兩岸不動產登記制度之比較研究

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(1)國立屏東大學不動產經營學系碩士班碩士論文指導教授：鄭博文博士. 兩岸不動產登記制度之比較研究 A Cross Strait Comparative Study on the Real Estate Registration System. 研究生：吳明進撰中華民國一百零六年六月.

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(3) 謝誌時光匆匆，歲月悠悠，轉眼間，二年研究生的生活，即將圓滿畫上句點。乍然回首，往事歷歷在目，不免懷念屏東大學優美的校園及學習環境。在這二年中，秉持終身學習的理念，堅定的意志，以達到自我實現的最終目標。流水年華，換來了我的成長與豐富的人生。首先，要感謝我的指導教授鄭博文老師在論文選題、構思及定稿過程中悉心的指導和幫助，使我能進一步了解大陸不動產的全貌及發展。感謝我的論文口試委員:鄭明安老師、呂宗盈老師，在本篇論文中提出許多精闢的觀點，讓這篇論文修改後更顯特色。感謝研究所期間的授課老師:黃名義老師、李春長老師、賴碧瑩老師、白金安老師、呂宗盈老師及楊宗憲老師。老師們上課的內容及對不動產的專業見解，皆傳承多年研究的精隨,傾囊相授，讓我能掌握課程的內涵與學習要領，並提供了另一扇窗看見不動產的視野。感謝研究所同學，求學期間的相伴及幫助，讓我得到很多努力的動力，督促我準時完成論文。最後，我要衷心的感謝我的家人，他們是我身後最堅強的後盾，在我就讀研究所期間，經常給予鼓勵與支持。. 吳明進謹誌於國立屏東大學 2017 年 6 月. I.

(4) 摘要不動產登記具有公示力、公信力與推定力，是健全不動產市場的基礎之一，與人民及不動產從業人員的權益息息相關。台灣現行不動產登記制度基於土地法授權所訂定之「土地登記規則」加以規範，大陸 2014 年 11 月頒布了「不動產登記暫行條例」，實行不動產統一登記制度。將原來分散在土地、房屋、農業、林業、海洋等多個部門的不動產登記職責，整合由不動產登記部門承擔，做到登記機關、登記簿冊、登記依據與信息平台四統一，是大陸不動產登記制度一項嶄新，重大的變革。近年來，兩岸人民交流頻繁，對不動產需求日益增加，本論文參考兩岸不動產登記著作、學術期刊、論文及網路相關資料，探討兩岸在不同政治體制下之不動產登記制度之差異性，並個別就兩岸不動產權利體制、登記種類及程序、登記機關制度與登記錯誤之救濟及賠償責任等課題進行比較分析，並在法規及實務運作上發掘相關問題，研擬對策與建議事項，期能在促進兩岸不動產登記制度及學術研討事項方面有所助益。關鍵字：公示力公信力推定力不動產統一登記制度. II.

(5) abstract The real estate registration has power of publicity, credibility and presumption, which is one of the foundations of the real estate market and closely related to the rights and interests of the people and the real estate practitioners. Taiwan current real estate registration system based on authorization of land law "land registration rules" to regulate. Mainland China promulgated the Provisional Regulations on real estate registration in November 2014 and implemented a unified registration system of real estate.The original Will be scattered in the land, housing, agriculture, forestry, marine and other departments of real estate registration responsibilities, integration by the real estate registration department to bear, So that the registration authority, registration books, registration basis and information platform four unified, is the mainland real estate registration system a new and significant change. In recent years, the exchange of people across the Straits has been frequent, and the demand for real estate has been increasing day by day, This paper refers to cross-strait real estate registration works, academic journals, papers and network-related information , To explore the differences between the two sides in different political systems of real estate registration system, It also makes a comparative analysis of the real estate rights system, types and procedures of registration, the registration system and the remedy for registration errors and the liability for compensation, and to explore the related issues in legislation and practice, to develop countermeasures and suggestions, Hoping to help promote the crossstrait real estate registration system and academic research matters.. Key words: publicity, credibility ,presumption, unified registration system of real estate. III.

(6) 【目錄】謝誌..............................................................Ⅰ 中文摘要..........................................................Ⅱ 英文摘要..........................................................Ⅲ 目錄..............................................................IV 表目錄............................................................Ⅵ 圖目錄............................................................Ⅶ 第一章緒論........................................................1 第一節研究動機及目的..........................................1 第二節研究範圍及限制..........................................3 第三節研究方法及架構..........................................5 第四節預期研究成果............................................7 第五節名詞界定................................................8 第二章理論基礎與相關文獻回顧......................................9 第一節不動產概念的界定........................................9 第二節不動產物權變動模式.....................................11 第三節不動產登記之效力.......................................14 第四節不動產登記制度類型.....................................17 第三章兩岸不動產登記制度之沿革與現況.............................23 第一節台灣不動產登記制度之沿革與現況.........................23 第二節大陸不動產登記制度之沿革與現況.........................30 第三節大陸地方政府推動不動產統一登記制度之現況...............43 第四章兩岸不動產登記制度比較與分析...............................59 第一節兩岸不動產權利制度分析.................................59 第二節兩岸不動產登記機關體制.................................73 第三節兩岸不動產登記簿編制...................................79 第四節兩岸不動產登記範圍、種類與程序.........................83 第五節兩岸不動產登記之審查機制..............................109 第六節兩岸不動產登記錯誤之救濟與損害賠償....................113. IV.

(7) 第五章兩岸不動產登記制度相關問題探討............................117 第一節不動產法令之法律位階問題..............................117 第二節審查人員待遇與健全審查機制問題........................118 第三節登記錯誤與損害賠償之問題..............................119 第四節不動產登記規費計收原則之問題..........................120 第五節為民服務與簡政便民之問題..............................121 第六章結論與建議................................................123 第一節結論..................................................123 第二節建議..................................................123 參考文獻.........................................................128 附錄一:土地法(節選).............................................130 附錄二:土地登記規則.............................................139 附錄三:中華人民共和國物權法(節選)...............................164 附錄四:中華人民共和國不動產登記暫行條例.........................167. V.

(8) 【表目錄】. 表 3-1 大陸實施不動產統一登記前登記業務部門表......................34 表 3-2 大陸實施不動產統一登記後登記業務部門表......................34 表 3-3 各國選任不動產登記機關優缺點比較表..........................36 表 4-1 大陸不動產登記權利種類表....................................90 表 4-2 兩岸不動產登記類型比較表....................................91. VI.

(9) 【圖目錄】. 圖 1-1 研究架構及流程圖............................................6 圖 3-1 大陸實施不動產統一權證示意圖................................40 圖 4-1 台灣民法不動產物權種類示意圖................................61 圖 4-2 大陸不動產權利種類示意圖....................................63 圖 4-3 台灣不動產登記機關組織示意圖................................75 圖 4-4 大陸不動產登記機關組織示意圖................................78 圖 4-5 台灣土地登記謄本示意圖......................................80 圖 4-6 大陸不動產登記簿示意圖......................................82 圖 4-7 台灣不動產登記程序流程圖....................................89 圖 4-8 大陸不動產登記程序流程圖...................................103. VII.

(10) VIII.

