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一、行政法教科書

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面答辯(行政罰法第四十條第二項及第四十二條第一項第二款)外,法律尚 賦予類似犯罪偵查手段之逮捕、具保、扣押證物等手段(行政罰法第三十四 條至第三十九條)。81

三、研究重點

奧國以其深邃源遠之法學,開歐陸行政法法典化之先河,而影響及 他國,尤其高素質之行政官僚,與重實踐之法院實務,能於傳統刑事程 序之外,權衡行政之特質,開創行政案件證據調查程序之原則,乃其對 後來大陸法系行政程序立法之最大貢獻。

第六項 我國

一、行政法教科書

國內早期一般行政法教科書,因受德國行政法學及戰前日本行政法學重 實體輕程序傳統之影響,以發生外部法效果之表示行為---行政處分作為研 究中心,至於處分之先行程序或後續之執行措施,則視為不生法效之事實行 為,未予以等同之重視。有關類似調查行為之定位與性質,僅在論述行政行 為之分類時略加敘述,而闡述方式與看法又各家不一,並未單獨對行政調查 作有系統的闡釋或討論。茲分述如下;

(一)非權力作用說:如張家洋氏 ,將行政作用分為:『1.權力作用:指在 法律關係上以主體地位主動行使公法權力所為之權力或支配作用,如行 政立法、行政處分、行政強制及行政處罰。2.非權力作用,如行政契約、

非拘束性行政計畫、行政指導及「行政調查」等。』係將行政調查定義 為非權力作用82

(二)單純事實行為說:管歐氏 ,將行政作用分為:『1.單純之事實行為,

例如……資料搜查等行為,……其行為並非以直接發生法律之效果為目 的,且與法律之關係甚少,但非不受法規之拘束。2.法律上之行為,其

81 中譯文參見俞叔平,行政法典芻議,第一二三頁以下。

82張家洋,行政法,民國七十六年,第五一八頁。

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行為直接發生法律上之效果。……無論為事實行為,抑為法律行 為……,均為行政機關本於行政權所為之一切作用。』83則是將「資料 搜集」行為置於單純之事實行為中。

(三)非行政作用說:林紀東氏 對行政作用之定義採狹義解釋,僅指行政機 關之「公法上行為」。氏認為事實行為「全不發生法律效果,或雖發生 法律效果,然其效果之發生,乃繫於外界之事實狀態,並非由於行政權 心理作用之行為,而是由於外界之變化,因法規規定而直接發生,……

故不置於行政作用之列。」84在此定義之下,行政機關之事實行為,即 非行政作用。完全未論及行政調查。

而九○年代以後出版之行政法教科書部份,大部份仍延續傳統看法,惟 肆應程序法之興起,已注意行政調查行為之存在。茲舉其有關行政調查行為 之說明如下:

(一)內部事實行為說:黃異氏 於「行政法總論」一書中論及在行政行為中 之事實行為時,約略提及類似調查行為,認「事實行為可分為:1.知的 表示,如……某機關向他機關提供資料,完成調查報告……2.工作的完 成,如……審核帳冊……視察等。」85似包括行政機關之間之「內部」

蒐集資料活動。

(二)強制措施說:吳庚氏 於民國民國八十一年初版「行政法之理論與實用」

一書認為事實行為是行政活動之一種主要行為模式,按其態樣可分為:

內部行為、認知表示、實施行為及強制措施(Zwangsmassnahme)。其中

『強制措施係指行政機關(尤其是警察機關)運用物理的強制力,以實 現行政處分之內容,或逕行執行法令之行為。包括下列行為:……對運 輸工具、場所、貨物或人身之檢查及搜索(海關緝私條例第八條至第十 一條、國家安全法第四條第一項)。又對犯罪嫌疑人或違警人之傳喚、

逮捕、拘提及強制到案(刑事訴訟法第七十八條、第八十八條及已失效 之違警罰法第三十八條、第三十九條、社會秩序維護法第四十二條);

