which he [William the Conqueror] severs the ecclesiastical jurisdiction from the temporal, and that by which he insists that every man, no matter of whom he holds his land, is the king's man and owes allegiance to the king.”

Frederic Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge: Cambridge University Press, 1919, p. 9

7 “Allegiance is the tie, or ligamen, which binds the subject to the king in return for that protection which the king affords the subject.”, Blackstone, Commentaries on the Laws of England, I, London: Cavendish, 2001, p. 354; 參照 Paul D. Halliday, Habeas Corpus: From

的不是空氣，不是太陽，不是土地，而是紐帶和服從（ligeantia and obedientia）」，

8可見忠誠是對於國王，並非對於英國國土。英國開始獲得海外領土的時代，正如 Carl Schmitt 指出，國王大權在自己的土地受到普通法和制定法的限制，但在自由 的海洋和殖民地，大權脫離國內的拘束，成為絕對而通用。⁹

此英國法上的「忠誠」是，英國法最基本的人權保障，即作為大權令狀的人 身保護令狀（habeas corpus）的法根據。英國法未有成文憲法的人權保障，即憲 法典和其人權保障條款，要找出其人權保障法制在其程序法，無庸贅言，即是英 國法中最著名的人身保護令狀。¹⁰Maitland 指出，人身保護令狀的起源是，因為 國王對地方領主的監獄得以詢問（inquire），確認其被拘禁的緣由。¹¹英國法制的 人權保障最基本的法制是大權令狀（人身保護令狀）。根據英國判決理論，國王擁 有任何時候知道臣民受到何種裁判之權能，由大權令狀（雖然事實上法官發給該 令狀）命令被逮捕的臣民人身要移送到其喜歡的地方。因為臣民的身體（移動‧

拘束‧釋放）保護，與「國王權威是最根本的局面」有關係，因為基於保護臣民

England to Empire, Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, p. 201

8 “And it is to be observed, that it is nec cælum, nec solum, neither the soil, but ligeantia and obedientia that make the subject born.” 7 Co Rep 1 a; 77 E.R. 377。參見 Halliday, Habeas Corpus, p. 70, 203

9 Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Berlin:

Duncker & Humblot, 1950, S. 66-67

10 Blackstone 指出，“The most celebrated writ in the English law”, Commentarieson the Laws of England, III, p. 129

11 “If anyone was imprisoned it was in the king’s power to inquire the cause of the imprisonment. . . . England was full of private prisons – the prisons of lords who claimed jurisdiction by royal grant or by prescription. At the suit of an imprisoned subject the king would send his writ to the keeper of the gaol, bidding him have the body of that subject before the king’s court, to undergo and receive what that court should award. As happened in many other cases, this prerogative of the king came to be regarded as the right of the subject.”

Maitland, The Constitutional History of England, p. 271

的身體，臣民能防護國王，因此保護完全是「相互性（reciprocal）」。¹²在英國判 決理論，Calvin’s case（1608）整理提供出論點，¹³之後較多論述引用該判決，例 如「普通法對於臣民的身體有如此大的尊重是因為其要保護國王」。¹⁴尤其是 17 世紀以後英國法有忠誠觀念的發展。¹⁵在英國原來的領土之外，國王大權極有可 能復活。在英國公法理論，國王依憲法慣例（constitutional convention）受到內閣 的輔弼，但關於其範圍理論上在英國本土內尚仍有不太明確的領域，¹⁶在英國本 土以外的殖民地，不能排除原來的大權復活之可能性。

而且英帝國中最廣的定義是，英國統治權基於某些方法有其行使的範圍。在 其頂點是國王。¹⁷英帝國面臨崩壞的二戰後期，法學評論再一次確認，對於國王 的忠誠是英帝國的唯一的法的紐帶，¹⁸可見英國統治權的最終代表，在法律和事

12 Halliday, Habeas Corpus, p. 79

13 Calvin’s case 可謂是與臣民地位的出生地主義（英國美國南美等）和血統主義（較多 歐洲國家採用）有關係。基於當時的政治狀況（尊重神聖法 Divine law 的傾向），Calvin’s case 採用血統主義，承認在國外出生的英國殖民者是英國臣民，但普通法本來確實有出 生地主義的優越。Polly J. Price, “Natural Law and Birthright Citizenship in Calvin’s Case (1608)”, Yale Journal of Law and the Humanities. vol. 9, 1997, p. 78

14 Halliday, Habeas Corpus, p. 69-70 所引用的 HLS, 105, f., 85v. (Ladd, 1607)

15 關於其詳細，Halliday, Habeas Corpus, p. 70-71

16 Anson 指出，英國法的明顯且重要的特徵是國王關於所有的行為受到輔弼後始行動。

Anson, The Law and Custom of the Constitution, 3^rd ed., vol. 2, Oxford: Clarendon Press, 1922, p. 1, 7。參照高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 231。但 Rumpf 指出，國王的確關於對外 代表、宣戰、榮典受到輔弼，關於締結條約、驅逐外國人國王理論上不待輔弼得以行使 大權。關於許多其他的大權（為著非獨立殖民地公佈法規範、召集‧停會‧解散議會、

