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第二項規定 任，尚有不同見解
第三項、證券承銷商負責人違法行為之刑罰
發行人絕大部分為法人，理論上不具刑法之行為人適格，
且其行為係由負責相關業務之自然人所為，故對該等負責人予 以非難。是以證券交易法第 179 條規定：「法人違反本法之規 定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，亦即以 行為人（自然人）為處罰對象而非處罰法人本身。而負責人於 證券交易法上未予特殊定義，應依公司法及相關法令規定判斷 之，而公司法第 8 條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公 司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股 份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之 發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務 範圍內，亦為公司負責人；公開發行股票之公司之非董事，而 實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營 而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行 政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公 共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」
惟因無限公司、有限公司及兩合公司不涉及證券發行問題，因 此實際上僅有董事及就執行職務範圍內之經理人、清算人，發 起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人可能充為本款之 責任主體。
第一目 證券交易法第 171 條176有關違反詐欺禁止之刑事責任
176證券交易法第 171 條第一項規定，有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反證券交易法第 20 條第一項、第二項、證券交易法第 155 條第一項、第二項或證券交 易法第 157 條之 1 第一項或第二項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使 公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
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證券承銷商觸犯證券交易法第 20 條第一項之證券詐 欺、證券交易法第 32 條公開說明書內容虛偽隱匿，或因身分 教唆幫助發行人從事177證券交易法第 20 條第一項證券詐欺、
第二項資訊不實，而有被處以證券交易法第 171 條第二項刑 罰，而依證券交易法第 179 條規定前述刑罰將及於證券承銷 行為當時之負責人，而以其對於詐欺、虛偽記載明確知悉而 竟仍提出申請為必要。
不論輔導企業初次上市/櫃業務（簡稱「IPO」）或籌資 再次公開發行業務業務（簡稱「SPO」）均會有採詢價圈購方 式銷售有價證券之可能。若證券配銷未依再行銷售辦法第 3 條之 1178規定獨立辦理配售，而配合發行人確定圈購配售名 單，一旦其中涉及發行人內部關係人或大股東利用他人名義 參與應募，使其透過採「老股換新股」或融券交易所價差策
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而 為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
證券交易法第 171 條第二項規定，犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
證券交易法第 171 條第三項規定，有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百 萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
證券交易法第 171 條第四項規定，犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
證券交易法第 171 條第五項規定，犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
證券交易法第 171 條第六項規定，犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
證券交易法第 171 條第七項規定，犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利 益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
證券交易法第 171 條第八項規定，違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第一項、第 二項、第 155 條第一項、第二項、第 157 條之 1 第一項或第二項規定者，依第一項第一款及 第二項至前項規定處罰。
證券交易法第 171 條第九項規定，第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公 司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
177刑法第 31 條第一項關於共犯與身分關係為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或 教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」
178中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第 3 條之 1 規定，主辦承 銷商應視案件需要籌組承銷團及辦理配售，不得配合發行公司辦理。
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略進行短期套利，甚至若看好發行人未來長景，讓公司內部 關係人或大股東利用詢價圈購來增加持股，使外部股東喪失 分享公司利潤成長的機會，發行人董事、監察人、經理人此 類行為恐涉及涉有詐欺及背信之嫌，且違背民法上之受任人 義務及公司法上之負責人忠實義務，嚴重影響投資人權益，
而證券承銷商負責配售事務之經理人若有共同實施或教唆幫 助者，依刑法第 31 條第一項規定179被視為正犯或共犯180，但 證明前述不公平合理配售行為與發行人/他人損害有因果關 係及計算受損金額，有其困難性，甚至無形財產（如發行人 商譽、證券承銷商信譽）損失可否認定為公司損害，使發行 人董事、監察人、經理人或受僱人、證券承銷商決定配售之 經理人能否處以證券交易法第 171 條第一項第 3 款規定之課 予處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 上二億元以下罰金之刑責，不無疑問181，未來恐須透過法院 判例來認定；另外證券交易法第 171 條第一項第 3 款規範主 體為依證券交易法發行有價證券之董事、監察人、經理人或 受僱人，若證券承銷商非公開發行公司，則證券承銷商決定 配售之經理人是否屬規範對象，宜有司法機關統一見解或修 法釐清。
證券交易法第 171 條第一項第 2、3 款特殊背信構成要件
179參照前註 177。
180臺灣士林地方法院檢察署 99 年度偵字第 10657、15099、10893、11200、11387、13851 號及 100 年度偵字第 2745 號起訴台証證券施○○，起訴理由為其透過通嘉公司 98 年初次上市發 行新股之詢價圈購銷售，圖利通嘉公司總經理李○○等內部人，依觸犯證券交易法第 171 條 第一項第 3 款規定起訴，前揭註 176。
181最高法院 102 年度 5 月 2 日台上字第 1768 號刑事判決指出，高等法院 101 年 5 月 30 日金上重 訴字第 3 號之華南永昌證券董事長利用職務之便以他人名義參與益通光能科技初次上櫃前公 開銷售普通股股票銷售之第二審判決有罪，判決理由未能敘明華南永昌證券因董事長違背職 務之行為，「商譽」受損所致具體金額損害之認定標準，且未說明華南永昌證券因「於一定期 限內無法從事公開承銷業務」所受之具體損害之依據，撤回原有罪判決，發回台灣高等法院。
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構成要件 證券交易法第 171 條 第一項第 2 款
證券交易法第 171 條 第一項第 3 款
規範主體
依證券交易法發行有價證券 之董事、監察人、經理人、
受僱人
依證券交易法發行有價證 券公司之董事、監察人、經 理人
客觀行為 有使公司為不利益之交易，
且不合營業常規之行為182， 致公司遭受重大損害。
須規範主體有違背職務之 行為或侵佔公司資產，致公 司遭受損失達新台幣五百 萬元183。
主觀要件 故意 1、故意
2、具有為自己或第三人利 益之意圖
證券交易法第 171 條第一項第 3 款背信罪不包括本國 公司之受僱人，但擴及外國公司受僱人184，依立法理由所述，
係考量本國公司受僱人侵佔公司資產或違背職務之執行已有 刑法第 335 條（侵佔罪）、刑法第 336 條第二項（業務侵佔罪）、 刑法第 342 條（背信罪）加以已規範，因此不予規範。惟受 僱人參與證券交易法第 171 條第一項第 3 款之不法行為，仍 應以共犯論罪。另此款不以公司遭受重大損害為要件，因此 凡有違背職務或侵佔行為均可構成犯罪要件，適用範圍比證 券交易法第 171 條第一項第 2 款廣，而第 2 款不合營業常規 之行為亦可能屬違背職務之行為，造成證券交易法第 171 條
182不合營業常規交易（non-arm＇s length transaction）係指交易雙方因具有特殊關係，未經由正常 商業談判達成契約，且交易條件為反應市場的公平價格。參閱賴英照，前揭註 124，第 748 頁
183依證券交易法第 171 條第三項規定，前揭註 176，公司遭受損失未達新台幣五百萬元者，依刑 法第 336 條（因公益、公務、業務加重侵占罪）及刑法第 342 條（背信罪）規定處罰。
184證券交易法第 171 條第九項規定，前揭註 176，將第一項第 3 款規範外國公司之主體擴及至外 國公司受僱人。
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第 2 款與第 3 款涵蓋範圍重疊之虞，適用上可能發生競合185。
第二目 刑法第 336 條第二項有關業務侵佔、刑法第 342 條有 關背信之刑事責任
當發行公司董事、監察人、經理人觸犯證券交易法第
當發行公司董事、監察人、經理人觸犯證券交易法第