(11) 第一章緒論第一節研究動機及目的壹、研究動機不動產登記制度是指由國家專門機關依法對不動產的各項權利實行登記的制度。為人民從事財產交易重要信賴基礎之一，其攸關人民權益甚鉅，更是實現憲法保障財產權之重要手段。這是因為所有權制度、用益物權制度以及擔保物權制度，都和不動產登記有著千絲萬縷的聯繫。臺灣土地法第 43 條規定：「依本法所為之登記，有絕對的效力。」而大陸物權法第 6 條前段規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。」同法第 9 條第 1 款亦規定：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。」從以上可知海峽兩岸對於不動產登記制度之重視，然自 1949 年海峽兩岸因政治上的對立而隔絕，臺灣地區實施資本主義的市場經濟制度，而大陸地區則施行社會主義的經濟制度，形成海峽兩岸在社會、文化與法律體制上出現諸多的差異與分歧。臺灣自 1987 年 11 月開放民眾赴大陸探親，至今已逾三十年，回顧海峽兩岸開放交流三十多年的過程中，臺灣人民赴陸投資經商或通婚定居等已漸成規模，兩岸人民交流頻繁，對不動產需求日益增加。尤其大陸 2007 年 3 月於物權法第 10 條規定國家對不動產實行統一登記制度，2014 年 11 月由國務院頒布了「不動產登記暫行條例」，自 2015 年 3 月 1 日起施行。新政實施後，大陸各省市房地產登記由不動產實行統一登記制度替代，將分散在土地、房屋、農業、林業、海洋等多個部門的不動產登記、頒證職責整合到一個部門，承擔不動產統一登記，房地產權證書和登記證明停止發放，頒發《不動產權證書》和《不動產登記證明》，是大陸不動產登記制度，非常重大的變革。1 本論文探討兩岸在不同政治體制下之不動產登記制度的差異性及缺失，並在法規及實務運作上發掘相關問題，研擬對策及建議事項，期能在促進兩岸不動產登記制度與運作方面有所助益，因而引發本文兩岸不動產登記制度比較之研究動機。. 1. 按照大陸《物權法》第十條第二項規定國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的範圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。. 1.

(12) 貳、研究目的基於上述研究動機，本研究的目的有三，概述如後：一、探討不動產登記理論基礎及制度。二、比較現行兩岸不動產登記制度究竟有那些差異。三、經由比較研究結果，就兩岸不動產登記制度，發掘相關問題，研擬相應對策，俾作為未來兩岸不動產登記法制的建構與修訂的參考及有關學術研討事項方面有所助益。. 2.

(13) 第二節研究範圍及限制壹、研究範圍不動產作為個人財富象徵，作為經濟行為交易之客體，公示力及公信力為不動產物權變動兩大原則，對於體現此原則之「登記制度」在「穩健、安全、效率」之宏觀思惟下予以制定、執行，方能有效的保障個人財產權及支撐、穩定一國經濟發展。爰此，本論文即針對不動產有關之變動情形啟動，進而衍生到以完善登記制度之建立為主軸，除考據各國有關不動產登記制度立法例與執行成效外，更深入探討兩岸不動產登記制度內涵及差異性，以作為本論文之研究範圍。一、時間範圍一個制度的形成是與時倶進，會隨者社會、經濟等不同時空背景而有所改變，本論文以台灣地區與大陸地區不動產登記制度為研究核心，在界定時間範圍部分，以本論文撰寫時兩岸之不動產登記現況，面臨之問題進行評析，其中所涉及制度内之相關法令規定，概以論文寫作時的現行條文為主，即以 2017 年時的實際施行條文為主。二、空間範圍不動產登記制度在世界各國均有之，依該國歷史背景、經濟發展之不同，均有一套符合該國民情風俗之不動產登記制度，在參考外國立法例之同時，應先行思考的是該國沿襲之不動產登記制度，是否有效保障不動產所有者對該所有之權利給予最大之信賴程度，此種信賴程度之高低必也反映出不動產交易市場之活絡程度，終而決定一國經濟發展。本論文之研究，實應以各國為對象，各別深入探討其不動產登記制度形成背景及執行成效，作整體之綜合分析，惟因礙於人力物力限制，只能淺述。研究方向即針對「台灣及大陸之不動產登記制度」作深度分析探討。此外，中國大陸國土廣大，約占世界陸地總面積的 1/5；居世界第三位。因其幅員遼闊、地理環境差異甚大，且境內族群眾多民情各異。因此，對於土地及房屋的管理與登記方式，各地方仍有些許的差異，更與其他國家及臺灣有著明顯不同。是故在研究中國大陸不動產登記制度時，除了考慮能否有效保障不動產所有者，對該所有的權利給予最大之信賴外，亦應將中國大陸國情與政治制度等納入綜合分析中。. 3.

(14) 貳、研究限制一、時間部分一個制度的形成往往會隨著社會、經濟的發展等不同時空背景而與時俱進，中國大陸「物權法」、「不動產登記制度暫行條例」及「不動產登記制度暫行條例施行細則」已相繼於 2007 年及 2014 年頒布施行，而在此之前中國大陸亦頒布有「房屋登記辦法」及「土地登記規則」等。因此，在時間範圍部分係以本論文撰寫時中國大陸所採行之登記現狀，面臨的問題進行評析，其中所涉及制度內的相關法令規定除於歷史研究有需要外，概以論文寫作時所公布現行法規為主；即以 2014 年不動產登記暫行條例頒布實行後，其有關部門相應制訂的法令規定為主。二、範圍部分不動產登記制度研究概可分為實務與理論兩大部分，實務部分則以現行運作的制度為主，著重於登記流程與操作實務及相關個案分析研究。而理論部分則著重於學理上的探討及比較研究，實務與理論的研究本是相輔相成，各有其重要性，不可偏廢一方。然而因無法親身觀察及瞭解中國大陸基層登記機關實際運作的情形；且實務個案的資料亦不易於從書籍或其他文獻中取得，在無法同時兼顧實務與理論情形下，只好忍棄實務登記流程操作及個案分析部分，僅透過廣泛蒐集有關不動產登記制度及物權法的相關論文、專書及期刊文獻等參考資料，據以分析不動產登記制度之立法背景、理論基礎及其內容、發展變遷及現況趨勢作論述，此為本論文另一限制之處。. 4.

(15) 第三節研究方法及架構壹、研究方法一、文獻回顧法透過廣泛蒐集有關兩岸不動產登記制度及物權法之相關論文、期刊文獻及專書等參考資料，加以研讀回顧後，藉以了解各國及兩岸不動產登記制度之沿革、立法背景、理論基礎及其內容來分析各種登記制度之優劣所在，以資衡量兩岸目前所行制度之得失，並作為本文研究主題，發展研究架構的依據。二、比較分析法本研究運用「比較分析法」的觀點，就現行兩岸不動產權屬及登記制度歷史變遷、法制修正過程、比較其間異同及優缺點，以達到「他山之石，可以攻錯。」尤其台灣不動產登記法制多已完備，在理論及實務上有許多可供大陸未來發展之借鏡。故兩岸不動產登記相關制度之比較，為本文之重點。三、歸納法綜合台灣現行民法、土地法、土地登記規則與大陸物權法、土地管理法、不動產登記暫行條例及施行細則等相關不動產登記法規之立法意旨、依據理論，及實務、學說見解，加以分析歸納，理出重點，歸納其相關問題所在，藉此推演兩岸不動產登記制度上未來發展趨勢，作綜合論述。. 5.

(16) 貳、研究架構. 第一章. 緒論. 第二章. 不動產登記理論與文獻探討. 第三章. 大陸不動產登記制度沿革與現況. 台灣不動產登記制度沿革與現況. 第四章. 兩岸不動產登記制度之比較分析. 第五章. 兩岸不動產登記制度相關問題探討. 第六章. 結論與建議. 圖 1-1:研究架構及流程圖(本研究室整理). 6.

(17) 第四節. 預期研究成果. 經由本論文對現行兩岸不動產登記制度之比較分析後，希望能夠得到以下之預期研究結果：壹、對於大陸地區不動產登記制度之背景、沿革、法制及實務作通盤瞭解與掌握。尤其大陸 2007 年 3 月於物權法第 10 條規定國家對不動產實行統一登記制度， 2014 年 11 月由國務院頒布了「不動產登記暫行條例」，自 2015 年 3 月 1 日起施行。新政實施後，大陸各省市房地產登記由不動產實行統一登記制度替代，將分散在國土、房產等部門的不動產登記頒證職責整合到一個部門，承擔不動產統一登記，房地產權證書和登記證明停止發放，頒發《不動產權證書》和《不動產登記證明》，爰此，大陸實行不動產統一登記制度是一項嶄新，非常重大的變革，值得深入探討。貳、進一步了解外國有關不動產登記理論及制度，並參酌其優缺點以作為研究兩岸不動產登記制度之參考。叁、藉由比較分析兩岸不動產登記制度及相關規定，整理出其異同，希能對兩岸不動產登記制度發掘存在之問題，並提供完善的建議。. 7.

