第五章 公共工程仲裁制度
第三節 仲裁協議
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第三節 仲裁協議
第一項 仲裁協議的性質與法院見解
(一) 何謂仲裁協議：
所謂之仲裁係指當事人以書面訂立仲裁協議後,約定將有依法得為和解之紛爭, 交付仲裁人或仲裁庭為仲裁之制度。仲裁法第 1 條規定：「有關現在或將來之爭 議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。
前項爭議，以依法得和解者為限(第二項)。仲裁協議，應以書面為之(第三項)。
當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁 合意者，視為仲裁協議成立(第四項)。」
到底當事人間是否已達成仲裁協議，常常是當事人爭執的重點，最高法院 93 年 度臺上字 1203 號判決要旨認為：仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法 律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第 四款定有明文。其所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協 議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違 反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事 項。
換言之，即使仲裁庭認為當事人間並未成立仲裁協議而駁回當事人仲裁的聲請，
對於此駁回之判斷，當事人也可以提起撤銷仲裁之訴。亦即由法院來判斷是否有 仲裁協議的成立。
根 據 「 仲 裁 人 有 權 決 定 其 管 轄 權 」 (Competence-Competence ； Kompetenz-Kompetenz)106理論，仲裁庭就其是否有權判斷當事人交付之爭議，亦
106 Antonias Dimolitsa,”Separability and Kompetenz-Kompetenz” Report for the 14th ICCA
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即其就判斷事項是否具有管轄權之爭議，具有決定權限，是就仲裁契約的效力，
仲裁人有權判斷。倘將此一理論推到極致，將認為仲裁人對於管轄權之判斷，包 括對於仲裁契約效力所為之判斷，均應具拘束力，法院不得就仲裁人此等判斷重 為審理。故當事人不得以爭執仲裁庭之管轄權(包括仲裁契約之效力)為由，提起 撤銷仲裁判斷之訴。惟國際間仲裁立法於承認 Competence-Competence 前提下仍 多認為法院就仲裁庭管轄之決定，據有最終的審查權，亦即當事人得以爭執仲裁 庭就其管轄權所為之判斷為由，向法院聲請撤銷仲裁判斷107，我國亦採此例108。
（二）仲裁協議的性質：
1.訴訟契約說
此說認為仲裁條款的法律效果主要是為了排除法院之審判權，使生妨訴抗 辯109，因此，應將仲裁協議訂性為訴訟契約。此說為德、日等國之通說。
2.實體契約說
Congress,Paris ,at 1(1998)。
107 如聯合國模範法第 16 條即規定，仲裁庭有權決定其管轄權，包括對於任何關於仲裁契約存在 或效力的異議作成決定。仲裁庭對關於其管轄權的爭議得作成中間判斷，如其所作中間判斷認定 其具管轄權，任一當事人得於收受中間判斷 30 日內向管轄法院聲請就此問題予以裁定。於法院 未予裁定前，仲裁庭仍得繼續進行仲裁程序並作成判斷。
108 以上資料來源：仲裁法新論，頁 326 頁以下，中華民國仲裁協會出版，2004 年。
109 仲裁法第 4 條：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴 訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。 原告逾 前項其間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。 第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序後，
如仲裁成立，視為於仲裁庭做成判斷時撤回起訴。」
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此說認為仲裁條款係當事人於訴訟外或訴訟前所訂定，以發生實體法上義 務為目的之契約。
3.混合契約說
此說認為仲裁條款係同時含有實體法上要素與訴訟上要素之混合契約。
一方面仲裁契約係就訴訟標的所為之處分行為，具有訴訟契約要素，另一 方面因契約當事人負有盡力促進仲裁程序之實體法上義務，故同時具備實 體契約要素。110
第二項 仲裁協議與妨訴抗辯
有仲裁協議而當事人不遵守逕行提起訴訟之效果，若依民事訴訟法第 249 條第 1 項第 6 款之規定，應裁定駁回起訴。然我國仲裁法第 4 條規定之效果並非「裁 定駁回」111，而係「裁定停止訴訟程序並命限期提付仲裁」。其修法理由為112： 因民法第 131 條規定，「訴訟因不合法被駁回確定者，原告請求權時效視為不 中斷」。故為了避免當事人一造利用濫行起訴達到時效完成的效果，爰參考美 國聯邦仲裁法、英國仲裁法及日本 1989 仲裁法草案修正仲裁法第 4 條，從原 先的「駁回制」改為「停止制」。如此一來除了可以保障當事人(看起來只有請 求一方的利益)權利的時效利益之外，若嗣後仲裁庭因種種原因無法做成仲裁 判斷、駁回仲裁之請求或有撤銷仲裁之原因時，當事人可聲請續行訴訟而不必 另繳裁判費。對人民權利之保護，堪稱一項重要之改革。
