第六章 國外公共工程調解制度
第三節 大陸調解制度
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調解員評審準則、制訂法規等方向加速發展。132
第三節 大陸調解制度
133中國大陸主要的調解類型可分為：
1.人民調解
2.司法調解（法院調解）
3.行政調解
4.仲裁機構的調解 5.專業調解機構的調解
不同的調解方式因為主持調解人身份的不同，調解解決糾紛的範圍以及調解達成 之和解協議之法律效力等亦有差異。
第一項 人民調解
人民調解乃從中國傳統民間調解發展而來，2002 年中國大陸發佈三個法律文件
「關於進一步加強新時期人民調解工作的意見」、「關於審理涉及人民調解協議的 民事案件的若干規定」、「人民調解工作若干規定」，以期將人民調解帶入新的發 展階段。
一、人民調解有群眾性、人民性、民主性、自治性、準司法性及司法輔助性之特
132 資料來源：香港和解中心陸庭華理事於 2009 年 7 月 30、31 日，中華仲裁協會與法務部舉辦 之「調解機制之運作暨調解人培訓」研討會之報告內容。
133 中國國際經濟貿易仲裁委員會副主任曲竹君於 2009 年 7 月 30、31 日「調解機制之運作暨調 解人培訓」研討會發言內容。
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點。人民調解之組織形式是由人民調解委員會。而人民調解委員會之來源有：
（1） 由農村村民委員會、城市（社區）居民委員會設立人民調解委員會。
（2） 由鄉鎮、街道設立人民調解委員會。
（3） 由企業事業單位根據需要設立人民調解委員會。
（4） 根據需要設立區域性、行業性的人民調解委員會。
由於人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下調解民間糾紛的 群眾性組織，故依照法律規定並根據自願原則進行調解。當事人對調解所達成之 協議應當履行，不願調解、調解不成或者反悔者，可以向人民法院起訴。而人民 調解委員會調解民間糾紛如果有違背法律者，人民法院應當予以糾正。134
二、 人民調解之程序如下：
(一)受理糾紛：
1.當事人一方或雙方向人民調解組織以口頭或書面形式要求調解糾紛。
2.在當事人自願的情形下，人民調解委員會主動受理調解案件。
(二)調解準備：
確定調解主持人，調查瞭解並分析判斷糾紛內容，擬定調解方案。
(三)進行調解
調解員查明事實，聽取雙方當事人陳述意見。
(四)達成協議
134 大陸「民事訴訟法」第 16 條。
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調解員說服並引導雙方當事人朝著同一個方向解決問題，達成切實可行之調 解協議並做成調解書面。
(五)調解協議的主要內容有：
A. 雙方當事人的基本情況
B. 糾紛簡要事實、爭議事項及雙方責任 C. 雙方當事人的權利與義務
D. 履行協議的方式、地點、期限
E. 雙方當事人簽名、調解主持人簽名、人民調解委員會印章。
(六)調解結束
1.調解成功則雙方當事人達成調解協議，調解結束。
2.調解不成功則告知雙方可以至法院起訴或通過其他途徑解決爭議。
第二項 法院調解
一、法院調解制度：廣義的法院調解包括兩種：
（一）法院附設的調解
（二）法院訴訟中的調解（又稱訴訟調解、司法調解）
二、不同訴訟階段法院調解：
（一）一審程序中的調解：
一審程序中的調解又可分為：庭前調解、庭審中的調解、庭審後的 調解。
1. 庭前調解：
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關於法律關係具體明確、事實清楚的案件，在雙方同意調解的情形 下，人民法院受理案件後開庭審理前在審判人員主持下進行的調解 活動。
2. 庭審中的調解：
人民法院在開庭審理民事案件的過程中根據當事人的申請或法院依 職權主持雙方當事人進行的調解活動，貫穿於開庭審理的各個訴訟 階段。
3. 庭審後的調解：
在判決之前，審判法官可採取冷處理的方法給當事人一段時間考慮，
促成當事人自行提出調解方案，或由審判員提出調解方案供當事人 協商參考，為調解創造條件。
