第七章 政府採購法第 85 條之 1 之修訂
第三節 強制仲裁與合意仲裁
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上而言，廠商如不同意調解建議，自然無又依該調解建議提付仲裁之理，故合理 解釋應為廠商已經同意調解建議而機關不同意調解建議的情形，始能適用該條規 定。由於該條附予廠商提付仲裁的權限，縱使廠商認為調解建議對其並非合適，
但如廠商為了取得提付仲裁之機會，則必須同意調解建議，故而因此本條項應有 助於增加廠商同意調解建議的機會。138
第三節 強制仲裁與合意仲裁
一般而言，仲裁可以區分為：
(一) 合意仲裁：從仲裁法第 1 條觀察139，素來仲裁程序之採取，以雙方有合 意為前提。
(二) 以定型化約款（架構契約 frame contract；Rahmenvertrag）強制納入 仲裁條款：如俄羅斯銀行協會（Die Vereinigung russischer Banken ）的 銀行往來約定書140中規定：就所有當事人間就契約之變動、解除、不履行或
中華民國仲裁協會出版。
138 羅昌發，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響，仲裁季刊，第 85 期，中華民國仲裁協會出版。
139 台灣仲裁法第 1 條規定：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一 人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。
當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲 裁協議成立。」
140 "Bei allen Streitigkeiten, die zwischen den Vertragsparteien in Zusammenhang mit der Änderung, Aufhebung, Nichterfüllung oder unsachgemäßer Erfüllung dieses Vertrages sowie wegen seiner Nichtigkeit entstehen können, ist das Schiedsgericht der Vereinigung russischer Banken gemäß dessen
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未依債之本旨給付或因契約之無效所生爭議，均應向俄羅斯銀行協會之仲裁 庭，依據其章程進行仲裁。其判斷對於契約當事人有拘束力。契約當事人肯 認，在履行期間內未履行之仲裁判斷，依據俄羅斯聯邦法律規範，在法定之 執行地，執行俄羅斯及國際之協議141。
台灣的法律原本規定有強制仲裁的，除了政府採購法之外，有現行勞資爭議 處理法第 24 條：「調整事項之勞資爭議，調解不成立者，經爭議當事人雙方 之申請，應交付勞資爭議仲裁委員會仲裁。主管機關認為情節重大有交付仲 裁之必要時，得依職權交付仲裁，並通知勞資爭議當事人。調整事項之勞資 爭議，經當事人雙方同意，得不經調解，逕付仲裁。」142以及證券交易法第
Statut anzurufen. Die Beschlüsse des Schiedsgerichtes der VRB werden von den Vertragsparteien als bindend anerkannt. Die Vertragsparteien bestätigen, daß die innerhalb der Vollzugsfrist nicht vollzogene Entscheidung des Schiedsgerichts der VRB gemäß den gesetzlichen Bestimmungen der Russischen Föderation, den gesetzlichen Bestimmungen des Vollzugsortes und den russischen und internationalen Vereinbarungen vollzogen wird". 強制要求凡俄羅斯銀行協會成員融資之契約均必 須加入此種仲裁條款。此種強制仍然是一種契約上的約定，只不過借貸人如果想要締約，必須接 受此種包含仲裁協議的條款。 http://www.arb.ru/site/deutsch/reserve.php, 上網日期：2009/7/2.(引 述自黃立，台灣政府採購法的調解程序。)
141 邱雅文律師，2007 年 10 月，中華民國仲裁協會採購法先調後仲研習會專刊中，為文指出：