110仲裁法新論，頁 59 頁以下，中華民國仲裁協會出版，2004 年。
111 臺灣原「商務仲裁條例」(於民國 87 年改名為仲裁法)第 3 條規定：「仲裁契約如一造不遵守，
而另行提起訴訟時，他方得據以請求駁回原告之訴。」係採訴訟駁回制。
112 參見法務部編印：「商務仲裁條例研究修正實錄」，頁 657、670-671。
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最高法院 71 年台上 第 1788 號：民法第一百二十九條將請求與起訴併列為 消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表 示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附 帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第一百三十一條之規定，其 時效應視為不因起訴而中斷，依本院六十二年台上字第二二七九號判例意旨，
雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。
仍應有民法第一百三十條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起訴，時 效視為不中斷。
第三項 仲裁協議中之前置程序與法院見解
（一）仲裁協議之前置程序
依仲裁法第 1 條規定，仲裁之提起，當事人間須訂有仲裁協議，亦即雙方 須書面約定爭議發生時，均同意將該爭議提付仲裁。而所謂「前置程序」， 係指當事人雙方於仲裁協議中，訂有提起仲裁前所須進行之程序。因此實 務上常發生，是否應完全踐行仲裁協議中所定之前置程序，始得提起仲裁 之爭議。個案中如有類此情形時，常會發生仲裁相對人以提起仲裁違反仲 裁協議為理由，進行程序抗辯，以阻撓仲裁程序之審理。而提此主張之一 造，通常係契約之草擬者且為被請求之一方，例如採購合約之業主。
（二）仲裁前置程序之幾種情形：
1.第三人裁決
若當事人對發生契約爭議時，應先將爭議交由第三人進行裁決，若不服裁 決，始得提請仲裁。此最常見於工程爭議中之工程司裁決。
2.先經雙方協議
若當事人對發生契約爭議時，應先經當事人協議，協議不成時，始得提起
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仲裁。
3.完成索賠程序
約定在提起仲裁前，一方須提出請款資料及金額、繳納保固金及出具保固 切結書等，完成請領工程款及保留款之前置程序，始得提起仲裁。
4.業主決定
約定應先就疑義部分，提請業主解釋或決定，若仍不服該決定，始得提起 仲裁。
5.範圍或要件之限制
此類型之約定甚為多樣，例如，約定須為契約條款解釋之爭議；或必須於 工程進行中、執行前提出等。
（三）關於前置程序效力之法院見解：
仲裁前置程序乃係當事人契約自由之一部分，惟若不遵守前置程序，逕行 提起仲裁，對於仲裁的效力是否產生影響，能否提起撤銷仲裁判斷之訴，
則產生爭議，以下將仲裁前置程序在實務上所涉及之問題層面概分為以下 幾種113：
1. 當事人未踐行仲裁前置程序，可否提起仲裁？
2. 相對人為予抗辯時，仲裁庭可否依職權仲裁？
3. 相對人若未於仲裁程序中抗辯時，則可否於仲裁判斷後，已未 踐行仲裁前置程序為由而提起撤銷仲裁判斷之訴？
4. 當事人未踐行仲裁前置程序，經相對人抗辯，仲裁人未予置理，
113 劉志鵬，談仲裁前置程序，寰瀛法訊第六、七期，2000 年 4 月。
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則相對人可否援此而提起撤銷仲裁判斷之訴？
5. 相對人故意不協力踐行仲裁前置程序，則當事人可否逕行提付 仲裁？
6. 當事人所踐行之仲裁前置程序，未符合約定，是否產生失權效 果？
仲裁實務上，仲裁庭常以寬鬆的態度審核仲裁前置程序，只要大致上滿足 仲裁前置程序，大多會予以過關，而把仲裁重點置於解決實體爭點。這種 情形如果碰到他方當事人不願意接受仲裁判斷結果，而提起撤銷仲裁判斷 之訴時，就會碰上麻煩。114
以 86 年高等法院法律座談會決議內容115為例：甲乙二人間之仲裁條款約 定：「當事人之一方提請仲裁前，應先經建築師就其爭議進行裁決，對建 築師之裁決仍有不服者，始得提付仲裁」，如當事人甲認為提請建築師裁 決並無實益而逕行提付仲裁，仲裁程序進行中，當事人乙雖提出此程序之 抗辯，仲裁人仍進行仲裁並作成不利乙之仲裁判斷，乙可否以此為由提起 撤銷仲裁判斷之訴？
甲說：肯定說。
當事人甲提請仲裁前，並未依兩造仲裁條款所定，應先經建築師就其爭議 為裁決之程序（即仲裁前置程序），仲裁契約標的之爭議並不存在，系爭 仲裁判斷即與之無關，當事人乙自得主張依商務仲裁條例第二十三條第一 項第一款(現仲裁法第 40 條第 1 項第 1 款)、第二十二條第一款(現仲裁法 第 38 條)，訴請撤銷系爭仲裁判斷。
114 同前註。
115 （86）院曜文明字第 10713 號。
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乙說：肯定說。
按「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款(現仲裁法第 40 條第 1 項第 4 款)規定：仲裁人之參與仲裁程序，有背於仲裁契約或法律規定者，當事
按「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款(現仲裁法第 40 條第 1 項第 4 款)規定：仲裁人之參與仲裁程序，有背於仲裁契約或法律規定者，當事