政府採購法第85條之1第2項修正對調解之影響 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文指導教授. 黃立教授. ‧. ‧ 國. 學. 政府採購法第85條之1修正政治大對調解之影響立 The Impact of Mediation By Artical 85-1 of Government Procurement Act. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生洪儀芳中華民國九十九年六月.

(2) 政府採購法第 85 條之 1 第 2 項修正對調解之影響第一章. 緒論.................................................... 6. 第一節. 研究動機........................................................................................ 6. 第二節. 研究目的........................................................................................ 7. 第三節. 研究範圍與內容............................................................................ 7. 第四節. 研究方法........................................................................................ 8. 第二章公共工程之特性............................................... 8. 政治大公共工程契約之特性.................................................................... 9 立公共工程契約之法律性質.......................................................... 13 雙階理論與政府採購行為之性質...................................... 13. ‧. 第一項. 學. 第二節. ‧ 國. 第一節. io. sit. y. Nat. 第二項政府採購契約為私法契約............................................................ 17. er. 第三章公共工程爭議之處理方式...................................... 18. al. 第二節. 公共工程爭議發生原因之分析.................................................. 20. 第三節. 公共工程爭議之處理方式.......................................................... 24. n. 第一節. iv n C 公共工程爭議之特性.................................................................. 18 hengchi U. 第一項. 和解制度.............................................................................. 24. 第二項. 調解制度.............................................................................. 27. 第三項. 法院訴訟.............................................................................. 30 1.

(3) 第四項第四節. 仲裁制度.............................................................................. 31 各種爭議處理制度之比較.......................................................... 32. 第四章公共工程調解制度............................................ 35 第一節. 調解制度與內涵.......................................................................... 35. 第一項. 評價型調解與促進型調解與其他...................................... 35. 第二項. 優缺點.................................................................................. 38. 第三項. 結論...................................................................................... 38. 政治大我國政府採購法下的採購申訴審議委員會之調解模式.. 39 立採購申訴審議委員會.................................................................. 39 採購申訴審議委員會組織.................................................. 39. ‧. 第一項. 學. 第二節. ‧ 國. 第四項. io. sit. y. Nat. 第二項採購申訴審議委員會與公共工程之調解.................................... 41. er. 第三節政府採購法的調解制度........................................................................ 43. al. n. iv n C 政府採購法現行法相關規定........................................................ 44 hengchi U. 第一項. 第二項調解程序的進行............................................................................ 47 第三項調解效力........................................................................................ 53 第四節調解程序的特色.................................................................................... 59 第一項費用較低........................................................................................ 59 第二項程序較快........................................................................................ 60 2.

(4) 第三項較專業............................................................................................ 60 第四項對當事人較有利............................................................................ 61 第五章公共工程仲裁制度............................................ 61 第一節仲裁制度之發展.................................................................................... 61 第二節仲裁制度的優缺點................................................................................ 63 第三節仲裁協議................................................................................................ 68 第一項仲裁協議的性質與法院見解........................................................ 68. 政治大第二項仲裁協議與妨訴抗辯.................................................................... 70 立. ‧ 國. 學. 第三項仲裁協議中之前置程序與法院見解............................................ 71. ‧. 第四節仲裁程序及判斷之公開........................................................................ 77. io. sit. y. Nat. 第六章國外公共工程調解制度........................................ 79. er. 第一節新加坡調解制度.................................................................................... 79. al. n. iv n C 新加坡的初級法院法庭內調解.................................................... 80 hengchi U. 第一項. 第二項新加坡調解中心............................................................................ 85 第二節香港調解制度........................................................................................ 88 第三節大陸調解制度........................................................................................ 93 第一項人民調解........................................................................................ 93 第二項法院調解........................................................................................ 95 3.

(5) 第三項商事調解........................................................................................ 97 第四項大陸調解制度存在的問題............................................................ 99 第七章政府採購法第 85 條之 1 之修訂................................ 100 第一節. 政府採購法第 85 條之 1 第二項修訂之立法理由.................. 100. 第二節. 政府採購法 85 條之 1 第 2 項的要件...................................... 100. 第三節. 強制仲裁與合意仲裁................................................................ 103. 第四節政府採購法第 85 條之 1 第 2 項其他相關問題探討........................ 107. 政治大是否溯及既往.................................................................... 107 立. 第二項. 學. ‧ 國. 第一項. 是否侵害機關的程序選擇權而違憲................................ 115. ‧. 第八章政府採購法第 85 條之 1 修正對調解之衝擊與相關爭議............ 116. sit. io. 調解建議與調解方案........................................................ 117. er. 第一項. y. Nat. 第一節調解建議或調解方案之提出與內容是關鍵...................................... 117. al. 第三項. 修正後對調解程序證據認定標準的問題........................ 119. 第四項. 調解建議需否附具理由.................................................... 120. 第五項. 修正草案之規定................................................................ 121. n. 第二項. iv n C 調解委員釐清事實與請求權基礎的角色更明顯...................... 118 hengchi U. 第二節調解無理由或當事人不配合時之處置.............................................. 122 第一項調解無理由.................................................................................. 122 4.

