第八章 政府採購法第 85 條之 1 修正對調解之衝擊與相關爭議
第一節 調解建議或調解方案之提出與內容是關鍵
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第一節 調解建議或調解方案之提出與內容是關鍵
政府採購法第 85 條之 1 修正後，如因機關對於申訴會所提之調解方案或調解建 議不同意，導致調解不成立者，若廠商提付仲裁，機關不得拒絕，故於申訴會受 理後有無提出調解建議或調解方案即為強制仲裁之前提要件。
第一項 調解建議與調解方案
（一）調解建議
所謂調解建議，係指採購申訴審議委員會就履約爭議所指派的調解委員，依政府 採購法第 85 條之 3 第 2 項164規定，於調解過程中，認有成立調解之可能，而依 職權以採購申訴審議委員會名義，提出書面的調解建議。若調解委員做出調解建 議後如兩造均同意，則調解成立，若兩造有一方不同意則調解不成立。
（二）調解方案
所謂調解方案，依政府採購法第 85 條之 4165規定，係經調解後，當事人間雖尚未 能合意，但採購申訴審議委員會，於斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意思，求
164第八十五條之三 (書面調解建議)
調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。
調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；機關不同意 該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。
165第八十五條之四 (調整方案及異議之提出)
履約爭議之調解，當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並 徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出 調解方案。
當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之次日起十日內，向採購申訴審議 委員會提出異議。
於前項期間內提出異議者，視為調解不成立；其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方 案調解成立。
機關依前項規定提出異議者，準用前條第二項之規定。
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兩造利益之平衡，，於不違反當事人兩造之主要意思範圍內，以職權提出調解方 案。如當事人或參與調解之利害關係人有一方不同意該方案，於調解方案送達之 次日起十日內之法定期間內，向採購申訴審議委員會提出異議者，調解即不成立，
反之，則調解成立。
（三）調解建議和調解方案之不同
調解建議和調解方案實質上仍有所不同，調解建議，雖調解委員得酌定時間命兩 造為同意與否之意思表示，但該期間並非法定期間，縱兩造逾期為同意或不同意 之意思表示，並不會發生失權效果。但對於調解方案，若逾期提出異議，即生失 權效果，即異議不能阻止調解依調解方案成立。
（四）需機關不同意調解建議或調解方案始有適用
依政府採購法 85 條之 3 第 2 項後段及第 85 條之 4 第 4 項規定，機關不同意調解 建議或方案者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商 說明理由。
第二項 調解委員釐清事實與請求權基礎的角色更明顯
廠商提出調解申請後將企盼申訴會提出調解建議或方案，且由於修正後條文賦予 調解建議及調解方案一定的法律基礎，使不同意調解建議或調解方案之機關，不 得拒絕廠商之提付仲裁，故調解委員在進行調解及做成調解建議時，必須將此可 能提付仲裁的結果，納入其考量。
故調解建議之內容其明確性、理由的記載愈發重要，如此調解委員之責任也愈趨 重大。因此，調解程序並非只是和事佬，而是釐清請求權基礎、事實真相及雙方 責任，依心證提出適當的建議。更進一步說，有學者認為調解委員可能考量的角 度包括明確性與法律性問題。
就明確性而言，由於機關不同意調解建議或調解方案，將成為廠商提付仲裁且機
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關不得拒絕仲裁的基礎，如調解建議或調解方案並不明確，不但未能釐清雙方爭 議，反而調解建議或調解方案本身之文字，即成為爭議的來源。故將來調解委員 可能傾向盡量避免以往以原則性或抽象性的方式所提出的建議或方案文字。此種 情形究竟是否絕對有利於雙方爭議的解決，不無疑問。有時以較為原則性及抽象 性的文字提出調解建議，固然使雙方權利義務關係無法完全釐清；但有時此種文 字，反而有助於雙方達成合意。明確的文字，有時反而一時不易達成合意，而使 爭議必須立即進一步以仲裁或訴訟程序解決。
換言之，修法前，雙方意見差異過大，調解委員經過調查，仍認為事實尚未臻明 確，而不做成調解建議的情形，在修法之後，應更為審慎。蓋以往，在此情形下 不做成調解建議的結果，對廠商權益不至於造成重要影響。但在修法之後，且在 契約原無仲裁條款之情形下，做成調解建議與不做成調解建議，將影響廠商是否 可以依照第 85 條之 1 第 2 項提付仲裁的權利。故修法之後，調解委員理應更積 極釐清事實，並提出調解建議。
