第二章 公共工程之特性
第二節 公共工程契約之法律性質
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法人或團體代辦。前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關 之監督。」之「法人團體」是否為公務員?實務上最高法院已表示見解，最 高法院 98 年臺上字第 3898 號判決指出：適用政府採購法之規定辦理採購，
與法人或團體辦理採購人員有無具有法定職務權限，係屬二事，並非法人 或團體因接受機關補助，已應適用政府採購法之規定辦理採購，該法人或 團體辦理採購人員即必然屬於刑法第十條第二項第一款所定「其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員。故由上開判決要旨可 知，該法人團體之人員是否具有公務人員身分，仍需具體個案判斷是否有 刑法第 10 條第 2 項之情形，例如：基金會倘係依法成立之財團法人，是否 屬於國家、地方自治團體所屬機關？有無依法令從事於公共事務？是否受 國家、地方自治機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務？並 非須受政府採購法之監督者，皆為公務人員。
第二節 公共工程契約之法律性質
第一項 雙階理論與政府採購行為之性質
公共工程，其業主為政府機關，在訂定契約時，需受政府採購法之相關法令、甚 至上級機關行政命令之拘束。此外，履約過程中，政府還擁有許多如將違規廠商 刊登政府採購公報的優勢權利9，因此，是否影響其仍屬私法上之契約性質實有
9 政府採購法第 101 條：機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，
並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。
二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約 或履約者。
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釐清之必要。關於政府採購行為究竟是公法行為或是私法行為？學說歷有有不同 見解，詳如下述。
（一）公法行為：
持公法行為的學者認為，因政府採購行為，係由政府機關經過預算程序，
支用國家稅收，以取得私人之工程、財物或勞務來執行公共政策。由於訂 約當事人一方為政府機關，其採購程序中需依照採購法之特別規範，而採 購法為國家之特別職務法，非任何人之法，換言之，政府機關在採購過程 中，並非居於完全自由意志，進行採購對象的選擇，故採購行為為公法行 為10。
（二）私法行為：
三、擅自減省工料情節重大者。
四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。
五、受停業處分期間仍參加投標者。
六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。
七、得標後無正當理由而不訂約者。
八、查驗或驗收不合格，情節重大者。
九、驗收後不履行保固責任者。
一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
一一、違反第六十五條之規定轉包者。
一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
一三、破產程序中之廠商。
一四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。
廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規 定。
10此乃因「修正主體說」所得出之結論。關於「修正主體說」，詳見陳敏，行政法總論，頁 34，
2004 年 11 月 4 版。
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持私法行為說得學者認為，政府採購行為，與自然人或法人間之採購並無 不同，當機關透過採購程序向廠商「購買」或「定作」工程、財物或勞務 時，所形成的法律關係，屬於私經濟之契約關係，與民法上之各種契約型 態並無不同，因此政府採購行為為私經濟行為11。
又最高法院 80 年度台上字第 525 號判決亦有類似見解：如國家機關立於 私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品 或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適 用之問題。
（三）以決標時點劃分為公法與私法兩階段：
1.雙階理論的內涵
多數學者認為，雙階理論的雛形乃是德國學者易普森(Hans Peter Ipsen) 於 1951 年，在一份有關於聯邦政府對於電影業者提供或拒絕債務保證之 程序與權利保護鑑定書中，對於以聯邦內政部、經濟部與財政部代表所組 成的邦際三邊委員會，拒絕對於某影片提供債務保證，以致於該影片無法 順利上映所衍生之權利救濟爭議問題所提出的理論。1956 年，易氏在一 篇名為「對於私人的公法上補助」論文中，首度使用雙階段性的概念，將 一個過去視為單一的補助關係區分兩個階段，在第一階段中，公權力主體 必須強制根據公法的規定決定是否提供給付；在第二階段中則是締結一個 有關如何給付的私法上契約。12
11即屬「行政機關為籌置辦公處所，而以私法方式購買土地，發包興建辦公大樓，並購置辦公桌 椅，文具及相關設備，同時將日後大樓清潔及安全維護事項外包廠商處理等。又公立醫院為從事 醫療行為，而向民間廠商採購醫療器材等，均屬以司法方式輔助行政的行為態樣。」見翁岳生，