(6) 第二項. 當事人消極不配合或對調解建議置之不理.................... 123. 第三節時效的問題.......................................................................................... 126 第四節. 調解建議另行起訴有無一事不再理問題................................ 127. 第五節. 利害關係人參與調解的必要性................................................ 128. 第六節. 不同意調解之後強制仲裁之適用疑義.................................... 128. 第一項強制仲裁無前置程序.................................................................. 129 第二項調解委員可否擔任仲裁人.......................................................... 130. 政治大第三項仲裁可否超越調解請求之範圍.................................................. 132 立. ‧ 國. 學. 第七節. 雙方當事人心態可能之轉變.................................................... 134. ‧. 第九章對於政府採購法履約爭議調解之新修法研議內容................. 136. io. sit. y. Nat. 第十章結論....................................................... 143. n. al. er. 第十一章建議.................................... 錯誤! 尚未定義書籤。. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(7) 第一章緒論. 第一節. 研究動機. 當廠商與機關因公共工程發生爭議時，廠商多不願意選擇「訴訟」作為解決手段，因為訴訟曠日廢時，造成資金回收遙遙無期，沈重的經濟壓力常導致廠商營運資金周轉困難甚至歇業。故民國 96 年 7 月 4 日修正政府採購法第 85 條之 1 第 2 項，期能盡快解決工程爭議，影響所及，以中華民國仲裁協會為例，該會積極的. 政治大書公開」以接受各界的公評，同時建立「仲裁人評鑑機制」，另強化申訴管道，立如發現有不當接觸的情況，由倫理委員會進行調查處理、建立「工程仲裁主任仲. 建議公共工程契約的當事人，在仲裁條款中約定「仲裁程序公開」、「仲裁判斷. ‧ 國. 學. 裁人名冊」，由中華民國仲裁協會推薦資深、適任的主任仲裁人人選，供各界參考選任，目的就是在建立及維持一個有公信力的仲裁機制。一如仲裁的品質一般，. ‧. 「調解建議」的品質完全取決於調解委員的專業與調解能力。民國 96 年 7 月 4. sit. y. Nat. 日修正政府採購法第 85 條之 1 第 2 項係增訂附條件的「先調後仲」，原主管機關擬將採購履約爭議調解規則第 18 條配合修成為，調解委員於調解過程中，應. io. n. al. er. 實質審查兩造之主張有無理由，不過因故未通過。雖然如此，但因政府採購法第. i Un. v. 85 條之 1 第 2 項賦予廠商強制仲裁的權限，可預見的是調解委員受理個案提出. Ch. engchi. 調解建議的責任越行重大，也就是說，以後調解委員就受理個案將必須提出具體的、客觀的、公平合理的調解建議，將調解的性質，從一般的審查改變為介入的實質審查，大大的加重調解委員的工作和職責。而因為調解委員必須實質審查當事人雙方提出的事證和主張，將使調解委員更深入案情，做出介入及評價型的積極調解建議，也更依賴當事人依調解委員意見實質配合相關事項並提出相關證據的意願。事實上調解建議的品質亦深深影響當事人對於調解建議的接受度。. 6.

(8) 第二節. 研究目的. 此次政府採購法第 85 條之 1 的修正，對於調解制度有深層的影響。此外，調解一旦不成立，廠商取得強制仲裁的程序權利，對於爭議的兩造而言調解程序如何進行。調解程序中如何提出證據與陳述，皆可能影響後續的仲裁程序與判斷，又履約爭議的標的範圍是否明確、其他相關利害關係人是否亦受調解成立內容的拘束等都是此次修法後對於「調解」的衝擊，本研究討論此次修法後履約爭議調解制度可能面臨的狀況，以及履約爭議雙方所應具備的認識，期能將上述議題進行描述與分析。. 學. ‧ 國. 第三節. 政治大研究範圍與內容立. 「調解」一般有法院調解與非法院調解兩種，「法院調解」又可分為強制調解和. ‧. 任意調解，除法律規定強制調解事件1外，當事人皆得於訴訟前，聲請法院調解，在未起訴前由法院從中調停當事人間之法律關係，調解一旦成立，便具有和確定. y. Nat. sit. 判決相同的效力2。至於訴訟外調解，就如鄉鎮市調解委員會、勞資爭議調解委. er. io. 員會、鄉鎮耕地租佃委員會所為調解等，這些訴訟外的調解機制中，依鄉鎮市調. al. n. iv n C hengchi U 所探討之調解專為公共工程採購申訴審議委員會所為之調解，並不包含法院調解解條例所為的調解及仲裁法由仲裁人作成調解書均有與民事確定判決效力。本文. 及其他鄉鎮市調解委員會、勞資爭議調解委員會、鄉鎮耕地租佃委員會所為調解等。. 關於採購申訴審議委員會之申訴審議判斷如何區分為視同訴願決定或調解方案，. 1. 如民事訴訟法第 403 條。. 2. 法院調解的優點 http://kld.judicial.gov.tw/logo3/index.html，瀏覽日期 2009/7/12。. 7.

(9) 實務上認為凡屬主張招標、審標及決標違反法令所生爭議之申訴審議判斷，原則上均視同訴願決定；而屬主張履約及驗收違反法令所生爭議之判斷，原則上視為調解方案，而本文所探討者為「調解方案」、「調解建議」受新法修正將有何實質上的影響。. 第四節. 研究方法. 透過收集整理國內外相關文獻，以蒐羅各種相關意見供參考，並參加座談會方式調查了解相關機關、廠商代表、專家學者對國內政府採購爭議處理現況及需求，以及對於未來法規修正方法之建言，將之整理彙總以期能對上開問題意識有全面. 政治大. 性的探討。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二章公共工程之特性. 政府採購法第七條對於「工程」定義，係指在地面上下新建、增建、改建、修建、. Nat. sit. y. 拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、. n. al. er. io. 交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。. i Un. v. 所謂工程契約，就廣義而言，係指有關工程建設之規劃、設計、施工、安裝等各. Ch. engchi. 階段，舉凡各類公用建築、一般住宅、工廠廠房、交通設施以及相關之機電和設備安裝等工程之契約均屬之。工程契約依照工作內容，可以區分為設計契約、監造契約、施工契約及材料採購契約等等。而以各階段不同之工作範圍可區分為工程規劃契約、工程設計契約、工程施工契約，大型工程另有工程監造契約與工程專業管理契約等。不過政府採購法第七條第 1 項之規定，明顯的沒有採取前述的廣義說，而是在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，規劃、設計、監造或管理 PCM 均不在其內。 8.

