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三、肯亞-2016 年跨國電信詐欺遣返案
(一)案件背景與我方交涉始末
2014 年 11 月 30 日肯亞警方破獲 77 名華人（其中 28 人為臺灣人）因涉非 法入境、未經許可使用無線電設備及電信詐騙案等，進行調查後移交法院分批審 理。其中有關電信詐騙部分，渠等從肯亞首都奈洛比設置電信機房，冒充中國大 陸公檢機關向大陸 9 省撥打網路電話詐騙，受害群眾達百人之多，涉案總金額超 過人民幣一億多元。肯亞法院於 2016 年 4 月 5 日以「無照經營電信業」、「無照 使用無線電信裝置」等罪名，起訴審理本案第一批 37 名犯嫌（其中 23 名為臺灣 人）。惟因罪證不足，法院遂宣判我 23 名國人無罪，但渠等頇於 21 日前離境。
然其中獲判無罪之 8 名國人，被中國大陸要求遣送至中國廣州市，由當地公安部 門進行審訊。我國外交部遂針對尚留在肯亞之 15 名臺灣人向肯亞法院申請禁制 令，暫時留置在警局等候聽審。同（4）月 8 日，肯亞警方再度破獲華人詐騙集 團，逮捕第二批 22 名臺灣人。嗣後渠等一干 45 名臺灣人，陸續遭陸方人員遣送 帶回中國大陸。
我方於 4 月 8 日獲悉我國人將被陸方人員強行遣送至中國大陸等情事後，旋 即指示駐南非代表處積極運用一切管道接洽肯方。12 日凌晨 3 時許我駐處接獲 通報，中國大陸及肯亞詴圖將 4 月 8 日所逮捕之 22 名我國籍涉案人，連同 4 月 5 日獲判無罪後遭留置肯亞警察局拘留所之 15 名國人，共 37 人一同遣送中國大 陸。我駐南非代表獲報後即赴拘留所探視該 15 名國人，惟過程中遭遇許多阻礙：
該 15 名被留置於拘留所之國人因不願被遣送至中國大陸，進而奮力抵抗，肯亞 警方遂採取施放催淚瓦斯、破門等強制手段，配合陸方將我國人遣送中國大陸。
我國外交部對肯亞及中國大陸政府未依法律程序，不顧肯亞高等法院之禁制令，
強行將我國人遣送中國大陸之作為表達嚴正抗議，要求陸方立即將我國人送返回 臺。我駐南非代表處自案發初始即積極進洽，另透過媒體、人權機構及肯亞司法
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體系等管道，全力阻擋我涉案國人被遣送至中國大陸。61 (二)本案評析
本案犯罪行為地雖是發生在肯亞，但肯亞外交部長與內政部長研商認為，我 方涉案人並無在肯亞受審之必要，爰將渠等列為不受歡迎人物，直接遣送出境。
而陸方人員此時卻與我駐處同仁發生搶人大戰，經雙方角力後，我涉案國人仍被 遣送至中國大陸，遂引發我方國內正反兩面輿論爭議。62本文認為本案可從三個 角度思考我國人被遣送中國大陸的問題，第一是管轄權競合的問題，第二則是肯 亞將臺嫌驅逐出境後，復遣送中國大陸的問題，第三則是《兩岸司法互助協議》
在本案是否有發生作用，分述如下：
1、境外刑事管轄權競合的問題
目前國際法所承認的管轄權理論共有下列 5 種型態，分別是：（一）基於犯 罪行為地的領域管轄原則(Territorial, based on the place of commission of the offense); （ 二 ） 基 於 被 告 國 籍 的 國 籍 管 轄 原 則 ( 或 稱 加 害 人 國 籍 管 轄 原 則 ) (Nationality or Active Personality, based on the nationality of the accused)（三）基於 受害者國籍的被害人國籍管轄原則(Passive Personality, based on the nationality of the victim);（四）基於國家利益受影響的保護管轄原則（Protective, based on the national interest affected）;（五）基於犯罪之國際性質的普遍管轄原則(Universality, based on the international character of the offense)，茲臚列如下：
（1）領域管轄原則
所謂領域管轄，係指一國得以對其領域內的所有人事物行使管轄權，並可制 訂法令，以追訴、懲罰在其領土境內所實施的各項犯罪行為。在處理管轄權競合
61 「有關國人在肯亞涉及電信詐騙案遭遣送至中國大陸事」媒體提問紀要，外交部公眾外交協
調會，2016 年 4 月 12 日。請參見：
https://www.chinatimes.com/realtimenews/20130510002793-260409?chdtv，最後瀏覽日：2019 年 4 月 28 日。
62 「簡直對全台灣人發動戰爭！周玉蔻：把 F-16 開過去救人」，ETtoday 新聞雲 ，2016 年 04 月 14 日。請參見：https://www.ettoday.net/news/20160414/680147.htm#ixzz5nGmUAlwj，最後 瀏覽日：2019 年 4 月 28 日。
「談肯亞案 警大教授葉毓蘭：別對詐騙犯心軟！」，今日新聞，2016 年 04 月 13 日。請參 見：https://www.nownews.com/news/20160413/2062643/，最後瀏覽日：2019 年 4 月 28 日。
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(subjective territorial principle)63及客體領域原則(objective territorial principle)。64當 有兩國對犯罪行為人分別主張主體領域管轄及客體領域管轄時，因國際法承認兩66 Bassiouni, M. (1974). Theories of jurisdiction and their application in extradition law and practice.
California Western International Law Journal 5(1), p.40-41.