任命首相、解任內閣、任命新貴族院議員［設置新貴族］、拒絕立法［veto，1707 以來未 行使］、設置法院、維持國內和平、有關兵力的命令權、整備管理港灣、造幣、管理過教 會），國王實際上不再協作。雖然 1688 年革命以後，議會主權讓將大權服從於議會，理 論上議會應該得以廢止所有的大權，所有的政治和行政皆要以法律才能行動，但「關於 最重要的大權，理論上的立法的規範化的可能性，並不是實際的（keine praktische）」。

Rumpf, Regierungsakte im Rechtsstaat, S. 111-112

17 高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 383－384

18 高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 257

實的雙面，仍是國王。

（二） 契約關係的延伸

殖民地屬於母國，設置殖民地亦是本國統治權之行使，然而在殖民地，在母 國有發展之法治，往往受到限制。在此能觀察英國法律史特有的問題，明顯地均 是母國本來存在的問題的再生。反過而言，為求理解在英國殖民地的法的問題，

必須從母國的歷史脈絡考察之。

英國臣民私下的開拓活動後來受到敕許，或者直接由「特許狀（letters patent）」

開始開拓而設置。關於英國殖民地的法的性質與在殖民地的法狀況，英國的判決 理論在 18 世紀確立其分類。（一）在由征服（conquest）¹⁹或割讓（cession）歸屬 英國的領土（即已歷文明的法體系的土地），過去的法規範到由英國法的修改，繼 續有效。²⁰（二）英國臣民新發現的無住民領土，或者殖民於未曾被佔領，但存 在著無文明住民的土地，所有的英國法在此仍是有效。²¹

英國殖民法理論的特徵是，渠等承認英國臣民的出生權（birthright）要延伸 到殖民地，例如德國與日本的法制上並未承認此種觀念，為求保護本國人的權利，

19 但這個征服理論在中世紀尚未存在，在初期階段，英國法並無判決的理論而事實上傳 播。Calvin’s Case and the Origins of the Rule Governing ‘Conquest’ in English Law, Australian Journal of Legal History, vol. 8, 2004, p. 155-157

20 “A country conquered by the British arms becomes a dominion of the King in the right of his Crown; and, therefore, necessarily subject to the Legislature, the Parliament of Great Britain.”, “. . . the conquered inhabitants once received under the King’s protection, become subjecta, and are to be universally considered in that light, not as enemies or aliens.”, “. . . the laws of a conquered country continue in force, until they are altered by the conqueror.”

Campbell v. Hall (1774), 98 ER 1047; Charles James Tarring, Chapters on the law relating to the colonies, 4^th ed., London: Stevens & Haynes, 1913, p. 12

21 “In case of an uninhabited country newly found out by English subjects, all laws in force in England are in force there; so it seemed to be agreed.” Blankard v. Galdy (1738), 91 ER 357;

Tarring, Chapters on The Law Relating to The Colonies, 4^th ed., p. 3

須要本國法的延伸或者新的立法。英國臣民的這些普通法上的權利包括受到裁判 的權利，在殖民地，這個權利的主張往往成為在司法程序上特權的要求。在印度，

英國母國人的住民拒絕與當地人同處於司法管轄權的統一，在制定統一刑事法典 上，成為一大障礙，因為他們主張「作為自由人出生的英國人的權利（rights of the freeborn Englishman）」。²²因此在印度在英領印度，白人‧有色人種的裁判管轄權 不同。英國當局的政策尊重印度（Hindu）法或伊斯蘭法等的原來有的法規範，但 此政策同時有著將差別固定化的要素，故最近受到「差異殖民統治（rule of colonial difference）」的批判。²³英國殖民地統治的正當化依靠英國統治所帶進來的法的支 配（rule of law），但司法程序的白人‧有色人，或者文明‧非文明的區分雙面性 的確讓人懷疑其有效性。

（三） 在殖民地的人身保護令狀的停止

除上述屬人，屬民族性的法制，尚有英國法制本身原來存在的問題。若要觀 察英國法獨有的人權侵害的模式，在進行考察時，其與依據成文憲法典之歐陸法，

人權侵害與限制之基準不同，因為成文憲法不會限制英國國家權力與人民的關 係。²⁴此等忠誠保護關係延伸到殖民地，形成在殖民地的裁判制度。海外法院是 大權所設置，法官亦是由大權任職。因此，在海外領土的人權保護核心亦是國王 大權。但人身保護令狀不僅是刑事訴訟上的程序細目，正如 Maitland 指出人身保

22 Kolsky, Colonial Justie in British India, p. 72

23 Partha Chatterjee, The nation and its fragments: colonial and postcolonial histories, Princeton: Princeton University Press, 1993, p. 14

24 英美法學者伊藤正己說，若要觀察英國的「國家權力」，其觀察角度有（一）判例上的 個人基本權，（二）實證法上的國家的不法行為責任（到 1947 年 Crown Proceedings Act），

（三）現行實證法上的制度，（四）憲法上的國王之權限，四個角度。伊藤正己，〈イギ リス法における國家權力─法思想の展開過程からの考察─〉，《法哲学年報》，vol. 1953

（三）現行實證法上的制度，（四）憲法上的國王之權限，四個角度。伊藤正己，〈イギ リス法における國家權力─法思想の展開過程からの考察─〉，《法哲学年報》，vol. 1953