(18) 第五節. 名詞界定. 本文係對中國大陸不動產登記制度為主要論述及研究方向，在內文中有關名詞與所引用法律先行予以界定：壹、兩岸稱謂：依據「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第二條及其施行細則第三條的規定，「臺灣地區」指臺灣、澎湖、金門、馬祖及中華民國政府統治權所及之其他地區；「大陸地區」則指臺灣地區以外之中華民國領土，包括中國控制下之地區及外蒙古地區。貳、對於臺灣地區方面採「臺灣地區」、「臺灣」、「我國」之稱謂；對於大陸方面則採「大陸地區」、「中國大陸」、「大陸」、「中國」或「中共」，其中並無任何價值取向或意識型態。本論文「兩岸」之名稱採用，在內文部分若有上述名稱者，其表示之意義均相同。參、本文中所引用有關中國大陸之各項法律、基於簡便，均僅標示其國法律名稱之特取部分，如「中華人民共和國物權法」於本文均直接稱為「中國物權法」，其餘法律亦同此標示方式。又本文引用中國大陸法律之法律條號，均按中國大陸之規定以條、款、項為標示，至於引用臺灣法律部分，則依臺灣法律之規定以條、項、款為標示。肆、本文謂統一年、月紀元之標示，原則上均以西元標示紀年，惟基於使用習慣，關於引用臺灣各級法院裁判之案號時，則仍依慣例援用民國紀年之裁判案號。. 8.

(19) 第二章理論基礎與相關文獻回顧有關不動產登記理論文獻探討部分，除蒐集兩岸不動產登記制度文獻外，並儘可能網羅不動產法律相關文獻，如書籍、研究計畫、論文及期刊等文獻，則其精要之處納入參考運用。本章計分四節，由不動產的基本概念為始，其後進入不動產物權變動理論模式，登記效力及各國不動產登記制度等範疇為後續探討。. 第一節不動產概念的界定兩岸對於不動產之概念，在社會主義及資本主義下自有不同，台灣民法第 66 條：「稱不動產者為土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」，又不動產經紀業管理條例第 4 條：「不動產：指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利。」即說明台灣在不動產之定義上其範圍除了土地及其定著物外，尚包括上未分離之作物。大陸物權法 2 條：「本法所稱之物包括不動產和動產」，似乎並未對不動產詳細劃分其定義，而只能依中華人民共和國擔保法第 92 條：「本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產是指不動產以外的物。」之規定，是以，兩岸對不動產之概念就法律規定上稍有不同，實有加以明瞭之必要，分析如下：壹、台灣民法第 66 條：「稱不動產者為土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」本法條文所定之「土地」及「定著物」概念敘述如下：一、土地：狹義之土地概念指地球外殼的陸地而言，但廣義之土地除陸地外尚包含一切地球的表面水及冰。2此外台灣土地法在第 1 條中對土地之定義是：「本法所稱土地，謂水陸及天然富源。」水面也是土地的一部分，有些河川、港灣等遼闊所在，不是私人能力所能支配，係屬於國家所有的公共財。二、定著物：通常是指繼續附著在土地上面，不容易移動，而非構成土地成份的一部分，本身有它獨立的經濟價值之物。像房屋，各種不同突出在地面的建築物，都算是定著物，就連尚未完工的建築物，上面已經蓋有屋頂，可以躲避風雨，. 2. 美國土地經濟學家巴魯（R.Barlowe）稱：「土地的廣義觀念，包括一切地球的表面、水及冰，一如地面者然。」. 9.

(20) 能夠達到經濟上使用的目的，就算是定著物。不過種在地上的樹木，或者有經濟價值的作物。在沒有與土地分離以前，依台灣民法第 66 條第 2 項規定，不動產也就是土地的一部份，不算是定著物。而建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。貳、不動產經紀業管理條例第 4 條：「不動產：指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利。」經由上述台灣土地及定著物概念，可知不動產之基本概念外，依不動產經紀業管理條例第 4 條之規定尚包括了「權利」，其種類依台灣民法新物權法章編所定分別為土地所有權、地上權、農育權、不動產役權、抵押權、典權、占有、耕作權、租賃權等權利。叄、大陸物權法第 2 條：「本法所稱之物包括不動產和動產」、中華人民共和國擔保法第 92 條：「本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物」。由上述可知，兩岸對不動產之概念稍有不同，中國大陸物權法及擔保法所規定之不動產亦以「土地以及房屋、林木」為基本樣態，只是未如台灣將之細膩剝離出相關之「權利」。惟大陸學者譚峻認為不動產應該包括：1.土地。土地自身既是重要的不動產，同時也是構成其他不動產的前提和基礎。2.附著於土地的各種建築物和自然生成物。3.添附於土地和建築物上的物。4.土地、建築物、自然生成物等不可動物上的權利。3此種見解更趨精細。. 3. 譚峻，2000，「大陸不動產登記法規之研究」，現代地政，第 20 卷，第 1 期，第 14-17 頁。. 10.

(21) 第二節. 不動產物權變動模式. 不動產物權之變動，有因法律行為而生者，有非因法律行為而生者。前者係本於當事人間之意思，使得物權發生得喪變更之法律效果，後者則由於法律針對特殊事項所為之規定，二者發生的原因不同，法定要件亦不相符合。台灣民法就因法律行為而生之不動產物權變動，規定於第 758 條，就非因法律行為而生之不動產物權變動，則規定於第 759 條。有關物權行為之立法主義，各國略有不同，通說大致分成三種4: 壹、意思主義物權因法律行為變動時依當事人之意思表示，即生效力，不須以登記交付為其成立或生效要件之主義。因物權變動是債權行為的當然結果，所以物權變動之時間點是以債權行為意思表示完成時為生效。當事人間發生債權意思表示，即為物權變動之意思表示，兩者合一，並無區別。即物權移轉或設定之法律行為發生時，僅須為當事人雙方同時表示之合意即能完成。公示的作用，係其對抗要件而非成立或生效要件。此說，以法國5，日本6為代表，這種立法模式，係基於私法自治，尊重當事人意思為基礎，此一理念，對國家公權力干預物權交易和個人意思有很大的限制，但可促進物權交易效率，加速物之流通的優點。但物權之變動，僅因債權行為之意思表示，即生效力，第三人不僅不能從外部認識其變動及變動之時期，致不能保障物權的交易安全，且法律關係不能明確化，登記僅係其對抗要件，物權變動和登記與否無一定關係，即登記薄上權屬狀態與真實權利不一定相符，易使當事人間内部關係與對第三人之外部關係產生不一致之複雜問題，故其登記是未賦予一定之公信力，此為其缺點。. 4. 參考謝在全，1997，民法物權論，台北：自版，頁 63-67。法國民法第 711 條，財產所有權得因繼承，生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉。另同法第 1583 條，當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即由出賣人轉移給買受人。參考羅诘珍譯，1999，法國民法典，北京：中國法律出版社。 6 日本民法第 177 條，不動產物權的取得、喪失及變更，除依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人。參考王書江譯，2000，日本民法典，北京：中國法律出版社。 5. 11.