67 一般對國民在領域外犯罪而主張國籍管轄之國家，原則上多以處罰重罪或限於依行為地法(lex
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PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE Twelfth (Ordinary) Session. Available from: http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.09.07_lotus.htm (accessed 2019/02/15).71 丘宏達著，陳純一修訂，同註 69，頁 680。
72 許多大陸法系國家，例如德國、希臘、羅馬尼亞刑法及我國刑法第 8 條，均有根據被害人國 籍管轄原則制訂法律。此外美國在針對恐怖活動的特定法律中(例如 1984 綜合犯罪控制法 Comprehensive Crime Control Act)，也有採取本項原則制訂法律。
73 Shachor-Landau, C. (1980). Extra-Territorial Penal Jurisdiction and Extradition. International and Comparative Law Quarterly, 29(2-3), p.283.
74 Convention on the High Seas. UNTS Volume Number 450 (p.11). Registration Number 6465.
Available from:
https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028003327e&clang=_en (accessed 2019/02/19)
75 Ibid.:” In the event of a collision or of any other incident of navigation concerning a ship on the high seas, involving the penal or disciplinary responsibility of the master or of any other person in the service of the ship, no penal or disciplinary proceedings may be instituted against such persons except before the judicial or administrative authorities either of the flag State or of the State of which such person is a national.”
76 United Nations Convention on the Law of the Sea. UNTS Volume Number 1833 (p.3), 1834 (p.3), 1835 (p.3). Registration Number 31363. Available from:
https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028003327e&clang=_en (accessed 2019/02/19)
77 Ibid.:”In the event of a collision or any other incident of navigation concerning a ship or the high seas, involving the penal or disciplinary responsibility of the master or of any other person in the
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樣不承認被害人國籍管轄原則之適用。Bassiouni 認為被害人國籍管轄原則不能 單獨作為規定或執行管轄權的唯一依據，而是用於加強一國之管轄權主張。換言 之，在兩國管轄衝突的情況之下，將被害人國籍管轄原則作為額外管轄基礎主張 的國家，較能在引渡爭議中獲得優先管轄權。78
（4）保護管轄原則
一國對於外國人在其領域外，犯下危害國家安全、領土完整或重大經濟安全 (例如偽造貨幣)的犯罪，為保護國家重要法益，得行使管轄權。因本原則是對領 域管轄、加害人國籍管轄及被害人國籍管轄原則的補充適用，故適用保護管轄原 則時，犯罪行為地必頇在請求國領域外，且犯罪主體應為外國人。我國刑法第 5 條規定79便是適用保護管轄原則，惟該條立法要旨特別說明，不論本國人或外國 人均適用之。
（5）普遍管轄原則
有些罪行並非像前揭管轄原則一樣，是建立在一國與犯罪行為/結果地、加 害人/被害人之國籍、及國家政治安全或重大經濟利益受損害等聯繫基礎上，而 是係屬侵害國際社會全體利益的犯罪。此等犯罪為違反國際法之犯罪(delicti jus gentium)，任何國家皆能對犯罪者行使管轄權。80按照現行國際習慣法，目前公 認適用普遍管轄原則的犯罪有兩種，分別是海盜罪(piracy)及戰爭罪(war crime)，
上開二罪，不論犯罪者國籍為何或犯罪行為地在何處，所有國家均能對其主張普 遍管轄。
按本文第二章第三節所述，國際法並未禁止多國基於不同管轄原則，而同時
service of the ship, no penal or disciplinary proceedings may be instituted against such person except before the judicial or administrative authorities either of the flag State or of the State of which such person is a national.”
