第八章 政府採購法第 85 條之 1 修正對調解之衝擊與相關爭議
第六節 不同意調解之後強制仲裁之適用疑義
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第五節 利害關係人參與調解的必要性
調解規則第14條明定，「就調解事件有法律上利害關係之第三人，調解委員得依 職權審酌通知其參加調解程序」是可知，對於利害關係人之認定與是否要求其參 加調解係採「職權主義」。在工程採購，此稱之利害關係人以連帶保證人、共同 投標廠商、關連廠商、技術服務廠商之可能性最高。
舉例而言，在調解程序中，履約爭議兩造或許就廠商履約是否遲延有不同認知，
而調解內容一旦就遲延是否存在或遲延程度有所認定後，兩造即須就該調解建議 表達是否同意。連帶保證廠商或共同投標廠商對該請求事項或法律關係之原因事 實倘有不同認知，而未參加調解，未來可能發展出後續各自開啟獨立之仲裁或訴 訟程序。由於仲裁判斷或判決有拘束性，倘判斷或判決內容與調解之認定有所衝 突，將造成確定力與執行力範圍不明之困難與困擾。
由此分析可知，雖然並未強制必須通知利害關係人前來參加，然而在新法架構下，
利害關係人參加調解應非如舊法時代有職權裁量之空間。在利害關係人未到場並 參加調解程序之情形，此調解形式上雖僅拘束兩造，但當事人之一方對利害關係 人或利害關係人對當事人一方後續所提起之調解、仲裁或訴訟，仍可能衝擊同一 請求事項因調解成立、仲裁判斷或法院判決之確定力範圍。
第六節 不同意調解之後強制仲裁之適用疑義
「民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化。為期定分止爭，國 家除設立訴訟制度外，尚有諸如仲裁、調解、和解及調處等非訴訟機制。仲裁係 人民關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，依當事人協議交付仲裁 庭依規定之程序為判斷，以解決私法爭議之制度（仲裁法第 1 條、第 2 條及第
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37 條參照）。…」179
第一項 強制仲裁無前置程序
現代法治國家，基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法 上之權利主體，於訴訟或其他程序亦居於主體地位，故在無礙公益之一定範圍內，
當事人應享有程序處分權及程序選擇權，俾其得以衡量各種紛爭事件所涉之實體 利益與程序利益，合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議。然由台灣 政府採購法第 85 條第 2 項所規定之強制仲裁條款。其適用之前提要件僅為：
為台灣政府採購法上的工程採購案件；
經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案；
機關不同意致調解不成立；
廠商提付仲裁；
是只要符合以上的要件180，機關就不得拒絕仲裁程序的提起。因此，從法明文中 可得出立法者有意排除前置程序於強制仲裁之適用，故機關不得在契約中，就台 灣政府採購法第 85 條第 2 項所規定之強制仲裁條款，另行附加前置程序。
亦有論者認為，雖然仲裁前置程序應盡量簡化，但法律並未明文禁止在尚未提出 仲裁前限制當事人為前置程序，因此縱使有這樣的前置程序，基本上應不違法。
181。
也有學者認為，對於仲裁前之其他爭議處理程序，機關固非不得考量依工程採購
179 2005 年 3 月 4 日司法院釋字第 591 號解釋。
180 暫時不考量溯及既往的爭議。
181 法務部常務次長蔡茂盛。
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規模及特性，另尋其他有效解決爭議之途徑，例如和解(Settlement)、調解 (Conciliation)、調停(Mediation)、爭議審查委員會(Dispute Review Board) 等，作為提付仲裁前之爭議處理程序，惟因採購法第 85 條之 1 第 2 項於所稱之 調解，僅限政府採購法之履約爭議調解，因此，為縮短爭議處理之時間，認為在 該履約爭議調解與其他訴訟外糾紛解決機制之程序間，仍宜避免有重覆程序進行 之情形。
在某些工程機關之標準契約範本中，以往訂有所謂「仲裁前置程序」（例如工程 司決定、機關覆決及仲裁通知等程序）之規定，亦即承商須先履踐該約定之仲裁 前置程序後，方可將爭議提付仲裁解決。有關仲裁前置程序之約定，其原始之立 意，乃係為雙方提供較仲裁更為迅速解決爭議之途徑。然而，因前述之仲裁前置 程序往往係由當事人一方即機關擔任審核或裁判者之角色，故實際上並不能發揮 解決爭議之功能，甚至，有些契約條款尚設定仲裁前置程序之期限，並約定於期 間經過後，承商即視為接受機關之決定，而不得再提付仲裁等，因而衍生許多不 必要之爭議。按以往仲裁前置程序實際執行後之結果，既曾造成許多仲裁程序上 或撤銷仲裁判斷之訴之爭議，茲政府採購法第 85 條之 1 第 2 項之所以增訂「先 調後仲」機制，既係期望能迅速解決工程採購之爭議，以提升政府工程採購之效 率，則為使工程採購爭議能迅速獲得解決，基於此，有論者認為仲裁條款中實不 宜再設置繁瑣之仲裁前置程序。再者，承商若係依政府採購法「先調後仲」之規 定提出仲裁者，機關似亦不宜再以仲裁前置程序阻止承商提出仲裁聲請，否則，