(22) 貳、形式主義形式主義又稱物權形式主義，物權因法律行為而變動時，須另有物權變動之意思表示外，同時須履行登記之法定形式，始能成立或生效，謂之形式主羲，德國民法採之。以當事人間買賣土地為例，成立買賣契約（債權行為），僅生債之關係，當事人間尚須有所有權移轉之意思（物權行為）合意，並辦理所有權移轉之登記手續，始生物權變動之效力。換言之，不動產物權變動生效，須具備物權合意及登記雙重條件。是以形式主義之立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關係變動之時點明確化，而且當事人間之内部關係與對第三人之外部關係亦完全一致。叄、折衷主義：折衷主義又稱債權形式主義，物權因法律行為而變動時，除當事人債權合意外， 7. 尚須履行登記或交付之法定形式，但不需要物權變動意思表示，奧地利、瑞士採此說。債權形式主義乃物權因法律行為發生變動時，當事人間除有債權合意外，還需登記或交付的法定方式。也就是說，原則上儘管要求以交付或登記行為作為標的物所有權移轉的表徵，但並不承認所謂物權合意的存在，認為債權合同就是所有權移轉的內在動力和根本原因。以土地交易為例，如買賣雙方當事人簽訂土地買賣契約時，僅生債權關係，買受人尚不能取得土地所有權，必須辦畢土地所有權移轉登記手續，買受人方始取得土地權利。目前台灣不動產登記係採物權形式主義為物權變動模式。物權行為如係以不動產物權變動為内容者，除意思表示外，尚須具備登記之方式，即登記為物權變動之象徵（即公示方法）。而完成此項方式之行為，始屬不動產物權行為，並發生物權得喪變更之效果。至於大陸方面則係以債權形式主義為依據，即其將債權意思和交付登記行為作結合，有效克服物權形式主義下物權行為理論一系列問題，另一面將交付或登記作為物權變動的生效條件，實現物權變動對内和對外關係的統一，有效克服了意思主義下交付、登記對抗存在主義的弊端 8。而所謂債權形式的變動模式，其認為發生物權變動，不僅需要債權上的意思表示，還需踐履不動產登記或交付的. 7. 瑞士民法典第 656 第 1 項，取得不動產所有權，須於土地登記薄冊加以登記。參見殷根生譯，瑞士民法典，大陸，法律出版社，頁 178。 8 參見黃偉，2005，中國土地登記制度研究，武漢大學，博士學位論文，頁 33。. 12.

(23) 法定方式，即以公示為物權變動的成立或生效要件。它並不認為在債權合同之外，另需有一獨立存在且專門為物權變動為目的之物權合同，即當事人之間生效的債權合同尚不足引起物權變動的法律效果，但生效的債權合同如結合並辦理登記或者交付手續時，經由前述公示方法，便可發生物權變動的法律效果。這便是物權形式主義的變動模式的修正，亦稱為折衷主義。. 13.

(24) 第三節. 不動產登記的效力. 壹、公示力不動產登記的主要目的在於公示，物權在變動時，必須將物權變動的事實通過一定方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害並保護交易安全。即通過登記向大眾公開不動產物權歸屬及變動情況，使其了解不特定的物權狀態，使第三人在參與交易時有一個識別、判斷物權的客觀標準。物權公示，最根本的作用是給物權的各種變動提供統一的、有公信力的法律基礎。不動產登記的公示力，對物權人來講，它使不動產物權能夠發揮著確定物權歸屬的作用，對第三人而言，登記則使他們知悉物權歸屬及變動狀況，幫助他們了解誰是真正的權利人，物權是否設有負擔等等，為其將要發生的法律關係提供法律基礎，從而維護交易秩序和交易安全。“物權公示使物上權屬之狀況公之於眾，明確權利的歸屬，不論對所有權還是他項物權而言，都使義務人負不侵犯物權的義務。物權公示制度的權利歸屬宣示功能，對於保護物權人的利益，穩定財產關係，具有重要的秩序價值。所謂登記的公示力是將不動產變動結果公諸於世，透過法律設計使物權發生變動時，經由外部可觀察到的公示方法彰顯其變動，並發生一定之法效果。讓第三人為交易時得知標的物物權權屬狀況，以保障不動產交易安全，並維護權利人合法權益。此為登記的基本效力，因為物權屬於絕對權、對世權，故物權的任何變動均應進行公示。在物權法中公示就是權利外觀。有登記才有權利外觀，才有公示效力；沒有登記則無權利外觀，也無公示效力。公示方法乃係對外顯示某種法律事項既存的事實，包括權利變動内容，便於當事人或第三人判斷交易風險，並提供警示意義。然有關物權變動之公示方法，在不動產物權以登記表現，在動產物權則採交付方式進行。且為貫徹公示原則，立法上規定公示原則所生之法律效果有二種：一種是公示要件主義，以登記或交付之公示方法，為物權變動之成立或生效要件，亦稱登記或交付要件主義，依此制度，第三人可直接推定，已登記於登記薄之產權所有人為真正權利人，即直接可推定產權所有人，德國與台灣民法採之。爰此，不動產物權之變動，如未經登記，當事人間根本不生物權變動之效力，更無對抗第三人之效力。另一種為登對抗主義，以登記或交付之公示方法，為物權變動之對抗要件，此由稱登記或交付對抗主義 14.

(25) （或稱意思主義）法國、日本民法採之。其不動產或動產物權之變動，雖未經登記或交付，當事人間意思表示即生變動之效力，但無對抗第三人之效力。上述二種立法主義，各有特色，只是表面上登對抗主義便捷且有效率，但實際上從當事人間契約意思表示合意，物權即生變動效力觀之，可發現未經登記的物權變動仍是有效的，登記不登記是當事人的自由，意謂著登記機關登記薄之外仍存在許多未經公示之合法權益，在此情況下，當事人物權變動須再行投入大量時間調查產權，產生許多風險與不安，似不符合現代社會交易頻繁的情況。貳、公信力：所謂不動產登記的公信力9，就是登記對信賴登記的第三人之保護效力。在登記發生錯誤時，善意的第三人本於對登記表徵物權功能的信賴而有所作為時，法律視登記為正確，第三人可以取得其所欲取得的權利。故保護登記所產生的公信力，實際上就是保護交易安全。因為登記的事實會使第三人產生信賴。而所謂的信賴，即是指交易當事人對於登記記載的物權設立、變動等情形所產生的信賴。基於這種信賴所從事的交易使交易當事人形成一種信賴利益，信賴本身是交易安全的組成部分，保護信賴利益實際上就是保護交易安全。真正的權利人在已有善意第三人取得權利之新登記後，不得為塗銷登記之請求；而在未有善意第三人取得權利之新登記前，對於登記名義人仍有塗銷登記請求權。例如某房屋的所有權登記為甲所有，乙信賴此項登記而向甲買受該房屋，並進行了所有權移轉登記。其後即使發現房屋的真正所有人為丙而非甲時，乙因信賴登記而取得的房屋權利，不受真正權利人丙的追奪，法律對其權利予以保護，此時乙取得上述房屋的所有權。根據上述，可以瞭解公示原則在乎使人「知」，公信原則在乎使人「信」。而公信與公示之關係究竟為何？楊松齡教授認為，實質的公示主義便是公信力10，謂對於善意權利取得者，登記簿視為正當即完全。不動產登記的公信力效果及強度，在採行不同的物權變動模式時會有著不同的區別，在實行形式主義物權變動的德國、瑞士等均承認登記的公信力。而採行意思主義模式的法國、日本等，因意思主義認為登記並非物權變動成立的要件。登記生效主義和登記對抗主義其實各有利弊，前者採 9. 臺灣土地法第 43 條規定「依該法所為之登記有絕對效力。」大陸物權法第 9 條：「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。」 10 楊松齡，2010，實用土地法精義，五南圖書出版股份有限公司，第 187 頁。 15.