第三項 修正後對調解程序證據認定標準的問題
調解程序與訴訟程序不同，本來即無嚴格的證據法則。採購履約爭議調解規則相 關條文包括第 13 條：「申訴會於調解時，得囑託具專門知識經驗之機關、學校、
團體或人員鑑定，並得邀請學者或專家諮詢、通知相關人士說明或請當事人提供 相關文件、資料。」及第 15 條：「調解委員行調解時，為審究事件之法律關係及 兩造當事人爭議之所在，得聽取當事人、具有專門知識經驗或知悉事件始末之人 或其他關係人之陳述，察看現場或標的物之狀況；於必要時，得調查證據。」
實務上，調解委員偶有依賴鑑定人進行鑑定之情形，但仍較為少見。多數情形，
涉及工程案件，如非調解委員本身具有工程專業背景或工程法律背景，即是調解 諮詢委員有此背景，而由其作專業判斷。不過，由於前述調解委員人力資源等之 不足，在有必須花費冗長時間會算或核算損害賠償金額等情形，即面臨困境。
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在第 85 條之 1 第 2 項修正後，必須更嚴格依據法律及必須以更明確方式做成其 建議的情形下，如涉及必須認定的項目繁多時，勢將更依賴當事人雙方進行會算；
如雙方無法進行會算，則勢將更依賴第三人進行鑑定。此種情形，一方面將延長 調解進行的期間，另一方面也將增加調解的成本。
第四項 調解建議需否附具理由
採購履約爭議調解規則第 15 條規定：「調解委員行調解時，為審究事件之法律關 係及兩造當事人爭議之所在，得聽取當事人、具有專門知識經驗或知悉事件始末 之人或其他關係人之陳述，察看現場或標的物之狀況；於必要時，得調查證據。 當 事人無正當理由拒絕陳述、提供資料，調解委員得就現有資料採為出具調解建議 之參考。」由於委員對於政府採購爭議特別是工程案件，均有專業知識與經驗，
且有法律與工程背景之委員相互搭配，比較不容易出錯。此種方式當然對於雙方 當事人有相當的折服力。採購履約爭議調解規則第 16 條規定：「調解時應本和平 懇切之態度，對當事人為適當勸導，就調解事件酌擬平允之解決辦法，力謀雙方 之和諧。」也就是說，在提出調解建議之前，要先大致釐清雙方之是非曲直，然 後才「對當事人為適當勸導，就調解事件酌擬平允之解決辦法，力謀雙方之和諧。」
當然分別對單方當事人公開部份心證，才會對當事人產生壓力，使其願意嚴肅思 考退讓後，如何解決事件的議題。
然而有學者持反對見解認為，若要求調解委員在調解建議中，就兩造主張有無理 由予以指明，就有所不妥。因為調解程序與仲裁或判決最大的不同，就是調解不 需要做出判斷。若必須指明兩造有無理由，調解制度就喪失了調解的本質。166若
166 黃立，先調後仲機制下調解程序與仲裁程序間之關係，仲裁季刊，2007 年，中華民國仲裁協 會出版。
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是申請廠商無理由之情形，更不應該作出調解建議167。
雖然「調解建議」僅在台灣政府採購法第 85 條之 3 第 2 項修正理由第 3 點規定：
「第 2 項明定調解過程中，除第 1 項結果外，調解委員為促成爭議之解決，得斟 酌情況，提出調解建議。」對作出調解建議之前提，保留高度的彈性。但若調解 委員認為，申請人之主張並無理由，則應曉諭其依據採購履約爭議調解收費辦法 第 14 條於第一次調解期日之次日起十日內以書面撤回調解，可以無息退還所繳 調解費二分之一168，對廠商較為有利。不必要指明有無理由，否則豈非逼迫調解 委員作出判斷169。換言之，若申請調解顯無理由，宜曉喻廠商撤回。惟若廠商不 願撤回，既然調解委員不下調解建議，是否可逕視為調解不成立？學者大部分170 採取肯定說。
第五項 修正草案之規定
依台灣營造業工會與台灣行政院協調版本對於政府採購法第 85 條之 1 第 2 項之 修正草案規定：「前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程採購之調解，採 購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立，
167 羅明通，前揭文。
168採購履約爭議調解收費辦法第十四條：「申請人撤回調解之申請者，所繳調解費不予退還。但 申請人於第一次調解期日之次日起十日內以書面撤回調解者，無息退還所繳調解費二分之一。前 項情形，當事人已繳納而尚未發生之鑑定費及其他必要費用，應無息退還。」
http://www.pcc.gov.tw/PCCWeb2/upload/lawDB /42/42.html, 上網日期 2007/8/17.
169 黃立，前揭文。
170 許瑩珍，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項規定之適用範圍及程序問題，仲裁專刊，2007 年，
中華民國仲裁協會出版。羅昌發，前揭文。
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或機關對於調解建議或調解方案不為同意與否之意思表示，致採購申訴審議委員
或機關對於調解建議或調解方案不為同意與否之意思表示，致採購申訴審議委員