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一、概念之形成背景

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第二項 日本

一、概念之形成背景

日本傳統行政法學受德國 Otto Mayer 影響極深,雖有行政調查之實但 無行政調查之名,實際上政府對人民普遍實施蒐集資料之活動。例如一八七 二年十一月頒布之「國立銀行條例」開始建立金融監理制度,規定銀行設立 手續、定期填報營運報告,賦予大藏省對銀行之檢查權39。此外,依一八七 五年制定「行政警察規則」40由行政警察(即制服警察)負責治安調查工作,

依該規則第三章第五條「對管區內之戶口、男女老少及其職業,隨時查察其 舉動。」41。有關日本行政調查制度之發展沿革,另見下章說明。

早期行政法教科書多將行政調查理解為即時強制。書中所舉之例,如質 問、檢查、違規物證之扣留、對處所之進入調查等,皆引為即時強制之手段

42,未從作用法之角度以所謂「行政調查」之概念加以整體觀察。據學者分 析,其原因乃在於行政調查僅為行政主體為法律決定之前準備階段之事實行 為,因其內容、種類複雜繁多,甚難作為法律上之道具概念或分析概念,故 遲遲未能成為行政法學之研究對象43

39 胡鐸清,金融監理與金融檢查實務,金融研訓中心,民國八十六年,第二 十一頁。

40 有關戰前日本警察「行政警察規則」之介紹,參閱梁添盛,警察權限法,

一九九九年八月,第一六七頁至一七三頁。

41 台灣警察勤務制度中,在村里設派出所,由勤務區警員 (制服警察)對轄內 戶口實施勤區查察制度,掌握動態人口資訊,即是源自日本行政警察規則中 要求管區警察實施戶口查察制度。

42 例如田中二郎,行政法總論,有斐閣,一九五七年,第三九七頁;田中二 郎,新版行政法全訂第一版上卷,一九六八年,一六七頁以下;杉村敏正編,

行政法概說(總論),一九六九年,第一五四頁以下。。

43 塩野宏,行政過程とその統制,有斐閣,一九八九年,第二一四、二一五 頁。

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二次世界大戰後於麥克阿瑟軍政府統治下,強調正當程序之美國法治文 化逐漸影響日本行政法制,行政調查制度亦然。一九五○年代以後,透過學 者對美國法之介紹,日本對行政調查此一用語漸有認識,但於行政法上給予 明確且單獨定位者,厥為一九七○年代以後之事44

有關行政調查理論出現之背景,最初係在租稅法學領域,因一九六○年 代中葉以後,日本各地廣泛執行「稅務調查」,造成稅務機關與納稅人之對 立與糾紛,稅法學界乃針對有關稅務調查之要件與程序展開討論45

有學者認為「對於基於行政目的而以刑罰間接擔保其實效性所為『進入 檢查』,行政法學者向來皆將之理解為『即時強制』之一種。然兩種行為性 質有異,應將之與即時強制區別而定位為一種獨立之行政上行為形式。即應 於『行政調查』或『行政檢查』此一新概念之下,說明質問檢查權之行使並 解明其法理。」乃大力提倡行政調查此一概念46,並獲得學界之肯定。例如 塩野宏氏積極肯定於行政法學上單獨分析行政調查此一行為之意義,其謂:

「所得稅法上之質問、檢查、進入等行政調查之種種手段,雖被最高法院及 行政解釋解為不得逕為實力行使,但其外形上均具公權力之形式。」有關所 得稅法上之質問檢查權是否有憲法第三十五條及第三十八條之適用、事前告 知及開示理由等行政程序之遵守等問題,「於租稅法學已有相當之研究成 果,以此為基礎,不無於行政法一般理論上獨自架構權力性行政調查範疇之 可能。」而「舊有行政法學體系實無法處理行政調查含有之眾多法律問題,

因此一行政現象之出現,非但照亮既存行政法學之特徵與界限,亦為架構新 行政法學之面貌提供可能之素材。」47

44 有關日本行政調查制度之介紹,國內最詳盡之論著為:劉宗德,日本行政 調查制度之研究,政大法學評論第五十二期,八十三年十二月,第一一一頁 至第一四二頁。收於氏著「行政法基本原理」一書,學林文化事業有限公司,

一九九八年八月,第二二一頁至第二六八頁。

45 北野弘久編,質問檢查權の法理,成文堂,一九七四年。

46 金子宏,「最新判例批評」判例評論第一七二號,一九七三年,第十四頁。

47 塩野宏,「行政調查」,收於行政過程とその統制,有斐閣,一九八九年,

第二一八、二一九頁。

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亦有憲法學者佐藤幸治氏表示支持:「有關構成行政決定前提之資訊的 收集、整理及分析等一連串活動,廣泛稱之為『行政調查』,比著重立法目 的之『立法調查』,於目的、對象、範圍及方法上,均更多樣、廣泛且徹底。

具有共通性質,且於憲法理論之層次上涉及國民之自由(隱私權),故有將

『行政調查』視為整體概念而加考察之必要」。

於是從一九七○年代之後出版之行政法教科書或判例集,大多編有「行 政調查」一章、一節或一項48。從其編排方式約可看出作者對行政調查行為 定位之看法,吾人將之歸納為五種學說49:(一)行政處分之先行程序說:乃 立於行政程序法之角度,認為行政調查是行政處分之先行程序50;(二)行為 類型說:以質問檢查作為一種行為類型,與行政命令、處分並列51;(三)行 政上制度說:將行政調查與行政強制、即時執行、行政程序並列,為各種行

48 遠藤博也、阿部泰隆,講義行政法Ⅰ(總論),一九八四年,第三一九頁。

村井正,「行政調查」,收於成田賴明編,行政法の爭點,一九八○年,一一 四頁。村上泰,「行政法講座 15」,警察時報,四十卷第十號,五十九至六 十頁。

49 也有歸納為四種者,有:行為類型說、行政手段說、制度說、事前階段程 序說等說法。參見早坂禧子,「行政調查—強制の視點を中心にして」,公法 研究,第五十八號,一九九六年,第一九四頁。(一、行為類型說:藤田宙 靖,現代法律學講座六,第三版行政法 I,第二九三頁;二、行政手段說:

近藤昭三,「第八章行政調查」南博方等編,現代行政法,第一八二頁;三、

制度說:塩野宏,行政法 I,第二版,第二一六頁;四、事前階段手續說:

兼子仁,行政法總論,第一三三頁。)我國學者劉宗德、梁添盛亦同。參閱 劉宗德,前揭書,第二二六至二二八頁;梁添盛,前揭書,第四五一頁。

50 兼子仁,行政法總論,一九八三年,一三三頁以下。

51 例如新井、熊本、金子、息山、濱川,行政法(I),昭和五十五年。室井力 編著,現代行政法入門(I),一九九○年;杉村敏正、室井力編,「行政法 の基礎」,基礎法律學大系 3,昭和六十一年。藤田宙靖,第三版行政法 I

(總論),三○○頁。

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政領域均需使用之共同制度52;(四)行政上的強制措置:將行政調查與即時 強制並列,併屬行政上之強制措置者53;(五)資訊收集活動說:放棄在現有 行政行為體系為行政調查尋求定位,著重其本質功能,包含各式各樣型態之 情報收集活動54