(10) 至於政府採購法第 24 條：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。統包實施辦法，由主管機關定之。」此時，依據政府採購法第七條第 4 項之規定：「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」認定其是否工程採購契約。. 第一節. 公共工程契約之特性. 政治大公共工程是指各級政府或其他公法人為建造公共營造物而興辦之工程。公共工程立. 有由機關自行辦理者，也有依公開招標或比價、議價等方式委託營建業（或技術. ‧ 國. 學. 服務業）承辦。以依公開招標或比價、議價等方式委託營建業（或技術服務業）承辦之公共工程而言，由於這種工程的業主（定作人）為政府機關，因此有三大. ‧. 特點：. y. Nat. er. io. sit. （1）具附合契約特性. al. iv n C 建公共營造物或公有建築物，在法律上認為是國家以私法當事人地位成立 hengchi U n. 公共工程之業主一方為政府或其他公法人，其與承攬人訂立之工程契約興. 之私法上的契約3。原則上公共工程契約與一般工程契約在法律應無二致，. 但實際上因政府在行政資源及經濟交涉力量（economic bargaining power）的優勢及所謂「公權力」的行政優越地位，常常會在投標須知或契約內容中規定若干箝制廠商條款之定型化契約條款，公共工程契約常不免於「附合契約」（或定型化契約）的屬性，即通常採用由業主一方製訂之標準合約，. 3. 學說上稱為“國庫行為”。(資料來源：吳庚，行政法之理論與實用增訂八版，頁 13 註 26。). 9.

(11) 承攬人一方必須附合，不得異議。不過，政府採購法第第 41 條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑(第一項)。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同(第二項)。而採購法第 75 條亦明文：廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定(以下合稱法令)，致損害其權利或利益者，得於下列期. 政治大. 限內，以書面向招標機關提出異議：. 立. 一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分. ‧ 國. 學. 之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。. ‧. 二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。. sit. y. Nat. 三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日. io. n. al. er. 起十日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起. i Un. 十日，但至遲不得逾決標日之次日起十五日。. Ch. engchi. v. 招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。. （2）非單純的私法契約. 10.

(12) 由於公共工程為政府行政行為之一種4，而非單純之私法契約行為，故有論者認為當事人自主原則不能完全適用。公共工程契約之內容及公共工程契約之成立（程序），必須受到一般民商法以外行政法規的拘束，這些法規除了「審計法」及「政府採購法」兩大基本規範法源之外，各級政府或公法人頒訂之相關法令為數甚多，而為了落實這些法令規定的內容、公共工程之契約文件除了合約書、廠商保證書、工程範圍及說明、設計規範與施工說明書、設計圖說、工程數量表等一般工程契約文件外，「投標須知」係構成契約之重要文件(關於政府採購契約的性質詳後所述)。（3）承辦人員有公務員身份. 政治大由於業主之經辦人員有公務員身份而衍生出之問題，即經辦人員的民、刑立事及行政責任。例如：民法第 186 條公務員對於第三人之侵權責任、國賠公共工程的另一特點是業主一方之主承辦人員通常都具有「公務員」身份。. ‧ 國. 學. 責任5等。在刑事責任方面，最重要的是「貪污治罪條例」6之規定，至於行政責任方面，主要有監察院依監察法行使之彈劾、糾舉及糾正權，及司法. ‧. 院公務員懲戒委員會依公務員懲戒法所為之懲戒。由於公共工程之業主方. sit. y. Nat. 面經辦人員所負之民刑事及行政責任，因此在處理因公共工程所生爭端時，. io. 及仲裁時不可忽略的「人的因素」。. n. al. 4. Ch. engchi. er. 必然涉及到經辦人員「自保」之心態及措施，此為辦理公共工程爭端訴訟. i Un. v. 國庫行為理論下，行政輔助行為中之“需求滿足行為” (資料來源：吳庚，行政法之理論與實用. 增訂八版，頁 14。)。. 5. 依國家賠償法之規定。但在台灣實施之結果，不但賠償案件非常少，而且政府編列之賠償預算. 反而逐年下降，顯示民眾多不依正常法律程序尋求國家賠償，而偏愛以“體制外”抗爭方式獲取 “補償”，此種現象學者稱之為“國家賠償法之溢流”（資料來源：黃立）。. 6. 例如：貪污治罪條例第四條第一項第三款之“建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮. 報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事”之重大貪污罪（無期徒刑或十年以上有期徒刑）。 11.

(13) 就經辦工程採購人員何種行為可能觸法方面，臺灣高等法院臺南分院 93 年度上訴字第 813 號判決7、最高法院 93 年度台上字第 2293 號判決8要旨皆有詳細說明，此外由最高法院 93 年台上字 2293 號判決涉案公務員為台中縣外埔鄉之鄉長；最高法院 93 年台上字第 5421 號判例涉案公務員為台南縣將軍鄉公所祕書室之總務；最高法院 96 年度台上字第 1967 號判決涉案公務員為台東縣長濱鄉鄉長與鄉公所總務，最高法院 93 年度台上字第 2541 判決涉案公務員為臺北縣深坑鄉鄉長及該鄉公所調解委員會委員；最高法院 88 年台上字第 1862 號判決涉案公務員為台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長；澎湖地方法院 90 年度重訴字第 2 號判決涉案公務員為澎湖縣湖西鄉鄉公所課員及鄉民代表會代表等情可知，許多貪瀆案件可能均涉及公共工程尤其以鄉鎮為多。. 立. 政治大. 至於政府採購法第四條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補. ‧ 國. 學. 助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」以及同法第五條規定：「機關採購得委託. ‧. 93 年度上訴字第 813 號判決：按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，. sit. y. Nat. 7. io. er. 但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違. n. al. Ch. i Un. v. 背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。. 8. engchi. 最高法院 93 年度台上字第 2293 號判決要旨：貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，. 為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。. 12.

