第五章 公共工程仲裁制度
第二節 仲裁制度的優缺點
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原則與法源。95
（二）我國：
我國現代仲裁制度之濫觴，最早可追溯到民國二年北洋政府司法、工商兩部所頒 行之「商事公斷處章程」與同年九月頒訂之「商事公斷處辦事細則」。民國十年 復訂頒「民事公斷暫行條例」，該條例於民國二十四年五月九日國民政府修正公 布同日施行。其後，因國事蜩螗、抗日、剿共，戰亂頻仍，仲裁制度始終未被重 視。民國四十四年中華民國商務仲裁協會奉內政部核准設立，以仲裁國內外商事 爭議及調解涉外貿易糾紛為宗旨，惟因國人對仲裁缺乏瞭解，實際上有關業務甚 難推展。民國五十年一月二日立法院制訂總統公布「商務仲裁條例」，將過去的
「暫行條例」改為「商務仲裁條例」，開我國仲裁制度之新頁，然因全文僅十條，
規定內容頗為簡陋，尚無法獲得民間信賴，在施行三十餘年後，使用率始終未見 成長，功能也未見發揮。其後因台灣經濟起飛，為因應國內外經濟發展需要，商 務仲裁條例先後於民國七十一年、七十五年間兩度修正，雖較以前規定完備，但 仍然不能切合國家發展需要，故由中華民國商務仲裁協會推動修法，於民國八十 七年三讀通過，將該條例改稱「仲裁法」，全文 56 條條文，以「國際化、自由化」
為指導原則，並加強當事人權益之保障、尊重當事人自治、確保仲裁人及仲裁程 序之公正性、確立仲裁程序不公開及增進仲裁效率等。
第二節 仲裁制度的優缺點
（一）仲裁制度的優點有：
95 資料來源：朱家惠，從紐約公約之發展與實踐論外國仲裁判斷之承認與執行，東吳大學法律 系碩士論文，2006 年。
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（1） 解決法官欠缺專業知識、法律不完備之情形：
對於「公正」的追求，是人類社會不變的追尋。主張「仲裁」制度優於「訴 訟」之理由之一，就在於因應社會高度的專業化、分工化的結果，對於某 些需要高度專業才能判斷是非曲直的紛爭類型，透過專業的仲裁人以彌補 法官欠缺專業知識、法律不完備的情形，從而達到一個當事人都能接受的 合理結果。
（2）程序不公開：
訴訟程序需以公開法庭為之，不但影響當事人隱私，且事業之內幕與營業 秘密亦有洩漏之虞，其他諸如經媒體披露後信用與信譽的破壞等，都是難 以補償的損失。而仲裁以不公開為原則，在隱密且較法庭友好之氣氛下進 行，不但保障當事人之隱私與營業秘密不致洩漏，且往往使日後之商業關 係得以維繫96。
（3）終局性：
仲裁案件原則上無上訴制度，一旦由仲裁人裁定，即屬最終的確定，不若 訴訟因有上訴制度，敗訴之當事人往往濫用上訴致訴訟程序受到無意義的 延宕，久懸不決97。
（4）衡平法理的引進：
仲裁庭可不必嚴守法律與契約規範，依衡平或交易習慣判斷98。
96 仲裁法第 32 條第 1 項：仲裁判斷之評議，不得公開。
97仲裁法第 37 條第 1 項：仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。
98 仲裁法第 31 條：仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。
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（5）有利於處理不同國籍當事人間的爭端
在法庭地，當事人常需面對陌生的法律制度與奇怪的語言，難免有突 襲性裁判之虞，經由雙方合意之仲裁協議，合意選定準據法、仲裁地 等可避免該情形出現。且國際仲裁判斷之執行相較於外國法院判決之 執行容易99。
（二）仲裁制度的缺點有
（1） 缺乏可預測性
法官必須受到判例與法規範之限制，而仲裁人可依自己之見識判斷，因 此即使同類之案件，往往會因個人價值觀之不同而有不同之判斷，由於判 斷基準未必明確一致，有流於主觀恣意的危險，相較於訴訟，仲裁判斷較 欠缺一致性（法安定性）與可預測性。
（2） 仲裁人之代理人意識
在仲裁，當事人雙方分別選任一名仲裁人，此際被選出的仲裁人與對方當 事人間因無直接選任行為，對於選任自己的當事人在心理上可能產生一種 如代理人之情誼，有流於為該當事人爭取利益的傾向，而難期保持主觀中 立與公正無私之精神100。