（二） 二審程序中的調解：
在第二審人民法院審理案件中，可根據雙方當事人自願的原則進行 調解。達成調解協議的，法院應製作調解書，調解書送達當事人後 即發生法律效力，原審人民法院的判決即視為撤銷。
（三） 再審程序中的調解：
再審程序是糾正法院已發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序。
該程序啟動後，同樣應遵守調解的原則。調解達成協議的，調解書 由當事人簽收生效後，原一、二審的判決視為撤銷。
三、法院調解的基本原則乃係基於當事人自願、植基於事實，並合乎法律的 要求。
四、法院調解書的效力
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（一）生效時點：
法院調解書的效力是指人民法院主持調解成功，雙方當事人達成協議，
並依法定程序接受調解所產生的法律後果。
1. 有製作調解書者：調解書經雙方當事人簽收後生效。
2. 未製作調解書的調解協議：當事人不要求製作調解書的，雙方在調 解協議上簽名或者蓋章後生效。
（二）確認調解協議的範圍
根據中國大陸最高院 2004 年頒佈之「調解若干規定」第 12 條內容：
調解協議具有下列情形之一者。人民法院不予確認：
1. 侵害國家利益、社會公眾利益。
2. 侵害案外人利益。
3. 違背當事人真實意思。
4. 違反法律、行政性法規、禁止性規定。
（三）調解的效力
調解書生效後具有與生效判決同等的法律效力，主要表現在：
1. 訴訟結束，當事人不得以同一事實理由再行起訴。
2. 對調解書不得上訴。
3. 當事人在訴訟中爭議的法律關係歸於消滅，當事人之間實體上的權 利義務關係依調解協議的內容予以確定。
4. 具有給付內容的調解書，具有強制執行力。
第三項 商事調解
有關大陸商事調解的法律散見於大陸「仲裁法」、「中外合資經營企業法」及其
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實施條例、「中外合作經營企業法」、1994 年制訂的「台灣同胞投資保護法」、
「合同法」之中。
一、主要的商事調解機構有：
（一）專門的調解機構：
由專門的調解機構所主持的商事調解如：中國國際商會設立的調解中心 進行的調解。
中國國際商會/中國貿促會調解中心成立於 1987 年，目前在中國大陸共 有 41 家調解中心。
（二）商事仲裁機構：
商事仲裁機構進行的商事調解如：中國國際經濟貿易仲裁委員會開展的
「仲裁與調解相結合」的調解。
二、商事調解的效力
（一）調解書的法律效力
大陸法律法規沒有賦予調解書法律強制執行力，如果當事人不願履行 和解協議，那麼和解協議的法律效力還是沒有法律強制執行力的。
為了賦予和解協議法律效力，當事人可以在和解協議中約定仲裁條款。
將和解轉化為仲裁裁決。
（二）調解與仲裁相結合的調解
仲裁與調解相結合進行調解的表現形式有：
(1)先調解後仲裁
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當事人先進行單獨的調解程序，調解後再進行仲裁程序。
(2)影子調解
先啟動仲裁程序，在仲裁階段，啟動調解程序，兩種程序平行進行，
但是調解員與仲裁員非同一人士，機構也不相同。
(3)仲裁中調解
當事人先啟動仲裁程序，在仲裁程序進行中，由仲裁員對案件進行調 解。
(4)仲裁後調解
當事人在仲裁程序終結後利用調解程序解決仲裁裁決執行中的問題，
目的使裁決的執行得到實現。
三、調解的好處
1. 雙方當事人或其律師對程序和結果的預見和控制。
2. 時間短、效率高、費用省。
3. 調解方案易於執行。
4. 雙方面臨的風險相對較小。
5. 增強信賴。
第四項 大陸調解制度存在的問題
1. 調解協議效力低
2. 調解機構的形式與方式相對單一 3. 專門性的糾紛調解機制尚未制度化
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4. 國家和社會公眾以及主管機構對於正式的司法化調解過於倚重。
5. 缺乏對調解機構及人員的培訓。
6. 當事人的自治能力相對較弱。