第二章 公共工程之特性
第一節 公共工程契約之特性
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至於政府採購法第 24 條：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。
前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之 維修等併於同一採購契約辦理招標。統包實施辦法，由主管機關定之。」此時，
依據政府採購法第七條第 4 項之規定：「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性 質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」認定其是 否工程採購契約。
第一節 公共工程契約之特性
公共工程是指各級政府或其他公法人為建造公共營造物而興辦之工程。公共工程 有由機關自行辦理者，也有依公開招標或比價、議價等方式委託營建業（或技術 服務業）承辦。以依公開招標或比價、議價等方式委託營建業（或技術服務業）
承辦之公共工程而言，由於這種工程的業主（定作人）為政府機關，因此有三大 特點：
（1）具附合契約特性
公共工程之業主一方為政府或其他公法人，其與承攬人訂立之工程契約興 建公共營造物或公有建築物，在法律上認為是國家以私法當事人地位成立 之私法上的契約3。原則上公共工程契約與一般工程契約在法律應無二致，
但實際上因政府在行政資源及經濟交涉力量（economic bargaining power）
的優勢及所謂「公權力」的行政優越地位，常常會在投標須知或契約內容 中規定若干箝制廠商條款之定型化契約條款，公共工程契約常不免於「附 合契約」（或定型化契約）的屬性，即通常採用由業主一方製訂之標準合約，
3 學說上稱為“國庫行為”。(資料來源：吳庚，行政法之理論與實用增訂八版，頁 13 註 26。)
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承攬人一方必須附合，不得異議。
不過，政府採購法第第 41 條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招 標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑(第一項)。機關對前項 疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠 商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標 之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並 視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同(第二項)。
而採購法第 75 條亦明文：廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所 締結之條約、協定(以下合稱法令)，致損害其權利或利益者，得於下列期 限內，以書面向招標機關提出異議：
一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分 之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。
二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲 機關通知或機關公告之次日起十日。
三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日 起十日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起 十日，但至遲不得逾決標日之次日起十五日。
招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以 書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，
除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應 另行公告，並視需要延長等標期。
（2）非單純的私法契約
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由於公共工程為政府行政行為之一種4，而非單純之私法契約行為，故有論 者認為當事人自主原則不能完全適用。公共工程契約之內容及公共工程契 約之成立（程序），必須受到一般民商法以外行政法規的拘束，這些法規 除了「審計法」及「政府採購法」兩大基本規範法源之外，各級政府或公 法人頒訂之相關法令為數甚多，而為了落實這些法令規定的內容、公共工 程之契約文件除了合約書、廠商保證書、工程範圍及說明、設計規範與施 工說明書、設計圖說、工程數量表等一般工程契約文件外，「投標須知」
係構成契約之重要文件(關於政府採購契約的性質詳後所述)。
（3）承辦人員有公務員身份
公共工程的另一特點是業主一方之主承辦人員通常都具有「公務員」身份。
由於業主之經辦人員有公務員身份而衍生出之問題，即經辦人員的民、刑 事及行政責任。例如：民法第 186 條公務員對於第三人之侵權責任、國賠 責任5等。在刑事責任方面，最重要的是「貪污治罪條例」6之規定，至於行 政責任方面，主要有監察院依監察法行使之彈劾、糾舉及糾正權，及司法 院公務員懲戒委員會依公務員懲戒法所為之懲戒。由於公共工程之業主方 面經辦人員所負之民刑事及行政責任，因此在處理因公共工程所生爭端時，
必然涉及到經辦人員「自保」之心態及措施，此為辦理公共工程爭端訴訟 及仲裁時不可忽略的「人的因素」。
4 國庫行為理論下，行政輔助行為中之“需求滿足行為” (資料來源：吳庚，行政法之理論與實用 增訂八版，頁 14。)。
5依國家賠償法之規定。但在台灣實施之結果，不但賠償案件非常少，而且政府編列之賠償預算 反而逐年下降，顯示民眾多不依正常法律程序尋求國家賠償，而偏愛以“體制外”抗爭方式獲取
“補償”，此種現象學者稱之為“國家賠償法之溢流”（資料來源：黃立）。
6 例如：貪污治罪條例第四條第一項第三款之“建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮 報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事”之重大貪污罪（無期徒刑或十年以上有期徒刑）。
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就經辦工程採購人員何種行為可能觸法方面，臺灣高等法院臺南分院 93 年 度上訴字第 813 號判決7、最高法院 93 年度台上字第 2293 號判決8要旨皆有 詳細說明，此外由最高法院 93 年台上字 2293 號判決涉案公務員為台中縣 外埔鄉之鄉長；最高法院 93 年台上字第 5421 號判例涉案公務員為台南縣 將軍鄉公所祕書室之總務；最高法院 96 年度台上字第 1967 號判決涉案公 務員為台東縣長濱鄉鄉長與鄉公所總務，最高法院 93 年度台上字第 2541 判決涉案公務員為臺北縣深坑鄉鄉長及該鄉公所調解委員會委員；最高法 院 88 年台上字第 1862 號判決涉案公務員為台東縣卑南鄉東興村第十五屆 村長；澎湖地方法院 90 年度重訴字第 2 號判決涉案公務員為澎湖縣湖西鄉 鄉公所課員及鄉民代表會代表等情可知，許多貪瀆案件可能均涉及公共工 程 尤其以鄉鎮為多。
至於政府採購法第四條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補 助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之 規定，並應受該機關之監督。」以及同法第五條規定：「機關採購得委託
793 年度上訴字第 813 號判決：按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，
但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取 一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言； 後者係指對於公務員之職務行為或違 背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。
8最高法院 93 年度台上字第 2293 號判決要旨：貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，
為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情 事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。
所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」
指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自 己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣 等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替 真品等是。
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法人或團體代辦。前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關 之監督。」之「法人團體」是否為公務員?實務上最高法院已表示見解，最 高法院 98 年臺上字第 3898 號判決指出：適用政府採購法之規定辦理採購，
與法人或團體辦理採購人員有無具有法定職務權限，係屬二事，並非法人 或團體因接受機關補助，已應適用政府採購法之規定辦理採購，該法人或 團體辦理採購人員即必然屬於刑法第十條第二項第一款所定「其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員。故由上開判決要旨可 知，該法人團體之人員是否具有公務人員身分，仍需具體個案判斷是否有 刑法第 10 條第 2 項之情形，例如：基金會倘係依法成立之財團法人，是否 屬於國家、地方自治團體所屬機關？有無依法令從事於公共事務？是否受 國家、地方自治機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務？並 非須受政府採購法之監督者，皆為公務人員。