78 Bassiouni, M. (1974), supra note 66, p.47.
79 「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：一、內亂罪。二、外患罪。三、第 135 條、第 136 條及第 138 條之妨害公務罪。四、第 185 條之 1 及第 185 條之 2 之公共危險罪。
五、偽造貨幣罪。六、第 201 條至第 202 條之偽造有價證券罪。七、第 210 條、第 214 條、
第 218 條及第 216 條行使第 211 條、第 213 條、第 214 條文書之偽造文書罪。八、毒品罪。
但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。九、第 296 條及第 296 條之 1 之妨害自由罪。十、第 333 條及第 334 條之海盜罪。十一、第 339 條之 4 之加重詐欺罪。」
80 陳榮傑，同註 1，頁 22。
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對某ㄧ個特定人或事物主張管轄。當同ㄧ國際犯罪案件，同時有不同國家依法享 有管轄權時，可能產生管轄競合問題。Bassiouni 認為有 4 項考量因素可列入管 轄權衝突時之排序參考，分別是：先提出引渡請求者，優先同意引渡；較嚴重的 罪行優先同意引渡；國家利益受被指控之犯罪影響最大者，優先同意引渡；無引 渡條約時，若按管轄權理論排定順序者，先後次序如下：第一、領域管轄理論優 先其他管轄理論適用；第二、當請求國同時提出兩項或兩項以上管轄權理論時（例 如同時提出普遍管轄和被害人國籍管轄之主張，或同時提出被害人國籍及加害人 國籍管轄之主張）；第三、主張普遍管轄理論；第四、主張保護管轄理論；第五、
主張加害人國籍管轄理論。第六、主張被害人國籍管轄理論。81
本案發生地係在肯亞境內，犯罪行為人有部分是臺灣人，而犯罪結果地及被 害人均在中國大陸。按前述國際法管轄權理論，肯亞可主張主體領域管轄，中國 大陸可同時主張被害人國籍管轄82及客體領域管轄，而我國可主張加害人國籍管 轄原則，83三者均具備管轄權主張基礎。由於肯亞對於本案詐騙犯罪未表示管轄 意願，因此頇討論的範圍僅限中國大陸及我國的管轄權衝突問題。另考量肯亞與 中國大陸及我國均未簽訂引渡條約，遂從管轄權理論角度立次序。茲因領域管轄 原則被公認為應優先適用的管轄理論，而本案被害人均為陸方民眾，且詐騙財損 甚鉅，復因陸方掌握國內主要犯罪證據，亦有利案情釐清及後續追訴；另我方係 基於保護國籍人士之需求及懲處責任，遂主張管轄權。在兩相利益比較權衡下，
肯亞將我國涉案人士遣送中國大陸之行為，在管轄權法理上似無疑慮。綜上，中
81 我國另有學者認為在國際管轄權競合下，管轄權適用之先後順位應為：第一、領域管轄原則，
第二、加害人國籍管轄原則，第三、被害人國籍管轄原則，第四、保護管轄原則，第五、普
第二、加害人國籍管轄原則，第三、被害人國籍管轄原則，第四、保護管轄原則，第五、普