83管歐,中國行政法總論,民國七十六年,第四二四頁。

84林紀東,行政法,民國七十九年,第二八九至二九○頁。

85黃異,行政法總論,民國七十八年,第九九頁。

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郵局人員對私運郵件所為之搜查(交通部五十八年七月十七日發布之私 運郵件案件處理辦法第二條)。』86

氏僅列出行政調查中最具權力性之強制檢查手段。至於其他類型的 行政調查手段則未見提及。惟氏將「對犯罪嫌疑人之傳喚、逮捕、拘提 及強制到案、搜索」亦納入行政事實行為中,是否混淆行政作用與輔助 刑事司法作用之分際,頗值商榷。

值得一提者,吳庚教授直至一九九九年該書增訂五版,才於「事實 行為」一章之末,謂「強制措施種類甚多,其中有被稱為行政檢查者,

在生活經驗中經常發生,值得注意。」而以註腳方式分別就行政調查概 念之界定、行政檢查作用、執行之手段等項目作精要介紹87。其中氏將 監察院議決糾正、糾舉或彈劾案前之調查行為亦納入行政調查之概念,

乃較特殊之看法88

(三)即時強制說:陳新民氏認為「行政機關在汙染地區強迫人民健康檢查 或車輛所有人應開門受檢,均屬行政執行法第七條對人管束之適例。」

89是將強迫檢查視為即時強制之一種。至於其他類型的行政調查手段則 未見提及。

(四)證據方法說:林錫堯氏於民國八十年出版「行政法要義」一書第十二 章舉德國行政手續法之立法例介紹行政手續法之概念。其中提及行政手 續之主要原則,將「職權調查主義與當事人參與義務」、「調查證據」並 列為二原則。並謂德國行政手續法第二十六條所列蒐集各種之報導、聽

86吳庚,行政法之理論與實用,民國八十一年初版,第三七三頁以下。

87吳庚,行政法之理論與實用,民國八十八年增訂五版,第四一一頁以下,註 七之一。

88吳庚教授所持之理由為「因為監察院已非民意代表機關亦非司法機關,故僅 能歸類為行政調查」(前揭書五版第四一二頁),惟氏於分析構成行政處分之 概念要素時,卻又認為「我國特有之監察機關其有關彈劾、糾舉、糾正及『調 查』等權限之行使,應歸類於與準司法機關職權之範圍,自非行政處分。」

(五版第二八三頁)前後見解似有出入。

89 陳新民,行政法學總論,民國八十一年,第二九五頁。

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取當事人之意見、訊問證人或鑑定人、取得當事人、鑑定人或證人之書 面意見、調閱文件或卷宗、勘驗等,均為發現真實所必要之證據方法90

(五)程序行為說:李震山氏於一九九七年出版之「行政法導論」一書之行 政程序章中,以專節討論行政調查程序91,乃首位以較大篇幅從行政程 序之角度說明行政調查者。

(六)行政上的事實行為說:陳春生氏 於一九九八年完成之「事實行為」,

翁岳生編「行政法(下)」所收,則將「行政檢查」列為「我國法上常 見的有爭議的一項行政上的事實行為」92

(七)準備行為說:陳敏氏認為,傳喚鑑定人、設立調查委員會或令當事人 提出證明文書,乃行政機關為推動行政程序之進行,於未作成完全及終 局之決定前所為之指示或要求,未設定有拘束力之法律效果,欠缺規制 之性質,故非行政處分,而為「準備行為」。惟氏亦注意到有些調查行 為存在規制性,肯定其有救濟之可能性。其謂「準備行為如具有規制之 性質,亦因其並非完全、終局之規制,為程序經濟計,不得對其獨立進 行行政爭訟,而應與其後之終局決定,一併訴請撤銷。惟準備行為本身 如可強制執行,或係對行政程序當事人以外之第三人為之,已對人民實 體法之法律地位為規制,則可獨立對之提起行政爭訟。」93

從此等文獻分析,各家對行政調查行為之觀察均有所專,以至於對其定 位與性質亦難作全面性檢討,有關調查之規範依據、執行主體、發動要件、

應遵守程序及對不法調查之救濟如何,尚未能多加著墨,更遑論形成通說。