(14) 法人或團體代辦。前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關之監督。」之「法人團體」是否為公務員?實務上最高法院已表示見解，最高法院 98 年臺上字第 3898 號判決指出：適用政府採購法之規定辦理採購，與法人或團體辦理採購人員有無具有法定職務權限，係屬二事，並非法人或團體因接受機關補助，已應適用政府採購法之規定辦理採購，該法人或團體辦理採購人員即必然屬於刑法第十條第二項第一款所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員。故由上開判決要旨可知，該法人團體之人員是否具有公務人員身分，仍需具體個案判斷是否有刑法第 10 條第 2 項之情形，例如：基金會倘係依法成立之財團法人，是否屬於國家、地方自治團體所屬機關？有無依法令從事於公共事務？是否受. 政治大. 國家、地方自治機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務？並非須受政府採購法之監督者，皆為公務人員。. 立. 公共工程契約之法律性質. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 第二節. er. io. sit. 第一項雙階理論與政府採購行為之性質. al. n. iv n C 公共工程，其業主為政府機關，在訂定契約時，需受政府採購法之相關法令、甚 hengchi U. 至上級機關行政命令之拘束。此外，履約過程中，政府還擁有許多如將違規廠商刊登政府採購公報的優勢權利9，因此，是否影響其仍屬私法上之契約性質實有. 9. 政府採購法第 101 條：機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，. 並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。 13.

(15) 釐清之必要。關於政府採購行為究竟是公法行為或是私法行為？學說歷有有不同見解，詳如下述。（一）公法行為：持公法行為的學者認為，因政府採購行為，係由政府機關經過預算程序，支用國家稅收，以取得私人之工程、財物或勞務來執行公共政策。由於訂約當事人一方為政府機關，其採購程序中需依照採購法之特別規範，而採購法為國家之特別職務法，非任何人之法，換言之，政府機關在採購過程中，並非居於完全自由意志，進行採購對象的選擇，故採購行為為公法行為10。（二）私法行為：. 政治大. 立. ‧ 國. 學 ‧. 三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。. al. er. io. 七、得標後無正當理由而不訂約者。. n. 八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。. Ch. y. 六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。. sit. Nat. 五、受停業處分期間仍參加投標者。. engchi. i Un. v. 一○、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。一一、違反第六十五條之規定轉包者。一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。一三、破產程序中之廠商。一四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。. 廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。. 10. 此乃因「修正主體說」所得出之結論。關於「修正主體說」，詳見陳敏，行政法總論，頁 34，. 2004 年 11 月 4 版。. 14.

(16) 持私法行為說得學者認為，政府採購行為，與自然人或法人間之採購並無不同，當機關透過採購程序向廠商「購買」或「定作」工程、財物或勞務時，所形成的法律關係，屬於私經濟之契約關係，與民法上之各種契約型態並無不同，因此政府採購行為為私經濟行為11。又最高法院 80 年度台上字第 525 號判決亦有類似見解：如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。（三）以決標時點劃分為公法與私法兩階段： 1.雙階理論的內涵. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 多數學者認為，雙階理論的雛形乃是德國學者易普森(Hans Peter Ipsen) 於 1951 年，在一份有關於聯邦政府對於電影業者提供或拒絕債務保證之. ‧. 程序與權利保護鑑定書中，對於以聯邦內政部、經濟部與財政部代表所組成的邦際三邊委員會，拒絕對於某影片提供債務保證，以致於該影片無法. Nat. sit. y. 順利上映所衍生之權利救濟爭議問題所提出的理論。1956 年，易氏在一. al. er. io. 篇名為「對於私人的公法上補助」論文中，首度使用雙階段性的概念，將. n. 一個過去視為單一的補助關係區分兩個階段，在第一階段中，公權力主體. Ch. i Un. v. 必須強制根據公法的規定決定是否提供給付；在第二階段中則是締結一個. engchi. 有關如何給付的私法上契約。12. 11. 即屬「行政機關為籌置辦公處所，而以私法方式購買土地，發包興建辦公大樓，並購置辦公桌. 椅，文具及相關設備，同時將日後大樓清潔及安全維護事項外包廠商處理等。又公立醫院為從事醫療行為，而向民間廠商採購醫療器材等，均屬以司法方式輔助行政的行為態樣。」見翁岳生，行政法(上)，頁 19，2006 年 10 月 3 版 1 刷，元照出版。 12. 程明修，雙階理論之虛擬與實際，東吳法律學報，2004 年 2 月 1 日。 15.