(26) 實質審查、強制登記模式，有利於提高登記的準確度和真實性，保障交易安全，但由此嚴格了物權變動的要件、提高登記機關的責任和工作量，使效率降低；後者採任意登記主義和形式審查主義，有利於交易的迅速完成，但當事人要承擔額外的調查產權費用和交易風險。由此可見，登記生效主義和登記對抗主義這兩種效力模式著重保護的利益不同。易言之，登記應否具備公信力，取決於法律價值的觀念，即保護靜態的安全和交易安全的不同價值取向，若取向交易安全，則公信力成為必要。叁、推定力：所謂登記的推定力11；亦稱不動產登記的權利正確性推定，是指不動產登記簿所記載的不動產權利內容為正確的的一種法律上的假定。雖然不動產登記簿中記載的權利有可能和實際權利不一致，但一般情況下，登記的權利應該與當事人的實際權利是一致的。所以法律上確定一種規則，對當事人來說，登記的權利應當是正確的權利，和登記簿上記載的權利人交易的第三人依照登記所取得的權利應當受到保護,即權利正確性推定規則12。即法諺所謂「源於錯誤的登記亦是正確的登記」。換言之，權利正確性推定是公示原則的邏輯結果，這是因為物權的設立、變更、轉讓和消滅會涉及到第三人的利益，故如何讓第三人瞭解物權的權利狀況以及變動狀況，本是物權法最重要的問題之一。要使第三人能夠充分、準確地瞭解物權的變動情況，物權的設立、變更、轉讓和消滅就必須公開，即將其變動情況公示出來，於是公示便成為物權的基礎。故必須推定不動產登記簿所記載的權利內容為正確的不動產物權內容，社會公眾可以相信不動產登記簿中所記載的權利內容是正確的，並據此進行不動產物權的交易，法律對其提供保護，是為權利正確性推定。所以登記機關對不動產物權的登記有著公示的作用，公示具有公信力，其公示的物權必然應該是可以被信賴的，必然要適用權利正確性推定規則。但是登記權利正確性推定效力不及於明知登記權利瑕疵而惡意取得該項權利者，即第三人明知或者應當知道不動產登記簿記載的權利人並非真正權利人而與之所為的法律行為不生效力，這是登記權利正確性推定效力的相對性。. 11. 臺灣民法第 759 之 1 條規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」 12 常昱、常憲亞，2009，不動產登記與物權法－以登記為中心，中國社會科學出版社第 21 頁。 16.

(27) 第四節. 不動產登記制度類型. 不動產登記，由於各國的歷史傳統、社會背景、人文環境及政治體制等因素互異，立法例參差不一，所採行的制度也未盡相同。但大致可分為契據登記制、權利登記制及托倫斯登記制三類13：壹、契據登記制契據登記制（System of Registration of Deeds），為登記對抗主義。此制源於法國，故又稱法國制，其土地權利之得喪變更，經當事人間意思合致，訂立契約，即可產生物權變動之效力，並不以登記為生效要件。但非經登記，不得對抗第三人，即未經登記之契據，亦屬有效，當事人間仍然應受其拘束，惟不得對抗善意第三人。登記機關依契約内容，形式上審查，逕登載於登記薄冊，契據中之實體權利内容有無瑕疵，則不過問。使有利害關係之第三人，得就該登記薄登載之事實，得知土地權利存在之狀態。其主要特點如下 : 一、證明登記之契據已經成立：契據登記制度之目的，在證明所登記之契據已經正式成立，但並未保證契據中所移轉或設定之產權無瑕疵。二、登記無強制性：土地登記與否，由當事人自行斟酌，法律無任何強制規定。登記之後僅為對抗第三人之要件，契據中之實體權利内容有無瑕疵，無公信力。三、登記後具有證據力：登記之效果，在推定其已將產權買賣移轉或設定抵押之事實告知世人。故登記之後，即可對抗任何第三人，不論善意惡意。就登記後之證據力言，有絕對效力。四、登記為對抗第三人之要件：物權之變動，依當事人訂立之契約，即發生物權取得或變更之法律上效力，登記係為對抗第三人之要件，而非生效要件，故稱登記公示主義。. 13. 李鴻毅，1996，土地法論，中國地政研究所，頁 213-218。 17.

(28) 五、登記採形式審查：登記機關對於登記之申請，為形式上之審查，即對於土地契據之權利事項，未實質審查申請登記之手續完備，即依照契據内容，予以登記，而契據所載之權利事項，是否真實，有無瑕疵，在所不問。六、登記無公信力：指已登記之權利事項，公眾不可信賴其為確定之真實狀態。已登記之事項，如有第三人主張權利，應依實體法決定其權利歸屬，而實體法上如有無效或撇銷之原因時，仍得予以推翻，不得以之對抗善意之第三人，即得以其無效，對抗善意第三人。七、登記薄編製採人的編成主義：契據登記薄編成不以土地地號之次序為編製標準，而依土地權利人登記次序之先後編成。八、登記以土地權利之動態為主：重視物權變動之情形，並以課稅為主的登記制度。由於土地登記之目的在於使產權確定，便利移轉。倘土地權利於法律上不能確定，土地所有人及其他權利人對於土地之關係，無所憑據。因此契據制僅係在確認契據存在，著重課稅，非屬正式之土地權利登記。美國部分州在採用契據登記制度，為彌補契據登記制度之缺點。另採行一些措施來予以改善，茲就其内容敘明如下 : （一）公證人及公證書：美國採用契據登記制度之各州，多有公證人之設置。公證人具有法律知識，權利人於聲請契據登記前，應至公證處請求公證承認契據内容之真實，並以出具之公證書黏附於簽訂之契據上，作為產權移轉或設定他項權利證明。（二）產權節略(異動索引)及產權審查：即買受人對於買受之產權内容希望達到進一步之保證，除聲請契據登記外，並可委託專業人員如律師，或私營之產權節略公司產權審查，提供產權意見，而所謂產權節略係指有關土地權利以往取得與變動之簡史，包括過去若干年間，凡足以影響不動產權之一切契據之重要部份。其目的在鑑定擬移轉或設定他項權利之產權過去有無瑕疵或他項權利負擔。對於產權發生瑕疵可能遭受之損害，則不負保證或保險之責任。 18.

(29) （三）產權保險：產權保險與其他保險同，由產權公司在各個投保產權中分擔風險。其成立及業務範圍應先經當地司法及主管機關許可。其主要業務為審查及保證產權。保費按產權價值計算。公司在決定保險前，對投保產權須慎重審查，如無明顯瑕疵，則予以保險。嗣後如發現因在投保前所隱藏之瑕疵或契據之偽造或變造而產生任何損失，均由產權保險公司負責全額賠償。貳、權利登記制權利登記制（System of Registration of Title），此制首創於德國，故又稱為德國登記制，或登記要件主義；或登記生效主義；或形式主義。此制對於土地權利之取得或變更，非經登記於官署備置之公簿，即不發生效力。採行者有：瑞士、荷蘭、奧地利、匈牙利等國。其特點為：一、採用形式主義立法土地登記是土地權利變動的生效要件，土地權利的取得或變動不經登記不發生效力。換言之，土地權利變動只有到土地登記機關辦理登記後，才產生法律效力14。二、採取實質審查主義土地登記機關不僅審查土地登記申請人提交的資料等登記所必備的形式要件，而且對土地權利變更的原因和事實，以及是否符合有關法律規定等進行實質性審查。三、登記有公信力土地權利一經登記即具有法律效力，即使登記本身有瑕疵，土地登記簿上記載的土地權利變動事項按照實體法不成立或無效，對於善意取得土地權利的第三人仍具有法律效力，善意第三人不負返還義務。四、強制性登記一切土地權利的發生和變更均必須登記。五、登記簿的編成採取物的編成主義土地登記簿以土地為標準，另外按照登記的先後順序編成。. 14. 李鴻毅，1996，土地法論，中國地政研究所出版，第 253 頁。 19.

(30) 六、不頒發權利憑證登記機關只在登記簿上登記，不向土地權利人頒發土地權利憑證。七、土地權利人以靜態登記為主土地均應先登記現在的權利狀態，俟變動時再行登記變動時的狀態。綜上，所謂權利登記制，登記的乃是權利及登記機關對登記申請採取實質審查主義，除了對申請登記的程序、手續是否完備進行審查外，還要對發生不動產權利的得喪變更的原因，是否能有效成立進行核查認定，其後始能辦理登記。一旦登記，登記名義人就獲得權利的確認，並且國家擔保這種權利確認的正確性；以及登記公信力。凡是依法應登記而未經登記之權利變動，並不發生相應的物權變動效力。故登記成為物權變動的生效要件，登記因此具有強制性。叁、托倫斯登記制托倫斯登記制（Torrens Title Syetem），為澳洲羅伯特、理查、托倫斯爵士於 1858 年在澳洲所創；又稱澳洲登記制，或權狀交付制。此制主要作用，在於登記後的土地權利具有確定性質，而使移轉便利。其作法係以政府力量作一次土地權利總清理，據以代替私人間調查徵信追究泉源，並以政府交付的權狀，確認產權，以代替私人之間的契約行為。現除澳洲外尚有紐西蘭、愛爾蘭、加拿大及東南亞許多國家引入這一登記制度。其主要特點為：一、初次登記不強制，但一經登記即進入強制登記狀態不強制要求一切土地都必須登記，但任何一塊土地只要經第一次登記，其後的每一次土地權利的轉移或變動，都必須經過登記，非經登記不發生效力。15 二、登記有公信力土地權利一經登記，便有不可推翻的效力，而登記名義人享有不可推翻之登記權利，此項權利之效力，由國家保證之。三、土地登記機關負有賠償責任土地登記後產生的不可推翻的效力是由國家保證的，國家專門從收取的土地登記費中提取一定比例資金作為保險基金，以賠償由於登記錯誤而使土地權利人所受的損失。 15. 李鴻毅，1996，土地法論，中國地政研究所出版，第 254 頁。 20.