行政法(上)，頁 19，2006 年 10 月 3 版 1 刷，元照出版。
12程明修，雙階理論之虛擬與實際，東吳法律學報，2004 年 2 月 1 日。
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2.我國政府採購法採取雙階理論之觀點
機關辦理採購，從一開始的招標、審標、決標選擇適合的締約對象，到與 廠商訂約後，廠商施作、完工、驗收、請款為一連串的流程，因公共工程 具備公私法混合之特殊屬性(如前述)，於是在爭議處理上，將之區分為兩 個階段13，依政府採購法第 74 條之規定14，廠商與機關間關於招標、審標、
決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。而締約之後的履約爭議問題，
則依政府採購法第 85 條之 1 之規定15，向採購申訴審議委員會申請調解或 向仲裁機構提付仲裁。(詳後細說)。
換言之，政府採購行為在決標以前，與行政機關的裁量有較為明顯之關係，
且政府採購法對於決標前之爭議，提供異議、申訴之救濟管道，採購法第 83 條更明確規定申訴審議判斷書視同訴願決定，可提行政訴訟，即決標
13 雙階理論(德文 die Zweistufentheorie)與政府採購：決定締約商是公法程序，與廠商締約則 是私法行為。資料來源：吳庚，行政法之理論與實用增訂八版，頁 14。郭介恆，＜政府採購之 爭議與救濟＞，台灣本土法學雜誌第五期，頁 93，1999 年 12 月。李建良，＜三軍委製行為法律 性質之分析＞，台灣本土法學雜誌第十三期，頁 111，2000 年 8 月。
14 政府採購法第 74 條：廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及 申訴。
15 政府採購法第 85 條之 1：機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：
一、向採購申訴審議委員會申請調解。
二、向仲裁機構提付仲裁。
前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方 案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。
採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調 解之規定。
履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。
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之前的行為，屬於公法行為。至於決標之後，則因契約成立，故相關爭議 屬於履約爭議，應尋求私法救濟。因此採購行為可依決標時點劃分為前階 段公法、後階段為私法的行為。此亦為通說及實務16之見解。
第二項 政府採購契約為私法契約
承上所述，依目前廣泛接受的見解認為政府採購契約為一私法契約而非公法契約，
如前述高雄高等行政法院 93 年度訴更字第 34 號判決、最高法院 80 年度台上字 第 525 號民事判決、最高行政法院 93 年 2 月 17 日 93 年 2 月份庭長法官聯席 會議（二）17等，惟其具有強烈的附合契約之屬性，因此，在發生爭議之後，如 何公正而快速的解決爭議，並使判定結果能為當事人所接受，實為重要問題。若 因判定結果導致雙方決裂，則將造成兩敗俱傷的結果，承包商若與業主決裂而不
16 如高雄高等行政法院 93 年度訴更字第 34 號判決要旨：政府採購法規定，其就採購爭議之性 質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，
至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。
高雄高等行政法院 91 年度訴字第 465 號判決要旨：九十一年二月六日修正公布之政府採購法第 七十四條及第八十三條則規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提 出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第八十五條之一第一項並規定，機關與 廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解；依上述修正後之政府採購法規定，
其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用 行政爭訟及民事訴訟之救濟程序；故綜合以觀，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時 政府採購法之規定及政府採購法之立法意旨，其為訂約前之爭議者，則屬於公法事件，應循行政 爭訟程序尋求救濟。
17最高行政法院 93 年 2 月 17 日 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）：「（關於政府採購法事 件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院 無審判權，應以裁定駁回。」
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願繼續履約，可能使得履約保證金遭沒收且商譽受損；而業主方面則需獨自收拾 殘局，進行重新招標而延宕工期18。當工程涉及政府一方時，為了要有效解決公
願繼續履約，可能使得履約保證金遭沒收且商譽受損；而業主方面則需獨自收拾 殘局，進行重新招標而延宕工期18。當工程涉及政府一方時，為了要有效解決公