(17) 2.我國政府採購法採取雙階理論之觀點機關辦理採購，從一開始的招標、審標、決標選擇適合的締約對象，到與廠商訂約後，廠商施作、完工、驗收、請款為一連串的流程，因公共工程具備公私法混合之特殊屬性(如前述)，於是在爭議處理上，將之區分為兩個階段13，依政府採購法第 74 條之規定14，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。而締約之後的履約爭議問題，則依政府採購法第 85 條之 1 之規定15，向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁。(詳後細說)。換言之，政府採購行為在決標以前，與行政機關的裁量有較為明顯之關係，. 政治大 83 條更明確規定申訴審議判斷書視同訴願決定，可提行政訴訟，即決標立. 且政府採購法對於決標前之爭議，提供異議、申訴之救濟管道，採購法第. ‧ 國. 學. 13. 雙階理論(德文 die Zweistufentheorie)與政府採購：決定締約商是公法程序，與廠商締約則. ‧. 是私法行為。資料來源：吳庚，行政法之理論與實用增訂八版，頁 14。郭介恆，＜政府採購之. Nat. er. io. 14. sit. 性質之分析＞，台灣本土法學雜誌第十三期，頁 111，2000 年 8 月。. 政府採購法第 74 條：廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及. al. n. 申訴。 15. y. 爭議與救濟＞，台灣本土法學雜誌第五期，頁 93，1999 年 12 月。李建良，＜三軍委製行為法律. Ch. engchi. i Un. v. 政府採購法第 85 條之 1：機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：. 一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。. 16.

(18) 之前的行為，屬於公法行為。至於決標之後，則因契約成立，故相關爭議屬於履約爭議，應尋求私法救濟。因此採購行為可依決標時點劃分為前階段公法、後階段為私法的行為。此亦為通說及實務16之見解。. 第二項政府採購契約為私法契約承上所述，依目前廣泛接受的見解認為政府採購契約為一私法契約而非公法契約，如前述高雄高等行政法院 93 年度訴更字第 34 號判決、最高法院 80 年度台上字第 525 號民事判決、最高行政法院 93 年 2 月 17 日 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）17等，惟其具有強烈的附合契約之屬性，因此，在發生爭議之後，如何公正而快速的解決爭議，並使判定結果能為當事人所接受，實為重要問題。若. 政治大. 因判定結果導致雙方決裂，則將造成兩敗俱傷的結果，承包商若與業主決裂而不. 立. ‧ 國. 學. 16. 如高雄高等行政法院 93 年度訴更字第 34 號判決要旨：政府採購法規定，其就採購爭議之性. ‧. 質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。. sit. y. Nat. io. er. 高雄高等行政法院 91 年度訴字第 465 號判決要旨：九十一年二月六日修正公布之政府採購法第七十四條及第八十三條則規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提. n. al. Ch. i Un. v. 出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第八十五條之一第一項並規定，機關與. engchi. 廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解；依上述修正後之政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟之救濟程序；故綜合以觀，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及政府採購法之立法意旨，其為訂約前之爭議者，則屬於公法事件，應循行政爭訟程序尋求救濟。. 17. 最高行政法院 93 年 2 月 17 日 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）：「（關於政府採購法事. 件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。」. 17.

(19) 願繼續履約，可能使得履約保證金遭沒收且商譽受損；而業主方面則需獨自收拾殘局，進行重新招標而延宕工期18。當工程涉及政府一方時，為了要有效解決公共工程爭議，必須瞭解公共工程之特性，因公共工程所涉及的是全體人民的公益，且政府本身亦是當事人又是裁決者，故公正快速的解決爭議更行重要。由於採雙階理論因此簽約前有異義與申訴、行政訴訟程序可以救濟。. 第三章公共工程爭議之處理方式. 政治大狀況等等眾多變數，契約當事人承攬風險也因而增加，因此爭議發生之機會也就立. 多數工程契約具有金額高昂、工期冗長、技術專業，以及地下或隱藏不可預見之. 大幅提升。一旦發生工程爭議，因其內容複雜，涉及法令、契約條款、規範、工. ‧ 國. 學. 程專業知識、工程慣例等，往往使得當事人雙方備感困擾。以下將分析公共工程爭議的特性以找出爭議解決之最妥適之機制。. ‧. Nat. sit. n. er. io. al. y. 第一節公共工程爭議之特性. i Un. v. 由於工程環境特殊，近年來各項工程、特別是公共工程多採最低價標19，不利於. Ch. engchi. 廠商營運，再加上國內營造業廠商水準參差不齊，財務及工程管理能力不一，往往使得爭議更容易發生，而部份低價搶標之廠商由於投標前評估錯誤、低估施工. 18. 藍秉強，工程契約爭議解決制度之評議，瀏覽日期：2008 年 9 月 20 日。. http://www.ce.ntu.edu.tw/~cecef/alumnus/21c/doc/blue.doc。 19. 因最有利標常招致有評分標準的疑慮，程序又相當繁瑣。(詳見附錄一：最有利標評選辦法)，. 為杜爭議，大部分的採購決標方式多以最低價標方式為之。. 18.

(20) 風險、得標價格過低或施工管理失當等因素導致工程虧損，再加上整體大環境之限制，如政府法令變更、土石方相關作業之困難及大宗材料價格變動、材料供給失衡之影響等，更使得工程業主與廠商雙方之爭執層出不窮。所謂工程爭議係指工程雙方當事人因問題發生後，對彼此應有之權利與義務認定不一致或責任歸屬不清楚而引起之爭執。由於工程案件具有「技術性」（事涉工程專業知識）及「不可中斷性」20（工程之進行不應因爭執而中止）的特徵大抵上可將公共工程爭議的特性分析為以下幾點：（一）專業性：工程問題較為專業，爭端往往涉及工程實質技術內容，除非有專業的律師、. 政治大. 調解委員、仲裁人或是法官，否則往往曠日費時，無法短期內得到公平合. 立. 理的救濟。. ‧ 國. 學. （二）鉅額性：. ‧. 由於工程金額龐大，利益牽扯甚廣且鉅，影響廠商是否獲利及業主推動工. sit. y. Nat. 程的成效，一旦在合約原有條文無法涵蓋的範圍內，爭執雙方即難以輕易. io. al. n. （三）時效性：. er. 和解，必需進行爭議處理程序。. Ch. engchi. i Un. v. 工程計畫的時效十分重要，許多爭議往往涉及工程實質內容的變更，如果業主與廠商之間沒有一個有效的工程處理機制，對於進行中即產生的許多糾紛，如果必需等到糾紛解決以後才施工涉及爭議的工程項目，工程將難以推動。. 20. 最高法院 80 年台上字第 2000 號判決認為：「按承攬契約訂立後，承攬廠商即負有依約完成工. 作之義務，原審以定作人與承攬廠商間就增減工程之數量，以及單價若干，倘協議不成應即停止施工云云，此項見解，將使承攬工程停滯不前，有違誠實信用原則。」. 19.