(31) 四、採取實質審查主義登記機關對土地登記進行實質性審查，並可要求經公告後方准予登記。五、頒發權利憑證土地登記簿填寫兩份，登記機關保留正本，權利人取得副本，正副本內容完全一致，副本作為土地權利人持有的土地權利憑證。六、登記簿上的編成採取人的編成主義土地登記簿按土地權利人登記的先後次序編成，而不是以土地為標準。七、地上如設定權利負擔，應為負擔登記土地經登記後，如有處分或設定負擔，以及其他各種法律行為，須依照法定的契約方式訂立契約。另土地上如設有抵押權或其他權利，則作為該塊土地的負擔登記。由此可知，托倫斯登記制同樣也是權利登記制，其登記也具有公信力。但與權利登記制不同之處在於初始登記並不強制，但一旦進入登記簿，其後的物權變動就必須辦理登記，非經登記不生效力；即採初始登記的自由主義。其次，要發給權利人產權證書，轉讓時出讓人不但要交付轉讓書，還要交付產權證書。而權利登記制，登記是就當事人之契約加以註記驗證，並不另行發給書狀。另如因登記機關錯登時，對於權利人所受損失由保險基金辦理賠償，這是權利登記制所沒有的。上述三種不動產登記模式各具特色。無論是權利登記制、契據登記制還是托倫斯登記制，均與其本國的政治、經濟、文化、歷史傳統等因素緊密結合，並通過各自的內部調整，基本上達到自我體系的完善。如果脫離一國的具體國情，將很難判斷孰優孰劣。契據登記制度與法國、日本的物權變動債權意思主義相適應，物權交易僅憑雙方當事人獨立的意思表示即能發生實際的物權變動，毋需登記的繁瑣程序，極大地限制了國家公權力對物權交易和個人意思的干預，實現了“人之意思尊重”的社會理想，保障了交易迅捷。然而，在契據登記制度下，由於物權變動完全取決於當事人的意思，使社會不能從外部認識當事人之間物權變動的時期與有無，物權變動法律關係無法明確化，其結果就產生了當事人之間的內部關係與對第三人的外部關係不一致的問題，有害交易安全，不符合現代市場經濟重視對動態的物權交易安全保護的基本要求。 21.

(32) 權利登記制度與托倫斯登記制度，由於將不動產登記作為物權變動的生效要件，並且採實質審查主義，克服了契據登記制度存在的不足。在兩種登記模式下，因登記具有公信力，使信賴登記的善意第三人的利益得到了徹底的保護，從而有效地保護了交易安全，使當事人之間的物權變動關係與對第三人的公示關係明確化，物權變動的時期也得以明確，物權交易關係變得透明。同時，理想的登記制度使交易當事人能夠便利地獲得與作為交易標的的不動產相關的信息，大大降低了交易成本。但他們也並非完美無缺。由於他們要履行申請、審查、公告等繁瑣程序，使物權交易的手續複雜化，不具有契據登記制度下交易的便捷性。. 22.

(33) 第三章兩岸不動產登記制度之沿革與現況第一節台灣不動產登記制度之沿革與現況壹、沿革16 台灣土地登記制度，因為歷史因素，依不同政權統治可分成主要 3 個時期：一、大清統治期台灣於清朝時期，民間習俗以當事人間作成的契字 17作為不動產產權認定及變動的證明。光緒 10 年，劉銘傳主政台灣，為徵收田賦，開始清理地籍。光緒 12 年，依據民間流行之契字，著手清丈地籍，測定土地四址境界，以確定土地權利狀態，俾利就田問稅。光緒 14 年清丈完成，發給丈單（地券)，作為土地權利證明。二、日據時期日本佔據台灣，沿襲台灣契制，曾制訂契稅規則。但因兵亂致劉銘傳時期清丈成果散失，無法徵稅。於明治 31 年成立臨時台灣土地調查局，重新實施土地調查。37 年調查完成，編制之地圖簿冊各地方廳及總督府財務局保管。對於地籍整理事務，則由稅務機關辦理。大正 11 年，頒布民法，民法施行法及不動產登記法。將已存在之各類土地權利，予以重新規定；如業主權，改稱所有權；地基權改稱地上權；典權改稱質權；胎權改稱抵當權。其所實行之不動產登記，採法國契據登記制，特色為：（1）登記為物權變動對抗第三人要件，並為任意性登記（2）登記無公信力（3）登記有虚偽，瑕疵，國家不負損害賠償責任（4）登記採形式審查（5）登記簿採物的編成（6）登記機關則係由各州廳地方法院，設立土地登記所辦理（7）登記目的在維護土地所有權利與土地政策無關。三、光復後時期 1945 年 8 月 14 日台灣光復，同年 10 月 15 日中華民國政府收回台灣省行政，翌日台灣省正式實施中華民國法令。由於日據時期，係由法院辦理不動產登記，與中華民國. 16. 參考劉煜明，2011，兩岸不動產登記制度之比較研究，中國文化大學法律系碩士論文第 139-140 頁。. 17. 契字即 1.賣契：交換、讓地。以上參考「台灣私法」臨時台灣舊慣調查第一部調查，第三回報告書，第. 162-196 頁。 23.

(34) 政府土地登記制度不符，因此 1946 年行政院通過台灣省行政長官公署擬訂之「台灣地籍釐整辦法」（下稱辦法），作為台灣釐整地籍依據。其中規定：(1)、光復前日本政府已辦不動產登記區，不動產權利人應將所持登記證，向主管地政機關繳驗，經審查，公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿，換發土地權利書狀之地區，視為己依照土地法，辦理土地總登記（辦法第 9 條)。（2）光復後，土地權利之取得、設定、移轉、變更、或消滅，應由主管地政機關依照土地法及其他有關土地登記法令，辦理土地登記，非經登記不生效力（辦法第 5 條）。公有土地，應由主管地政機關清理，並編造清冊(辦法第 8 條)。 1947 年行政院又通過台灣省行政長官公署擬訂之「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」，辦理全省土地總登記。於辦竣換發土地權利書狀後，即依據土地法及其他登記法令。辦理土地權利變更登記及其他登記。故光復後台灣之土地登記與日據時期之登記基本上是不太相同，其登記之法律依據為土地法及相關之登記法令，特色如下：（一）強制登記：〈土地法第 38、57、72 條〉。（二）權利變動採登記生效與宣示登記主義：〈民法第 758、759 條〉。（三）登記採實質審查主義：〈土地法第 55-56 條；土地登記規則第 55-57 條〉。（四）具有絕對效力：〈土地法第 43 條；民法第 759 條之 1 第 2 項〉。（五）國家負損害賠償責任：〈土地法第 68 條第 1 項、第 70 條〉。（六）登記完畢後發給權利書狀：〈土地法第 62 條；土地登記規則第 65 條〉。（七）登記同時完成規定地價程序：〈土地法第 148、156 條〉。（八）登記簿公開：〈土地法第 79 條之 2；土地登記規則第 24-1 條〉。（九）登記簿採物的編成主義：〈土地登記規則第 17、18 條〉。综上所述，台灣各項土地登記事項，自光復後沿至迄今，期間或因時代需求，已作過不少修正，但基本法理概念多未變動。至於土地登記規則自三十五年十月二日發布施行後，歷時數十載，期間為配合土地法、民法、金融資產證券化條例等相關法律制定及修正，因應社會經濟情況快速變遷，已陸續修正發布十八次，最近一次修正發布於 106 年 2 月 14 日， 24.

