第二章 統治權和法治的延伸－比較法史觀點的導入
第一節 英國殖民地法制（印度）
三、 委任立法
一般的看法是，英國的委任立法事實上在 20 世紀行政國家化的潮流之下有著 相當程度的擴大，尤其是屢次的戰時立法是其代表例。此看法當然沒錯，但 19 世紀的殖民地立法已有重要的案例。40不過，英國判決理論避免委任（delegation）
的用語。英帝國之中的立法權委任，英國的論述有時候使用委讓（devolution），41 與一般的委任立法用語上做出區別。42一般而言，前者的委任內容比較廣泛，但 此概念區別不一定十分明確而從法觀點未說明委任與委讓的區別，43從憲法學的 觀點亦有批判。44就法的理論而言，上述區別僅是委任的程度問題，因此本文以 委任立法（delegation）代表所有的立法權委任。45
40 Dicey 指出，殖民地的立法機關（包括總督，殖民地議會）是非主權性（non-sovereign）。 樞密院司法委員會的判決亦亦堅持印度的殖民地立法機關並非帝國議會 （Imperial Parliament）的 agent or delegate 的看法。Reg. v. Burah, LR 3 App Cas 889
41 此 devolution 的用語原來是，面臨 19 世紀愛爾蘭獨立運動的英國政府，基於將自治權
（home rule）賦予愛爾蘭企圖防止該運動時，其權限委讓稱謂 devolution。比較是英國獨 自的用法。參照 Vernon Bogdanor, Devolution in the United Kingdom, Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 19；石見豊，〈英国における地方分権の概念〉，《國士舘大學政 經論叢》，2009 年第 3 號，2009 年，頁 2－3
42 此區別的目的是將將殖民地‧地方政府的立法看作 sovereign，排斥司法法院的審查。
高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 386
43 亦亦有說明（現代蘇格蘭的案例）devolution 的意義在蘇格蘭有獨立的政治意思
（political will）而蘇格蘭議會代表之。Vernon Bogdanor, Devolution: Decentralisation or Disintegration?, The Political Quarterly, Vol. 70-2, 2002, p. 185
44 「devoluiton 意味著立法權的移轉時，幾乎皆可視為 delegation」。“Delegation and Devolution” of Constitutional Keywords,
http://www.law.ualberta.ca/centres/ccs/keywords/?id=22
45 雖然英國議會對於殖民地的至上權，對於有些殖民地，根據普通法上的大權，以樞密 院令（Prerogative Orders in Council）發出的命令並非委任立法，因為此命令權非議會授
英國的委任立法有從 14 世紀的長遠歷史，46對於印度總督的授權是委任立 法。雖加上因國會主權的成立，較多論述認為無限制的委任立法亦不會牴觸法的 支配。47歐陸法國家國會的立法權界限為憲法典，然而能改變實質憲法之英國國 會的立法權並無形式上的界限，換言之，英國法制上不存在立法權的界限。48因 此像日治台灣初期的六三問題法等，對於委任立法的「違憲」問題，不存在英國 的理論上。49
雖然事實上，尤其在 20 世紀以後的行政國家化與戰時法制事實上受到批判，
對於委任立法，在有成文憲法典的國家委任立法上，其問題在於其與法律保留的 關係，但在英國法相當於法律保留的原則即是權限踰越（ultra virens），即僅為行 政法訴訟法上的權利。英領印度曾經亦有透過議會授權或委任所產生的嚴重人權 侵害。
英 國 的 印 度 統 治 亦 有 委 任 立 法 ， 總 督 在 參 事 會 （ Governor-General in Council），如同國王在議會（King in Parliament），得以立法。對於印度總督的委 任立法權，英國議會事先須要確立優越於國王的地位。1688 年光榮革命以後英國
權。O. Hood Phillips, The Constitutional Law of Great Britain and the Commonwealth, London: Sweet & Maxwell, 1952, p. 315
46 Allen, Law and Orders, 3rd ed., p. 25
47 水野豊志，《委任立法の研究》，（東京：有斐閣，1960 年），頁 252
48 Carleton Kemp Allen, Law and Orders, 1st ed., London, Stevens & Sons, 1945, p. 61；水野 豊志，《委任立法の研究》，頁 139、145；高柳賢三，《英米法源理論 英米法講義第 1 巻》第 8 版，（東京：有斐閣，1953 年），頁 191－192；田島裕，《議会主権と法の支配》，