「歐洲開發基金（European Development Fund; EDF）強制要求凡該基金融資之契約均必須加入 國際仲裁條款。絕大多數 EDF 要求之仲裁為國際商會仲裁。不但如此，於國際商會（International Chamber of Commerce; ICC）仲裁判斷決定應賠償承攬人時，EDF 保證將額外撥款以支應此項賠 償金。與 EDF 同採強制要求國際仲裁條款，但不保證另行撥款支應依仲裁應給付承攬人賠償金 的開發融資機構尚有亞洲開發銀行（Inter-American Development Bank）。亞洲開發銀行之作法 則與世界銀行大致相同。惟後二者為強制要求在契約中加列準據法之條文。」
142 民國 98 年 7 月 1 日修正，至今尚未施行之勞資爭議處理法第 25 條則規定：勞資爭議調解不 成立者，雙方當事人得共同向直轄市或縣（市）主管機關申請交付仲裁。但調整事項之勞資爭議，
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166 條第 1 項：依本法所為有價證券交易所生之爭議，當事人得依約定進行 仲裁。但證券商與證券交易所或證券商相互間，不論當事人間有無訂立仲裁 契約，均應進行仲裁。」之規定。
對於強制仲裁的看法有以下的衝突：
(一)肯定說
強制仲裁並非政府採購法獨有之制度。工程承攬契約與其他契約不同的是，
為了確保施工效率，實務上容許定作人片面變更契約143。如果给予承攬人以較 為便捷的方式，取得報酬、補償或賠償，好像也是一種制衡。此外，學者指 出，「強制仲裁」制度之存在確為台灣仲裁法所肯定，依仲裁法第 21 條第 3 項規定：「仲裁庭逾第一項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事
當事人一方為團體協約法第十條第二項規定之機關（構）、學校時，非經同條項所定機關之核可，
不得申請仲裁。
勞資爭議當事人之一方為第五十四條第二項之勞工者，其調整事項之勞資爭議，任一方得向直轄 市或縣（市）申請交付仲裁；其屬同條第三項事業調整事項之勞資爭議，而雙方未能約定必要服 務條款者，任一方得向中央主管機關申請交付仲裁(第二項)。
勞資爭議經雙方當事人書面同意，得不經調解，逕向直轄市或縣（市）主管機關申請交付仲裁(第 三項)。
調整事項之勞資爭議經調解不成立者，直轄市或縣（市）主管機關認有影響公眾生活及利益情節 重大，或應目的事業主管機關之請求，得依職權交付仲裁，並通知雙方當事人(第四項)。
143 台灣最高法院 80 年台上字第 2000 號判決肯認施工契約條款第 6 條：「甲方對工程有隨時變 更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議」之約款，在法律效力上並無問題。換言之，雖然法 律並未給予定作人片面變更契約之權利，為求因應事先無法確實掌握的施工條件，讓工程能順利 進行，以契約約定給予定作人片面變更契約之權利，乃事所必然。」
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人得逕行起訴或聲請續行訴訟。」144 (二)否定說
採否定說者認為，強制仲裁制度涉及是否違憲問題，「修正草案（第 1650 草 案）有違憲法訴訟權保障及仲裁基本原則之虞。依憲法訴訟權保障及仲裁法 第 1 條，仲裁源於雙方當事人之協議，因此在立法上以強制仲裁方式要求私 經濟主體進入仲裁，違反仲裁制度基本原則145。」
(三)小結
以證券交易法及勞資爭議法為例，乃對於兩造皆平等對待，即任一方均無選 擇提付仲裁或不仲裁，凡有爭議，即需仲裁。此乃考量專業技術性及專業特 殊性之考量，所作的規範，屬於立法形成自由之範圍146。但若是認為公共工程 之爭議也具備高度的專門與技術性，為何僅有廠商有選擇權而機關沒有，則 難免有憲法層次的爭議。不過，雖然政府採購法第 85 條之 1 第 2 項增訂先調 後仲之機制，但機關仍可以基於程序經濟之考量，於契約中與廠商合意訂立 仲裁條款，約定當事人得直接將爭議交付仲裁，無須經由爭議調解程序。此 外，該修正條文之效果僅限於機關不得拒絕廠商提付仲裁，而並未限制當事 人不得就仲裁庭組織及仲裁程序另行約定，因此，針對非關於限制廠商不得 進行仲裁之其它約定事項，如仲裁人選任方法、仲裁地、仲裁程序等事項，
144 謝定亞，ADR 於採購履約爭議解決之定位，發表於 2008 年 5 月 14 日工程法律系列論壇（七）：
「政府採購爭議解決機制之探討」研討會，政治大學法律科際整合研究所、政大法學院碩士在職 專班、中央大學營建管理研究所主辦。
145 台灣立法院院總字第 1650 號委員提案第 8148 號及第 8207 號之 1 議案關係文書。
146 邱雅文，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修訂對工程爭議調解實務之影響。仲裁季刊，2007 年，中華民國仲裁協會出版。
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依當事人意思自主原則，當事人雙方仍可自為約定。147