（3） 無上訴制度
99仲裁法第 47 條第 2 項：外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，得為執行名義。對照我國民 事訴訟法對於外國判決之承認與執行，需先符合民事訴訟法第 402 條之要件，再依強制執刑法第 4 條之 1 之規定始得執行。
100德國學者 Schwab 曾提出此問題。另美國、挪威、荷蘭等國家亦有類似文獻。
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對於仲裁判斷，當事人有接受的義務，若對仲裁判斷不服，僅有「撤銷仲 裁」一途，但撤銷仲裁要件嚴格且司法機關之態度保守，少有成功之案例
101。
（4） 仲裁怠惰
根據美國的調查，仲裁人幾乎有半數下了把雙方當事人之聲明或主張加以 折半（平均）之判斷。此種對於當事人相對立之主張漫不經意的折衷，雖 具有判斷的形式，但實質上卻未對於案件之是非曲直加以判斷。而係一種 判斷的迴避。應屬仲裁之怠惰102。
（5） 未必簡速：
若仲裁人並未依據公平合理之精神做出仲裁判斷，受不利對待之當事人可 能轉而繼續訴訟，努力設法將仲裁判斷廢棄，歷經一審、二審、三審等程 序，加上原仲裁判斷所耗費的勞力時間費用，在解決案件的紛爭上，未必 有簡速的效果。
以 93 年台上字第 1203 號撤銷仲裁判斷之訴為例，該案工程契約為民國 86 年所簽立，88 年兩造就契約爭議召開協調會，內容略以：「業主原則 同意仲裁，請包商負擔仲裁費用。」並做書面，嗣包商提付仲裁後，業主 以仲裁庭無管轄權抗辯，仲裁庭也以兩造無仲裁協議而駁回仲裁請求。包 商不服提出撤銷仲裁判斷(中華民國仲裁協會八十八年商仲聲信字第○六 二號判斷)之訴103，理由為：作成仲裁判斷的程序不合法。但第二審法院104
101 施百鍵，2004，公共工程爭議事件類型與其救濟途徑選擇之研究，國立中央大學營建管理研 所碩士論文。
102 資料來源：仲裁法新論，中華民國仲裁協會出版，頁 11 以下，2004 年 8 月。
103 請求權基礎：仲裁法第 1 條第 3 項、第 40 條第 1 項第 2、4 款。
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卻認為：所謂「仲裁程序」係指有關仲裁進行之程序，與仲裁協議之成立、
有效與否以及仲裁人有無仲裁權限等不同。縱認仲裁庭就仲裁協議書面效 力之判斷有誤，亦非屬程序違背仲裁協議範圍。又仲裁法第四十條第一項 第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之 事由，係以當事人間存在有效之仲裁協議書面為前提。本件仲裁庭係以兩 造間未成立仲裁協議為由，依仲裁法第二十二條之規定認無管轄權而未就 爭議事項為實體上之審理，而予以程序駁回，自無仲裁法第四十條第一項 第四款之適用。駁回當事人撤銷仲裁之訴。
經上訴到最高法院，最高法院認為：仲裁法第四十條第一項第四款105其所 謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟 當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有 效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事 項。而將原判決廢棄，發回高等法院。
本案於 86 年簽訂工程契約，自 89 年爭議發生提付仲裁起至 93 年為止，
歷經 4 年期間仍在程序上爭執，尚未碰觸到實體事項，對於前開工程契約 之爭議處理並不能算是達到簡速的效果。
104臺灣高等法院 90 年度重上字第 230 號。(一審法院為：臺灣臺北地方法院 89 年度仲訴字第 7 號。)
105仲裁法第 40 條第 1 項第 4 款：仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事 人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。
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