第二章 統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入
第三節 日治時期台灣法制
二、 帝國憲法和台灣
明治 28 年（1895）5 月台灣割讓，既然統治權在內地已受到帝國憲法的限制，
尤其有關統治的第 4 條（天皇大權應受憲法的限制）、第 37 條（帝國議會的立法 權）、第 57 條（司法權的獨立）等在台灣是否具有同樣效力，在台國家行為應不 應該受到憲法的限制，發生此等的憲法施行問題是理所當然。94日治台灣的統治 法制至少到昭和 20 年（1945）4 月的國政參政權賦予為止，在憲法（即在權力分 立）的層面並未發生根本性的變化，95「台灣島上的人民，既未曾以自主國之姿
93 大正 3 年（1914）9 月佐久間左馬太總督「太魯閣蕃討伐」後上京，向大正天皇提出 上奏文：「於是全島蕃族十二萬莫一不受羈縻，霑天朝雨露之恩」。台灣救濟團，《佐久間 左馬太》，（台北：台灣救濟團，昭和 8 年（1933）），頁 814
94 關於有關台灣的法制之變遷，參見王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，頁 63－127；
同，《台灣法律史的建立》，頁 101－130；同，《台灣法的世紀變革》，（台北：元照，2005 年），頁 45－49；同，〈台灣憲法的故事：從「舊日本」與「舊中國」蛻變而成「新台灣」〉，
《同》，同，頁 273－321；同，〈台灣近代憲政文化的形成：以文本分析為中心〉，《台大 法學論叢》，第 36 卷第 3 期，頁 5－15；同，《台灣法律史概論 第三版》，頁 127－155；
同，《具有歷史思維的法學》，頁 246－249；同，〈日治時期高山族原住民族的現代法治 初體驗：以關於惡行的制裁為中心〉，《台大法學論叢》，第 40 卷 1 期，2010 年，頁 3－
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95 日治最末期的昭和 20 年（1945）4 月 1 日，以詔書的宣言和眾議院議員選舉法的修改
（延伸），法制上台灣人已有國政參政權，即參與制定修改法律的權限。既然帝國憲法的 基本原理是法律保留，並且當局過去以法律保留概念正當化在台灣的權利保障的限制，
筆者以為這可稱是根本性的變化。當局亦在帝國議會表明，台灣人首次參與眾議院議員
獲得完全的自治，亦未被一視同仁地吸納入殖民母國的政治體制中，使得『殖民 統治』關係一直持續著」，96因此形式上的憲法施行與事實上的權利保障上的限制 之間，一直存在著理論上的曖昧模糊與事實上保障的不確實。
領有第一年在台灣施行軍政期間，對於此問題內地社會上並無多意見，但明 治 29 年（1986）3 月底軍政將結束，當局須要新的統治法制，在東京進行擬定作 業。當時問題的焦點是，台灣將來應不應該施行憲法。憲法若要延伸到台灣，理 論上：（一）有關統治權或權力分立的架構的規定，即司法權，立法權的分立，要 延伸到台灣，（二）臣民權利義務的憲法規定，尤其憲法第二章，應該延伸到台灣。
關於（一），立法權的獨立意味著帝國議會會介入台灣統治。尤其立法形式須 有法律‧命令的區別（憲法第 5、37 條），政府以命令當然不能修改法律，並且有 關台灣的立法，若是帝國議會的權限（所謂的立法事項）的範圍之中，立法權並 不會受到任何的限制。預算審議權（第 64 條）亦是重要的權限，政府為能拿到總 督府的經費，每年須要通過議會的預算審議。司法權的獨立意味者，總督府不能 介入裁判，法官須有身分保障（第 58 條 2 項），法院須由法律構成（第 57 條 2 項）。尤其重要的是，天皇行使統治權必須經國務大臣的輔弼之規定（第 4 條）亦 須要延伸。
此憲法施行問題並非僅僅學理上的觀念，而是與在台灣的統治權有密切的關 係。中村哲在昭和 12 年（1937）到台北帝國大學赴任時，憲兵立即來訪而確認中 村的對於憲法施行的看法。中村提及，「…從內地延長主義而言，外地應有憲法施 行此主張似乎是當然，但一方面政府對於住民到最後為止不賦予參政權，設置享
選舉時（預定在 1946 年），委任立法（六三法以下的律令制度）和總督政治須要廢止。
若若推測其法根據，應該是因為帝國議會的權能包含修改或廢止在台灣的委任立法，總 督的立法權（律令權）若仍然存在，與住民的立法權（國政參政權），要發生矛盾。實際 上由日本戰敗不能行使。小金丸貴志，《大日本帝國憲法と台灣》，（淡江大學日本研究所 碩士論文，2007 年），頁 271－311
96 王泰升，《台灣法律史的建立》，頁 188
受權利上的差別，未確保司法權的獨立，繼續威權統治，因而他們迴避公然討論 憲法外地施行的問題。因此對於外地之憲法施行不僅止於學者的議論」。97
為能建立思考的結構，關於日治台灣的法治，應該注視的重點在何處？宏觀 而言，關於日本統治可探討是否具備「依憲法行使國權之原則」、「權力分立之原 則」、「保障基本人權的原則」的特徵，98前二者屬於憲法施行問題，後者屬於法 律保留原則及其破壞，即委任立法問題。99公法學者佐藤功亦認為，六三問題畢 竟有兩個重要論點，即（一）憲法是否有施行於台灣；（二）委任立法：憲法上的 立法事項能否由法律向命令委任。100台灣總督府「調書（報告書）」的有關台灣與 憲法的關係的憲法學說論題，事先分類到（一）憲法施行，及（二）具體法制上 的各個論點。後者包含三個重要論點，即（1）委任立法；（2）在台灣司法制度；