(21) (四) 不可中斷性因工程內容複雜專業、工期冗長、金額龐大、適用法規眾多，因此在工程案件中，雙方均有儘快結案之意願。當事人雙方經常在可能預見發生之問題爭端，於契約內做出一定規範，即使針對不可預見或不可抗力之情形，也會設有協調條款，或爭議解決條款，例如工程合約中通常均訂定承攬人不得因仲裁而停止其施工等，以求早日解決爭端，完成工程目標。由於發包業主與承攬包商的立場仍有所異，難免發生認知不同之爭議。一旦工程發生爭議，在權責歸屬判斷，仍須應由具有專業背景及實務經驗之人加以判斷，才能獲致合理之紛爭處理結果。因此實務上有相當多工程爭議，則尋求訴訟外之. 政治大糾紛，為當事人雙方找到平衡點。立. 解決方式，例如藉由仲裁之方式21解決紛爭。仰賴專業仲裁人的知識，解決爭議. ‧ 國. 學. 第二節公共工程爭議發生原因之分析. ‧. y. Nat. 工程爭議型態大致上可區分為工程契約之爭議與工程契約外之爭議。工程契約外. io. sit. 之型態包括鄰房損害、侵權行為糾紛、勞工安全衛生爭議、次承包商(小包)之求. n. al. er. 償等等。而工程契約爭議因工程之進行歷經數階段．從契約締結前之程序．規劃. i Un. v. 設計．開工．施工．迄至完工、驗收、保固等．無一不會發生爭議。. Ch. engchi. 發生工程契約糾紛之原因很多．或因契約之規定不完整或不公平或因契約條款之不明確。在工程之履約階段，爭議之型態與種類又可分為有關計價、有關工期計. 21. 仲裁法第 6 條第 5 款「具有特殊領域之專業知識或技術，並在該特殊領域服務五年以上者得為. 仲裁人。」故仲裁人相較於法官，多半就工程案件具有專業知識與實務經驗，理論上更能有效且公平地解決工程糾紛。此部分之論述，請參閱林俊益，仲裁法之實用權益，永然文化，2001 年 4 月出版，頁 21。. 20.

(22) 算、品質不符、合約變更、定作人協力義務、工程驗收保固、工程災變及工程保險等爭議。22. 其常見爭議依其型態如下分述23：. 一、用地交付發包業主延遲交付施工用地產生爭議。例如公共工程因用地取得困難，在工程施工用地或工地之路權卻尚未取得之情形，卻已簽定工程施工合約、通知開工。對於承包商之人員、機具進場閒置待命期間，是否可向業主請求延長工期與增加費用，則有爭議。二、工程因停工、趕工及關聯廠商遲延而產生之工期展延及調整工程款之爭議工程因非包商之責而停工所產生之延遲及增加之費用（時間相關成本 time. 政治大. related cost）24，或因停工再趕工等之成本增加。若是非因承包商之原因. 立. 致工程中途停工或業者要求趕工之情形，關於停工、趕工期間之工期以及. ‧ 國. 學. 因此所增加之費用，可否像業主請求延長工期及所增加之費用，是仲裁案例常見的爭議類型。25. ‧ y. Nat. 李家慶，如何用仲裁程序解決工程糾紛？多人用事，官司可免，編錄於法律與你，57 期，199. io. sit. 22. 23. al. n. 碩士論文。. er. 年，頁 62-64；轉引自查心如，2003，論爭議審查委員會機制與工程爭議預防，國立世新大學，. Ch. engchi. i Un. v. 李家慶，工程爭議處理與法律責任，編錄於合約管理與求償，台灣營建研究院叢書，2002 年，. 頁 64-67 ；轉引自顧美春，2003，工程契約風險分配與常見爭議問題之研究，國立交通大學，碩士論文。. 24. 時間相關成本 time-related Cost 可區分為直接費用及間接費用，直接費用乃是跟與工程施作直. 接有關之項目，而間接費用則是伴隨著該工程施作之其他相關費用。資料來源：轉引自李玲瑜， 2008，政府採購法工程爭議處理制度之研究，國立政治大學，碩士論文。 25. 顧美春，2003，工程契約風險分配與常見爭議問題之研究，國立交通大學，碩士論文。. 21.