（東京：有斐閣，1979 年），頁 47－48；田村浩一，〈イギリスにおける委任立法〉，《公 法研究》，第 14 號，1956 年，頁 53；田上穰治，〈立法権の限界〉，《法哲学年報》，vol.1956，
1957 年，頁 30
49 Carl Schmitt 甚至說，「（英國）無權力分立上的法律概念，因此不知道立法和行政的根 本性的差異，或者對於立法的委任的疑問」。Carl Schmitt, „Vergleichender Ü berblick über die neueste Entwicklung des Problems der gesetzgeberischen Ermächtigungen (Legislative Delegationen)“, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. vol. 6, 1936, S. 254
國王權力縮小，一般認為 1694 年透過下議院的議決已確立議會的優越。50議會賦 予總督立法權之議會法律，1793 年法律51已賦予孟加拉總督（Governor-General of Bengal），同樣在 1800 年馬德拉斯，1807 年孟買總督接受立法權的委任，但 1833 年特許條例（The Charter Act of 1833）賦予包括性的立法權。52上述在印度的人身 保護令狀停止亦依據總督的委任立法權。印度亦有類似匪徒刑罰令的委任立法，
即 1836－1848 年的「匪徒強盜鎮壓法（Thuggee and Dacoity Suppression Acts）」
與 1871 年的「犯罪民族法（Criminal Tribes’ Act, 1871. Act XXVII.）」。前者大約 1,700 人送到司法程序，大約有 20%的被告受到處死。53但一般而言，英國議會鮮 少介入殖民地法制，尤其在行政國家化有所進展的 20 世紀，事實上僅有制定各個 殖民地的憲法，或者經濟方面的全英帝國立法（國籍法、商船法等）。54
總而言之，英國帝國法制的人權保障仰賴臣民與國王間契約上的權利，及其 司法程序上的表現。
50 1693 年 10 月東印度根據樞密院令捕獲密貿易船 Redbridge 號，圍繞捕獲的合法性，1 月 19 日下院議決「所有的英國臣民對於東印度貿易在議會法律禁止以外的範圍擁有平等 權利」。W. A. J. Archbold, Outlines of Indian constitutional History [British period], London:
P.S. King & Son, 1926, p. 18
51 37. Geo. III. c. 142, Archbold, Outlines of Indian constitutional History [British Period], p.
95-96
52 該法律將將孟加拉總督改成印度總督（Governor-General of India），總督除有些除外例
（例如該法本身， Mutiny Act，國王大權，憲法性的法律，大權等），如今針對 “for all persons, whether British or native, foreigners or others, and for all Courts of justice, whether established by His Majesty’s Charters or otherwise, and the jurisdiction thereof, and for all places and things whatsoever within and throughout the whole or any part of the said territories, and for all servants of the said Company within the dominions of princes and States in alliance with the said Company.”，能制定法律。3&4. Will. IV. c85, Archbold, Outlines of Indian constitutional History [British Period], p. 104-106
53 根據匪徒強盜鎮壓法的匪徒‧強盜的處分：Transported to Penang, &c.: 1,059; Hanged:
412; Imprisoned for life with hard labour: 87; Imprisoned in default of security: 21;
Imprisoned for various periods: 69; Released after trial: 32; Escaped from jail: 11; Died in jail:
36。Philip Meadows Taylor, Confessions of a Thug, London: Richard Bentley, 1839, p. 6
54 高柳賢三，《英國公法の理論》，頁 386