（3）台灣議會的合憲性。101
本文如下分別地討論，（一）上述在台灣憲法問題，即權力分立會否延伸向台 灣的問題，尤其跟人權保障有關係的憲法第二章的延伸問題；（二）委任立法及法 律保留，即權力分立和憲法上的法律命令的區別，在台受到何種限制或改變。在 此可看出外地或殖民地特有的統治權與憲法之間，憲法統治與權利保障條項之間 的某種緊張關係。
（一） 統治：在台灣的憲法施行
如上述，已有成文憲法典之歐陸法系國家，若開始領有即與本國不同的法制
97 中村哲，〈植民地法（法体制確立期）〉，頁 179
98 王泰升，〈台灣近代憲政文化的形成〉，頁 6、7、13
99 佐藤功，〈我が憲法史上に於ける憲法爭議（二）〉，《國家學會雜誌》，第 56 卷 8 號，
昭和 17 年（1942），頁 93
100 佐藤功，〈我が憲法史上に於ける憲法爭議（二）〉，《國家學會雜誌》，頁 93
101 外務省条約局法規課，《日本統治下五十年の台湾（「外地法制誌」第三部の三）》，（東 京：外務省条約局法規課，1964 年），頁 33－49
度統治之領域時，須面對實定憲法條文之對於殖民地可否施行之問題。102換言之，
在台灣的立法權若是應該根據憲法的話，有關憲法上的立法事項（憲法第二章為 其代表例）的立法，皆須要有議會所制定的法律上的根據。若在台灣的立法權的 來源不是帝國議會，政府應該以命令（「官制」等的敕令）得以授權總督等的在殖 民地的立法者。然而帝國憲法無領土規定，103因此至遲到民政的明治 29 年（1896）
4 月 1 日為止，統治制度上此問題須要解決。如所周知，日本剛開始領有台灣時，
政府內部找其他國家先例時，即英國式：殖民地主義、及法國式：內地延長主義。
從法觀點，此問題的核心畢竟是殖民地立法應不應該受立憲主義‧法治主義的限 制。
然而領有一年後的明治 29 年 3 月政府向帝國議會提出台灣統治法律案後不 久，制定「應於台灣施行法令相關之法律」（六三法）104。然而，為何政府提出「法 律」案而不提出「命令（敕令）」案？為能解明整個日治法制，此疑問屬於最根本 性的問題，因為正如公法學者中村哲提及，「若台灣未受到憲法的適用，就不必要 經過法律六三號的形式，委任於台灣總督」。105實際上，在當時日本內地伊藤首相，
原外務次官等擬定草案檔案內，看到有法律授權的法律案，加上由敕令賦予總督 一部分的命令權的敕令案，106但政府似乎在提出六三法案以前，已有憲法施行說
102 檜山幸夫，〈台湾統治基本法と外地統治機構の形成―六三法の制定と憲法問題〉，台 湾史研究部会編，《日本統治下台湾の支配と展開》，（名古屋：中京大学社会科学研究所，
2004 年），頁 155、157
103 擬定帝國憲法草案的樞密院會議，關於第 1 條案無領土規定的理由，井上毅曾說明，
在擬定草案作業時候檢討荷蘭‧比利時、普魯士憲法有領土規定的前例，發現荷蘭‧比 利時國家成立時有國土分裂，後者小國集合而成，甚至對法的國境界有時會變動。「然而，
我邦二千五百年間連綿不絕未曾發生過疆土之變更，因此我們認為現在並無將此以明條 列舉之必要，決定要刪除」〈憲法草案樞密院會議筆記〉，《樞密院會議文書》，國立公文 書館，JACAR: A03033488000，第 12 畫像
104 「台灣ニ施行スヘキ法令ニ關スル法律」（明治 29 年 3 月 31 日法律第 63 號）
105 中村哲，〈植民地法（法体制確立期）〉，（東京：勁草書房，1958 年），頁 187
106 檜山幸夫，〈台湾統治基本法と外地統治機構の形成〉，頁 155、175、178、184、195、
的傾向。107然而，「台灣統治法制為何以六三法制定，幾乎皆未被解明」，因為「有 關六三法的制定過程之資料不足」、「無法知道制定的過程當中的決定要素」，因此 為何帝國議會的立法權，甚至帝國憲法本身，在台灣有效力，108對於此疑問仍不 能提出回答。政府早已在明治 31 年（1898）6 月 24 日即在閣議中決定，而於明 治 32 年（1899）2 月 24 日正式向帝國議會提出，109採用憲法施行說。其根據解 釋是，帝國議會所制定的六三法等的法律與預算議決是，在表達台灣統治應基於 憲法的意志之國家的行為。110之後明治 30 年（1897）3 月，在台灣針對法官的憲 法上身分保障，發生「高野事件」。
開始領有台灣以後，在帝國議會與報紙的的媒體上馬上出現不同的見解的對 立，但憲法學界對於新領土問題的討論並不活潑，前期學說一直追隨現實的行政，
對於六三法體制的成立學說並無貢獻。如下簡單地說明各個學說的立場。
根據春山明哲的分析，參加憲法爭論的是，（一）帝國議會議員、（二）支持
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107 小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題－依用慣行の起源と総督
107 小金丸貴志，〈日本統治初期の台湾における刑法適用問題－依用慣行の起源と総督