(23) 三、工期遲延的爭議工期係指承包商施工之期限，始於開工，迄至完工，承包商依約應於工程之施工期限內完工，否則即屬逾期，應負遲延責任。如施工逾越原定工期所衍生之逾期罰款以及里程碑罰款問題，工程展延事由如何認定，以及可否請求工期展延之索賠等，因涉及業主與承包商之權益，在各項大小工程中屢見不鮮。四、設計變更工程在實際施工過程中，常因實際環境與原先規劃條件不同而需做調整，小從材料變更大至工法變更，為求如期完工及達成工程最終所要求之功能. 政治大目、何謂擬制變更等，是常生爭議之處。立. 目的，設計變更或調整時有所聞。而何謂工程變更設計，何謂新增工作項. ‧ 國. 學. 五、數量差異. ‧. 由於工程規模龐大，涉及專業範圍甚廣，在各項目施工時均須有工程圖說及詳細價目表26作為施工或數量之遵循依據。然而，在工程契約執行施工中，. Nat. sit. y. 常發現工程圖說與規範(特定條款或標準技術規範)以及工程價目單不一致. al. er. io. 之情形，例如圖說上有記載，而合約特定條款亦規定期施工方法，惟合約. n. 工程價目單則無該計價項目，即發生漏項的情況。若發生圖說與詳細價目. Ch. i Un. v. 表之數量不符或漏項之問題，其涉及廠商計價金額之利益，往往就會產生雙方之爭議。. engchi. 六、計價爭議工程計價之爭議工程計價常見之爭議大概就是總價合約之爭議、乙式計價之爭議、統包契約之爭議、估驗計價之爭議、尾款之爭議及物價指數調整. 26. 採購契約要項第 32、33 點。. 22.

(24) 工程款之爭議等。七、情事變更工程契約規模大、期間長之情況下，若遇有重大情事變更，但仍要求廠商依原契約履行，將顯失公平。例如地質條件與原設計不同（different site condition）、或有國家政令改變，導致影響施工時，廠商即會主張有情事變更原則之適用，但對於有無情事變更之適用，常有爭議。八、品質、瑕疵擔保在施工過程中，若廠商為單純施工承攬，則已完工之工程設計責任與施工. 政治大. 責任之介面應如何區分、瑕疵擔保責任與工程保固之區別等，特別容易成. 立. 為爭議點。. ‧ 國. 學. 九、契約解除、終止. ‧. 在工程契約訂定時，往往會訂有契約解除或終止等相關條款，然而若雙方之任一方因任何理由而欲引用該條款進行解約或終止契約時，顯然其爭議. y. Nat. sit. 問題以致不可收拾之地步，然不願解約之一方當然會提出不同解釋，防止. n. al. er. io. 對方解約或終止契約。十、驗收. Ch. engchi. i Un. v. 工程完工之後，最重要的即是業主之驗收工作。而在此時，則可能發生驗收遲延、減價或扣款驗收和罰款等情況，導致雙方產生爭議。此外，先行使用時，政府採購法施行細則第九十九條規定，機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。凡此都有可能成為爭意的來源。十一、風險配置 23.

(25) 意外災害與風險之分擔可謂是契約規範之精神所在。然而，在業主與承攬廠商之間，由於其利益立場之不同，業主往往希望能夠將所有施工風險由廠商承擔。然而，此舉卻會讓廠商背負高額風險，甚至超越契約金額。因而工程契約的風險分配原則為何、如何分擔工程之危險等也就會產生極大之爭議問題。. 第三節公共工程爭議之處理方式. 政治大或發生權利義務衝突，乃至法律關係爭議時，自可向國家司法機關提起訴訟，以立. 我國憲法第 16 條明定「人民有請願、訴願及訴訟之權」，人民權利受到侵害，. 為救濟。但因專業法院或專業法庭建制未臻健全及審級救濟制度，致使確定判決. ‧ 國. 學. 之作成曠日費時。所以，「訴訟」之外的糾紛解決方式，也一直為當事人、學者或律師所推薦。例如所謂 Alternative Dispute Resolution(簡稱 ADR)由當事人. ‧. 就案件性質，採取和解、調解與調停、迷你法庭、仲裁或強制仲裁、爭議審查委. sit. y. Nat. 員會（Dispute Review Board DRB）、爭議顧問及技術性專家鑑定等方式，任擇. io. al. n. 作整理。. er. 其中一種或數種程序，以為解決。以下就四種工程爭議較常見的爭議處理方式略. Ch. 第一項和解制度. engchi. i Un. v. 和解(Settlement)：當事人直接交涉獲解決爭端。和解可視為契約27的一種，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解的基礎在於雙. 27. 我國民法第 736 條：稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契. 約。. 24.

(26) 方互相讓步，且意思表示相對一致，始能成立。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。28實務上在和解過程中往往一方當事人要求他方讓步，而自己卻堅持不予退讓，以致難以達成和解，就法律效果而言，違反和解約定，充其量只是構成契約的違反。雖然非訴訟上的和解僅為和解契約，但終究是最低廉、便利與和睦的糾紛解決制度，仲裁法第四十四條29中將當事人間「和解」透過仲裁人的背書賦予與確定判決有同一效力之法律效力。另我國民事訴訟法第 380 條規定有「訴訟上和解」，當事人在訴訟繫屬中，於受理法院或受命法官前，約定互相讓步以終止爭執，或終結訴訟之全部或一部為目. 政治大效力。即具有確定判決之效力及和解筆錄得成為執行名義。立. 的，該「訴訟上和解」除生實體法上權利得喪或變更之效力外，並生訴訟法上之. ‧ 國. 學. 訴訟上的和解雖經受訴法院參與其事，或酌擬平允辦法提供當事人參考，但不能以公力強迫當事人接受，其和解之成立，以當事人兩造意思表示之合致為必要，. ‧. 非如法院判決得以公力強制解決爭執。至受訴法院得依民事訴訟法第 377 條之. n. al. er. io. sit. y. Nat. 130、之 231定和解方案，以為解決訟爭之方式，係法律之特別規定。32. 28. 民法第 737 條明文規定。. Ch. engchi. i Un. v. 29. 仲裁法第 44 條：仲裁事件，於仲裁判斷前，得為和解。和解成立者，由仲裁人作成和解書。. 前項和解，與仲裁判斷有同一效力。但須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行。. 30. 民事訴訟法第 377 條之 1：當事人和解之意思已甚接近者，兩造得聲請法院、受命法官或受託. 法官於當事人表明之範圍內，定和解方案。(第一項) 前項聲請，應以書狀表明法院得定和解方案之範圍及願遵守所定之和解方案(第二項)。法院、受命法官或受託法官依第一項定和解方案時，應斟酌一切情形，依衡平法理為之；並應將所定和解方案，於期日告知當事人，記明筆錄，或將和解方案送達之(第三項)。當事人已受前項告知或送達者，不得撤回第一項之聲請(第四項)。 25.