(35) 自 106 年 3 月 1 日施行。全文共計 13 章，156 條。現行台灣不動產登記僅以土地登記規則加以規範，但大法官釋字第 600 號解釋於 10 年前早已指示應檢討改進，內政部亦正在研擬「不動產登記法草案」，以促進不動產登記法制趨於完善。貳、現況18 一、不動產登記制度之概說台灣民法係承繼於羅馬法傳統之大陸法系，因此物權法之理論與規範多依循德國民法或瑞士民法之規定。依我國民法物權編第 758 條（設權登記）與第 759 條（宣示登記）之規定，可以發現民法所定的登記制度，係採登記生效主義，與德國權利登記制之精神相同。然而，在土地法所規定的土地登記制度，另外擷取了澳洲托崙斯登記制之內容，故我國登記制度是參酌權利登記制及托崙斯登記制，融和而成為一種新的登記制度。二、不動產登記制度之特點在我國之登記制度下，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。且不動產物權而移轉或設定應以書面為之。至於登記機關對於登記之聲請，須為實質審查。審查如有瑕疵，應予補正或駁回；如審查無誤後，即交付登記或公告。將登記事項，賦予絕對真實之公信力，依法登記之土地權利，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。登記確定後發給權利書狀－所有權登記後發給所有權狀，他項權利登記後發給他項權利證明書，以為權利人應享土地或建物之憑證。此外，因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，將由該登記機關負損害賠償責任，但不包括該登記機關可證明其原因應歸責於受害人之情形。至於該損害賠償，不得超過受損害時之價值。登記機關所負之損害賠償，如因登記人員之重大過失所致者，由該人員償還撥歸登記儲金。所謂的登記儲金，是指登記機關在所收登記費中，提存百分之十作為登記儲金，專備土地法第 68 條所定賠償之用。. 陳明燦，2010 ，不動產權利登記爭議問題之研究，司法院行政訴訟土地事件專題研究計畫報告書，第 5-13 頁。 25 18.

(36) 茲將我國土地登記制度之特點整理如下：（一）強制登記：〈土地法第 38、57、72 條〉任何土地，皆須依法令規定辦理土地總登記；建物所有權第一次登記原則上採任意登記，但一經登記後，則改採強制登記。（二）權利變動採登記生效與宣示登記主義：〈民法第 758、759 條〉不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。（三）登記採實質審查主義：〈土地法第 55-56 條；土地登記規則第 55-57 條〉登記機關對於登記申請之案件，不僅須審查其程序是否完備，對於登記申請之內容亦具有實質審查之權限，並得依法要求公告程序，始得為確定之登記。（四）具有絕對效力：〈土地法第 43 條；民法第 759 條之 1 第 2 項〉土地權利一經登記，法律給予保障，具有不可推翻之效力，具體言之，依據民法第 759 條之 1 第 2 項之規定，乃謂「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因登記物權之不實而受影響。」（五）國家負損害賠償責任：〈土地法第 68 條第 1 項、第 70 條〉土地權利一經登記既具有不可推翻之效力，是以登記若有錯誤、遺漏或虛偽致生損害時，登記機關應負損害賠償責任。登記機關並就其所收取之登記費，提存百分之十作為登記儲金，專備賠償之用。（六）登記完畢後發給權利書狀：〈土地法第 62 條；土地登記規則第 65 條〉所有權登記完畢後發給所有權狀；他項權利登記完畢後發給他項權利證明書，以為權利人享有土地、建物或他項權利之憑證。（七）登記同時完成規定地價程序：〈土地法第 148、156 條〉土地法規定，人民於申請登記時，應同時申報地價，並據以編造地價冊及總歸戶冊，送該管直轄市或縣市財政機關，作為課徵土地稅之依據。故規定地價，係因土地登記而完成法定程序。（八）登記簿公開：〈土地法第 79 條之 2；土地登記規則第 24-1 條〉任何人均得申請發給登記簿或地籍圖謄本或節本，以瞭解真正權利狀態，除具有公示之效果．並能促進不動 26.

(37) 產交易安全。但須依法繳交工本費或閱覽費。（九）登記簿採物的編成主義：〈土地登記規則第 17、18 條〉登記簿就登記機關轄區情形按鄉〈鎮、市、區〉或地段登記之，並應按地號或建號順序，採用活頁裝訂之。三、不動產登記機關不動產登記在整體政府部門中是一個高度專門性質的行政業務，依照我國土地法第 39 條規定：「土地登記，由直轄市或縣〈市〉登記機關辦理之。但各該登記機關得在轄區內分設登記機關〈連江縣為連江縣地政事務所〉，辦理登記及其他有關事項。」再依土地登記規則第 3 條第 1 項規定，「土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）登記機關辦理之。但該直轄市、縣（市）登記機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。」依此規定，縣市地政事務所在法律地位則僅係「登記機關」之角色，就制度上來說，地政事務所只是純粹依法執行土地登記業務的機關，並無權限介入或解決人民間權利義務之爭執，地政事務所身為土地法上的登記機關，只能依法審查案件是否合乎法令，然後為准駁登記之決定，蓋解決私權之紛爭，乃司法機關之職權。明言之，不動產登記係登記機關依法定程序，將應登記之事項，包括土地及建築物之面積、地段、地號、所有權及他項權利之取得、設定、喪失及變更等情形記載於登記簿，以確定其權利之歸屬與權利狀態而公示於第三人，並藉以管理地籍、課徵土地稅賦及推行土地政策之行政行為。四、不動產登記之權利主體、權利客體及法律關係（一）權利主體權利主體者，即享有權利之人，取得土地或建物之所有權人或他項權利人應具有權利能力者，始得作為土地權利登記之主體予以登記，另言之，得為登記之權利主體者如下： 1.自然人：自然人之權利能力，始於出生，終於死亡，是自然人得作為土地登記之權利主體予以登記。唯胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生，故胎兒為繼承人時，若非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產，以資保護。 2.法人：（1）公法人：係以統治權為目的者所組織之法人，依土地法第 4 條規定，所稱公有土地為國有土地，直轄市有土地，縣（市）有土地或鄉（鎮市）有之土地，均 27.

(38) 以其行政區名稱登記。（2）私法人：法人為社會組織體，法人除專屬於自然人之權利義務外，於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，其可細分為社團法人與財團法人，故法人依法取得土地權利時，得以法人之名義為土地登記之權利主體。（3）非法人團體：非法人團體因無權利能力，原則上不得為登記之主體，但仍有例外情形，例如以寺廟為例，倘若寺廟之財產為寺廟所有，且已依據監督寺廟條例第 6 條規定辦竣寺廟登記者，縱其未成立財團法人者，亦得為土地登記之主體。 3.外國人：外國人包括外國法人，在我國法令限制內有權利能力，亦得為土地權利主體而申請登記，但應受法令之限制。（二）應登記之標的物所謂應登記之標的物，依土地法第 37 條第 1 項規定：「土地登記謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」而其所稱應登記之土地，係指陸地與水地，並未包括土地法第 1 條所稱之天然富源。惟依同法第 41 條規定：「第二條第三類及第四類土地應免予編號登記。但因地籍管理必需編號登記者，不在此限。」復依土地登記規則第 77 條規定：「土地總登記後，未編號登記之土地，因地籍管理，必需編號登記者，其登記程序準用土地總登記程序辦理。」亦即，在辦理土地總登記時，除土地法第 2 條第三類、第四類所規定交通水利用地及其他土地如沙漠、雪山者外，於土地總登記區域內，一切「土地」均應登記，若前開免予編號登記之土地，因地籍管理上之必要必需編號登記時，得準用土地總登記程序，補行辦理登記。至於，建築改良物方面，其意涵係指附著於土地之建築物或工事，故建物改良物登記應包括建築物與工事登記兩種。依我國土地法制規定，土地與建築改良物之登記，應於土地總登記同時舉辦，合簿記載，核發權利書狀。但台灣光復初辦理土地權利憑證繳驗時，因日治時期土地與建築改良物係分簿記載，且其建物有關資料如家屋台帳與土地台帳係分開登錄，造成審查時之困難，以致僅有少數縣市開辦該項建物登記業務，多數縣市均未辦理，且因建築改良物又不斷地新建，故建築改良物雖屬應登記之客體，但考量前述情形，目前係採任意登記主義，以資因應，但亦衍生諸多問題。（三）應登記權利及法律關係首先在應登記之權利方面，依旨揭土地法第 37 條規定，係指所有權與他項權利，而他項權利包括地上權、農育權、不動產役權、典權、抵押權、 28.