即與前揭政府採購法之規定有所牴觸。
第二項 調解委員可否擔任仲裁人
仲裁法第 16 條第 1 項規定：「仲裁人有下列各款情形之一者，當事人得請求其 迴避︰一、不具備當事人所約定之資格者。二、有前條第二項各款情形之一者。」
仲裁法第 15 條第 2 項：「仲裁人有下列各款情形之一者，應即告知當事人︰有 民事訴訟法第 32 條所定法官應自行迴避之同一原因者。一、仲裁人與當事人間 現有或曾有僱傭或代理關係者。二、仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有
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或曾有僱傭或代理關係者。三、有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執 行職務之虞者。」
仲裁法上並無明文規定系爭案件之調解委員是否可擔任該案之仲裁人。有學者182 認為基於以下理由，應該認為就爭案件之調解委員，擔任該案之仲裁人無庸迴 避：
一為調解建議或方案並非判斷183，何況依據民事訴訟法第 422 條規定：「調解程 序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後 之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」
二為調解方案與仲裁並無前審之關係。民事訴訟法第 32 條第 7 款對法官迴避事 由雖有規定：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」不過調解程序與 仲裁程序，並無審級關係，而是各別不同之爭端解決機制，自無前審之問題。
關於調解與仲裁程序之結合，本次修法將兩種不同性質的程序結合目的在於吸取 調解與仲裁的優點，以解決爭議，而若是調解人日後仍可擔任係爭案件之仲裁人，
182 黃立，台灣政府採購法的調解程序。
183 1940 年 10 月 12 日院字第 2071 號解釋：「台灣民事訴訟法第 32 條第 7 款所謂推事曾參與公 斷，係指推事曾於公斷程序為公斷人參與判斷者而言，曾參與公斷之推事，於當事人請求撤銷公 斷人之判斷或就其判斷請求為執行判決之事件，應自行迴避若推事試行和解，並非就事件為判斷，
與為公斷人參與判斷者迥異，故於當事人主張和解未成立請求繼續審判之事件，仍得執行職務。
至推事行調解程序，與試行和解性質相同，院字第 751 號解釋，應予變更。」85 年台再字第 71 號：「法官曾參與上級審之裁判，將原判決廢棄發回更審，雖嗣後再行上訴，上級審曾參與裁判 之法官，既未參與下級審之裁判，對之無須自行迴避 (本院六十四年度台再字一二○號判例參 照) 。」法院實務對於非實質參與審判者，均不認為有迴避事由。最高法院 95 年度台抗字第 611 號裁定：「下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，
不得謂為參與前審判決之法官。」也極度限縮本條之適用。
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有論者認為有以下之弊端：
當事人在調解程序中所說出的機密將被仲裁人所使用，當事人對此程序無信 心，進而使調解功能無法徹底發揮。
仲裁人因調解不成已產生偏見，與仲裁制度要求仲裁人公正獨立之基本條件 相背，無法落實仲裁功能。
在調解程序中與當事人個別接觸與交談所獲取的資訊，將成為仲裁判斷的依 據。
第三項 仲裁可否超越調解請求之範圍
民事訴訟法第 255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但 有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一 者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人 為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以 該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。」也就是說，在符合民事訴訟法第 255 條但書規定之情形，
訴訟原本可以變更或追加。
仲裁是否可超越調解請求的範圍，關係著機關接受調解建議的可能性184，因為如 果仲裁可以超過調解範圍，則進入仲裁後的所得到仲裁結果的不確定性較高，機 關接受調解建議的可能性就較大。關於仲裁可否超過調解範圍，有兩種看法。其
184 羅昌發，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項規定之適用範圍及程序問題。仲裁季刊，2007 年，
中華民國仲裁協會出版。
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一，根據法條文義解釋，第第 85 條之 1 第 2 項後段規定「工程採購經採購申訴 審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付
一，根據法條文義解釋，第第 85 條之 1 第 2 項後段規定「工程採購經採購申訴 審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付