第三章 外國發行人於我國掛牌募集發行證券之相關之法 律風險分析
第三節 證券交易法之域外效力與法律衝突之解決
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估外國企業來臺發行有價證券上有努力空間，證交所、櫃買中心 亦參酌過去發行或審閱之經驗，增修「股票初次上市之證券承銷 商評估報告應行記載事項要點」、「申請股票上櫃之推薦證券商評 估報告應行記載事項要點」力求更能維護投資人權益。另外證交 所強化證券承銷商職責，對上市公司、第一上市公司及第二上市 公司其有價證券於上市掛牌二年內終止上市且經查證券承銷商有 評估缺失者，證交所將視該終止上市態樣(非為主動申請或併購所 致者)及其違規情節輕重，對證券承銷商加重處記缺點，俾敦促證 券承銷商善盡職責並健全資本市場發展，於 2012 年 10 月 5 日增 訂證交所就證券承銷商所提出評估報告或其他相關資料缺失處理 辦法第 4 條第三項規定278，第一上市公司及第二上市公司上市掛牌 二年內因有證券交易法第 148 條、證交所營業細則第 50 條之 1、
第 50 條之 3 規定之情事，經證交所依證券交易法第 144 條規定終 止其有價證券上市，且經查證券承銷商有第一項所列缺失者，證 交所得視其情節輕重，若一年內終止上市者，對證券承銷商加重 一倍處記其缺點之處置；若一年以上未滿二年終止上市者，加重 二分之一處記其缺點。請參閱第 147 頁表二：海外企業回臺掛牌 或發行存託憑證被證券交易所、券商公會記點處分一覽表。
第三節 證券交易法之域外效力與法律衝突之解決
278證交所就證券承銷商所提出評估報告或其他相關資料缺失處理辦法第 4 條第三項規定，上市公 司、第一上市公司及第二上市公司上市掛牌二年內因有證券交易法第一百四十八條、本公司營 業細則第五十條之一、第五十條之三規定之情事，經本公司依證券交易法第一百四十四條規定 終止其有價證券上市，且經查證券承銷商有第一項所列缺失者，本公司得視其情節輕重，依下 列情形對承銷商加重處置：
一、一年內終止上市者，加重一倍處記其缺點。
二、一年以上未滿二年終止上市者，加重二分之一處記其缺點。
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012 年 1 月 4 日修正證券交易法「前」證券交易法適用於 依我國公司法組織之股份有限公司，不及於外國公司，涉及民事 部份，依涉外民事法律適用法來辦理，其基本原則規定在涉外民 事法律適用法第 14 條「外國法人之下列內部事項，依其本國法279： 一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。二、社團法人社 員之入社及退社。三、社團法人社員之權利義務。四、法人之機 關及其組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其 機關對第三人責任之內部分擔。七、章程之變更。八、法人之解 散及清算。九、法人之其他內部事項。」，面臨吸引外資與保護投 資人權益間之取捨、國內企業與國外企業差別待遇之問題，藉由 外國發行人於章程、組織文件接受我國法規，使國內法發生域外 效力，例如上市/櫃契約訂定股東權益保護事項；證交所上市審查 準則、櫃買中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則規定第一上市/櫃 公司設立獨立董事及審計委員會。我國在辦法、準則、行政規定 要求外國發行人之章程、組織文件部分內容比照我國企業，但這 並非法律問題，而係政策問題。對於外國發行人來臺掛牌之程序 與資訊揭露則以行政規定及證交所/櫃買中心之準則、辦法來加以 規範，換言之，在 2012 年 1 月 4 日修改證券交易法前，對於國外 企業「組織法」之衝突，如外國公司註冊地法律未必如我國公司 法規定公司發行新股時保留部分股數由員工認購，採「發行人屬 人法」來解決；對於「行為法」之衝突，如會計準則之適用、訊 息揭露等，採「行為地法」來解決。但以外國人募集發行有價證 券處理準則、證交所/櫃買中心準則規定來推動外國發行人來臺掛
279涉外民事法律適用法第 13 條「法人，以其據以設立之法律為其本國法」。
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牌，以行政命令及證交所/櫃買中心之交易規則來規範募集發行程 序及資訊揭露事項，並未能解決外國發行人是否受證券交易法規 範之根本問題：未修法前證券交易法第 5 條規定「發行人」是募 集及發行有價證券之「公司」或募集有價證券之「發起人」，而「公 司」係依公司法組織之股份有限公司，「發起人」也要從我國公司 法募集設立之規範理解，而證券交易法上關於證券詐欺、資訊不 實、公開說明書內容虛偽隱匿、內線交易等不法行為之民事、刑 事責任係以「發行人」、「公司」為要件，導致證券交易法未能一 體適用於國內發行人及國外發行人。