(39) 耕作權，然因我國地狹人稠，土地利用日趨集約，於是，對土地利用內涵與態樣亦日趨複雜，從而，土地登記規則第 4 條第 2 項乃規定：土地權利名稱與前項各款不符，而其性質與其中一種相同或相類者，經中央登記機關審定為前項各款中之某種權利，得以該權利辦理登記，並添註其原有名稱。至於，應登記之法律關係，係指民法第 758 條所規定不動產物權之得、喪、變更等物權變動之關係，按不動產物權變動，就物權本身而言，係物權之發生、消滅與變更。至於民法第 759 條所規定因繼承、強制執行、土地徵收、法院之判決或非因法律行為，於登記前已取得物權者，若欲處分其權利時，亦應登記，否則不得對抗（善意）第三人。其他如因占有時效之權利取得，因除斥期間之權利取得，因土地回復原狀之權利取得，因土地坍沒侵蝕之消滅，土地之分割合併等其他變更，均應為登記，俾利土地登記事項得與實體法律關係取得一致，以維護土地之交易安全。. 29.

(40) 第二節大陸不動產登記制度之沿革與現況壹、沿革19 一、大陸封建時期的不動產登記制度大陸地區歷史上的不動產登記主要是對土地的登記。大陸地區最早在奴隸社會的周朝就形成了土地管理制度，《周禮大司徒》曰：“掌建國土地之圖，與其人民之數，以安撫幫國，以天下土地之圖，周知九州之地域，廣輪之數，辦其山林川澤丘陵墳衍原濕之名物”。隨著周朝的逐漸衰落，到春秋戰國時期，奴隸社會的土地公有制被打破。在魯國，魯宣公推行 “初稅畝”，承認私有田地的合法性，並一律收取稅賦；齊國宰相管仲，提出“相地定籍”、 “相地而衰征”的政策，對土地的管理和稅賦的徵收制定了更具體的措施。正是由於有了土地的私有制，有了土地的稅賦，從而逐漸有了土地登記。因此，最初的土地登記最主要目的是為了國家稅賦的需求。唐代以後，開始出現了地契的形式，有了立契或過割制度。宋代以後土地登記更有魚磷冊的設立，然而其主要目的均是徵收稅賦，次要目的才是供質證以杜絕紛爭。20 二、大陸近代不動產登記制度大陸地區以公示為目的的土地登記，一直到近代中國的國民黨政府才出現。1922年，北京當局頒佈房地產登記條例，建立了不動產登記制度。1930年國民黨政府頒佈《土地法》，規定要對土地及地上定著物進行登記。抗戰勝利光復後，1946年國民黨政府又頒佈了《土地登記規則》，並建立了土地登記的制度。如明確規定應進行土地總登記、土地登記書、表簿冊格式及尺幅由中央機關訂定制度；登記以縣市為單位由地政機關辦理，登記時應申報權利價值並交納有關稅費等規定。隨著1947 年《中國土地法大綱》和1950年《中華人民共和國土地改革法》頒佈，在建國前後，大陸地區進行了大規模的土地改革運動。在土地改革中，對農村的土地實行了清丈、劃界工作，並由人民政府向農民發放了土地證和房產證。在城市，先逐步開展了土地登記工作，隨後對城市房屋也逐步建立了登記制度，並由人民政府頒發了房屋所有權證。但是，從. 19. 朱程，2006，中國不動產登記理論與實踐若干問題研究，四川大學法律碩士學位論文，第21-22頁。. 20. 謝在全，1999，民法物權論（上），第 59 頁，中國政法大學出版社。 30.

(41) 50年代後期以後，不動產登記工作逐步放鬆，尤其在十年動亂期間，不動產登記管理幾乎完全遭到破壞，機構撤銷，登記制度基本廢弛。改革開放後，大陸的不動產登記制度開始逐步恢復。在此期間，大陸制訂的一些法律、法規中開始明確規定不動產登記的內容。如1986 年頒佈的《中華人民共和國土地管理法》第二章第9條規定，“集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權”，“全民所有制單位、集體所有制單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認使用權”。1989年國家土地管理局又發佈《土地登記規則》，為土地使用權的登記提供了進一步的依據。1995 年頒佈實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》第五章第59條明確規定，“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度”。1998年建設部又發佈了《城市房屋權屬管理辦法》，成為城市房屋權屬登記所依據的重要規章。由於這一系列法律、法規、規章的制定和實施，逐步形成了大陸不動產登記制度。三、大陸現行不動產統一登記制度的形成21 長期以來，大陸地區的土地、房屋、林地、草地和海域等不動產分別由不同的登記機構依據不同的登記程序進行登記，各種不動產的登記簿冊及登記信息也不統一。不僅如此，在廣大農村地區，還有大量的土地、房屋等不動產根本沒有登記。這種狀況既不利於保護不動產權利人的財產權利，也增加了人民群眾的負擔，降低了交易的效率，有害於交易安全，不符合社會主義市場經濟的需要。市場經濟是由無數的交易組成的，作為交易前提的產權必須清晰明確，同時交易的過程也要求既有效率又安全。惟其如此，交易才能繁榮，市場經濟才能發展。對於不動產交易而言，通過統一的不動產登記清晰地確定不動產上的各類權利內容及其歸屬，可以提高不動產交易的效率，維護不動產交易的安全。為了完善社會主義市場經濟體制、建設現代市場體系，更好地保護不動產權利人的財產權，提高政府治理效率和水平，必須實行統一的不動產登記。 2007 年 3 月 16 曰頒布的《中華人民共和國物權法》第 10 條第 2 款規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的範圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。 ”. 21. 參考程嘯、尹飛、常鵬翱，2016，不動產登記暫行條例理解與適用，前言，法律出版社。 31.

(42) 由於登記機構的統一涉及多個行政管理部門權責的整合，難度很大，因此在很長一段時間內中國大陸都未能建立不動產的統一登記制度。2013 年 3 月 15 曰第十二屆全國人民代表大會第一次會議審議通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》提出，要把“加強基礎性制度建設”作為轉變國務院機構職能，加快形成權界清晰、分工合理、權責一致、運轉高效、法治保障的國務院機構職能體系的重要舉措，不動產統一登記制度正是基礎性制度建設的任務之一。同年 3 月 26 日，國務院辦公廳發布的《關於實施〈國務院機構改革和職能轉變方案〉的通知》要求：由中央編辦負責，在 2013 年 4 月底前完成房屋登記、林地登記、草原登記、土地登記的職責整合；由國土資源部、住房城鄉建設部會同法制辦、稅務總局等有關部門負責，期能在 2014 年 6 月前出台不動產登記條例並實施不動產統一登記制度。 2014 年 11 月 24 曰，中國大陸總理李克強簽發了國務院第 656 號令，頒布了《不動產登記暫行條例》,自 2015 年 3 月 I 起施行。《條例》的頒行在大陸不動產統一登記的歷史進程中具有里程碑的意義，它對於規範和指導的大陸地區不動產統一登記具有極為重要的作用。 2015 年 6 月 29 曰，國土資源部第 3 次部務會議審議通過《不動產登記暫行條例施細則》， 2016 年 1 月 1 日國土資源部令第 63 號公佈了該細則，自 2016 年 1 月 1 曰起實施。建立和實施不動產統一登記制度是一項重大的改革任務和系統工程，分工合理、權責一致、運轉高效、法治保障、方便企業和群眾的不動產登記體系，對於保障不動產交易安全，保護不動產權利人的合法財產權，夯實社會主義市場經濟基礎具有重要作用。. 32.