2012 年 1 月 4 日修改證券交易法，將第一上市/櫃公司組織 法原則上比照我國公開發行公司，準用證券交易法之規定，但第 二上市/櫃公司原則上組織法不準用證券交易法規定。另增訂證券 交易法第 165 條之 1280、第 166 條之 2281規定涉及有價證券之募集、
發行或買賣及資訊揭露等行為法準用證券交易法相關規定並以證 券交易法第 171 條以下罰則加以監督管理282，以解決有價證券不法
280證券交易法第 165 條之 1 規定，外國公司所發行之股票，首次經證券交易所或證券櫃檯買賣中 心同意上市、上櫃買賣或登錄興櫃時，其股票未在國外證券交易所交易者，除主管機關另有規 定外，其有價證券之募集、發行、私募及買賣之管理、監督，準用第五條至第八條、第十三條 至第十四條之一、第十四條之二第一項至第三項、第五項、第十四條之三、第十四條之四第一 項、第二項、第五項、第六項、第十四條之五、第十九條至第二十一條、第二十二條至第二十 五條之一、第二十六條之三、第二十七條、第二十八條之一第二項至第四項、第二十八條之二、
第二十八條之四至第三十二條、第三十三條第一項、第二項、第三十五條至第四十三條之八、
第六十一條、第一百三十九條、第一百四十一條至第一百四十五條、第一百四十七條、第一百 四十八條、第一百五十條、第一百五十五條至第一百五十七條之一規定。
281證券交易法第 165 條之 2 規定，前條以外之外國公司所發行股票或表彰股票之有價證券已在國 外證券交易所交易者或符合主管機關所定條件之外國金融機構之分支機構及外國公司之從屬 公司，其有價證券經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣者，除主管機關另有 規定外，其有價證券在中華民國募集、發行及買賣之管理、監督，準用第五條至第八條、第十 三條、第十四條第一項、第三項、第十九條至第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十 九條至第三十二條、第三十三條第一項、第二項、第三十五條、第三十六條第一項至第六項、
第三十八條至第四十條、第四十二條、第四十三條、第四十三條之一第二項至第四項、第四十 三條之二至第四十三條之五、第六十一條、第一百三十九條、第一百四十一條至第一百四十五 條、第一百四十七條、第一百四十八條、第一百五十條、第一百五十五條至第一百五十七條之 一規定。
282證券交易法增訂第五章之一「外國公司」專章，外國公司來臺上市/櫃或登錄興櫃或籌資，除 主管機關另有規定，其有價證券在我國募集、發行、私募及買賣的管理監督準用證券交易法相
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法人股東得以代表數人分別當選董事或監察人但不得同時擔任
（公司法第 27 條第二項）、員工轉讓庫藏股之限制（公司法第 167 條之 2）、股東得分別行使表決權（公司法第 181 條）、股東會決議 改選全體董事（公司法第 199 條之 1）、董事監察人持股設質不得 行使表決權（公司法第 197 條之 1）等納入股東權益保護事項表之 檢查事項，並要求發行人聘任之律師覆核「股東權益保護重要事 項」與「外國發行人註冊地公司法令相關規定」是否有差異，若 該註冊地國公司法令不容許外國公司依「股東權益保護重要事項」
修正章程或組織文件者，說明不修正之理由。此種要求外國公司 於章程或組織文件中創設若干程序或實體上權利，如股東會決議 之撤銷訴權（公司法第 189 條）、請求法院裁判解任董事之訴權（公 司法第 200 條）、少數股東為公司對董事提起訴訟之代位權（公司 法第 214 條）、公司董事執行業務違反法令致他人損失對他人（第 三人）與公司負連帶賠償責任（公司法第 23 條第二項）等，對我 國法院是否有拘束力?效力可及於第三人?因為涉外民事適用法第 14 條286規定外國法人之內部事項（第 6 款「法人及其機關對第三 人責任之內部分擔」）依其本國法，而民法第 272 條287規定連帶債 務以法律規定或多數債務人明示為限，未規定章程可創設連帶債 務。另股東權益保護事項表要求外國公司章程規定若干訴訟（如 前述股東會決議之撤銷訴權、請求法院裁判解任董事之訴權、少 數股東為公司對董事提起訴訟之代位權等）以臺灣台北地方法院 為管轄法院，但我國民事訴訟法未承認章程得規定管理法院為特
286涉外民事法律適用法第 14 條「外國法人之下列內部事項，依其本國法：一、法人之設立、性 質、權利能力及行為能力。二、社團法人社員之入社及退社。三、社團法人社員之權利義務。
四、法人之機關及其組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其機關對第三人責
四、法人之機關及其組織。五、法人之代表人及代表權之限制。六、法人及其機關對第三人責