(27) 關於訴訟上的和解，一經成立，即生實體法及訴訟法上雙重效力，性質為何，有四種學說爭議33，我國通說及實務採私法行為及訴訟行為並存說34。由於訴訟上和. 兩造當事人於受第三項之告知或送達時，視為和解成立(第五項)。依前條第二項規定參加和解之第三人，亦得與兩造為第一項之聲請，並適用前四項之規定(第六項)。. 31. 民事訴訟法第 377 條之 2：當事人有和解之望，而一造到場有困難時，法院、受命法官或受託. 法官得依當事人一造之聲請或依職權提出和解方案(第一項)。前項聲請，宜表明法院得提出和解方案之範圍(第二項)。. 政治大. 依第一項提出之和解方案，應送達於兩造，並限期命為是否接受之表示；如兩造於期限內表示接. 立. 受時，視為已依該方案成立和解(第三項)。. 民事訴訟法(中冊)，吳明軒著，頁 1014 以下，民國 98 年 10 月修訂 8 版。. ‧. 33. ‧ 國. 32. 學. 前項接受之表示，不得撤回(第四項)。. y. Nat. 一、私法行為說：因法院雖參與其事但不能強迫訂立和解契約，故純為私人間的法律行為，而. er. io. sit. 法院作成的和解筆錄，只有公證作用而已。. al. v. n. 二、訴訟行為說：因訴訟上和解，足以消滅訴訟繫屬及與確定判決有同一效力，幾乎與法院之裁. ni Ch 判無異，純然為一種訴訟行為，而無私法行為之性質。 U engchi. 三、私法行為與訴訟行為競合說：此說認為訴訟上和解在外觀上僅有一個行為，但在當事人間為私法行為，依實體決之；在法院與當事人間則為訴訟行為，依訴訟法之規定決之。. 四、私法行為與訴訟行為並存說：一個和解行為，同時發生實體法及訴訟法上之效力，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之原因，均足以影響其效力。. 34. 最高法院 43 年台上字第 1075 號判例：訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法. 上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不 26.

(28) 解乃私法行為與訴訟行為之並存，就應具備訴訟法及實體法上之要件，例如參與者必須要有和解權限35、需當事人雙方參與和解36、需就本案為訴訟標的和解37、需當事人兩造讓步(如僅一造讓步者，是為權利的拋棄，不得謂為和解，民法上和解的要件亦同)、須和解之內容合法、可能及確定38。. 第二項調解制度. 調解(Conciliation)：係指透過第三者介入居間調和雙方爭議之制度。當事人雙方遴選公正之第三人為調停人（調解人），雙方當事人對於調解人所定之調解方案需有合意才能解決紛爭。除非雙方有事前合意，調解人不能命其開始調解程序；. 政治大. 當事人雙方之任一方對於調解方案亦不負接受之義務；若任何一方對於調解案不. 立. 滿時，調解就無法成立。故有學者謂：調解在某意義上而言為不完全之紛爭解決. ‧. ‧ 國. 學. 方法。由於調解的手續簡單，常用來解決紛爭數額較小的案件，尤其在雙方較不. 可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事. y. sit. io. n. al. er. 理由。. Nat. 訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之. i Un. v. 35. 如民事訴訟法第 44 條第 1 項、第 70 條第 1 項、第 70 條之 1 第 1 項。. 36. 但也有許第三人參與和解，如民事訴訟法第 377 條第 2 項。及當事人與第三人間和解，如民. Ch. engchi. 事訴訟法第 380 條之 1 規定。 37. 若涉及訴訟標的以外事項的和解，僅有民事訴訟法第 380 條之 1 所定之效力：得為執行名義。. 但無既判力。. 38. 最高法院 55 年台上字第 2745 號判例：訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項. 規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。. 27.

(29) 願意讓步的情形下，若能藉由第三者介入從中居間斡旋，或許更易促成讓步，有助於解決爭端。在我國，調解程序依其法源，可分為下列幾種調解： 1. 民事訴訟事件的調解：調解一詞在實體法上的意義，與民法第 736 條所定之「和解」無異，亦有民法第 737 條所定創設之效力。39不過調解與和解在實質上雖無不同，惟訴訟上的調解和訴訟上和解仍有不同40。依民事訴訟法第二編第二章調解程序所做的調解，經調解成立有與訴訟上和解有同一效力(民事訴訟法第 416 條)，調解不成立時，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟的辯論。此. 例如：(一)法院不論訴訟程度如何可試行和解(民事訴訟法第 377 條)，但法院僅得於第一審程. 學. 40. 政治大民事訴訟法(中冊)，吳明軒，頁 1166 以下，98 年 10 月修訂 8 版。立. ‧ 國. 39. 序起訴前後行調解程序(民事訴訟法第 404 條)或在第一審或第二審訴訟繫屬中，經兩造同意經兩. ‧. 造何意將事件移付調解(民事訴訟法第 404 條、420 條之 1)。(二)法院行調解程序，除法律另有規定外，非依當事人之聲請，不得為之(民事訴訟法第 405 條、424 條)，但試行和解法院得依其自. y. Nat. sit. 由意見決之。(三)試行和解，僅法院、受命法官或受託法官有此權限(民事訴訟法第 377 條)。但. er. io. 在調解程序，並許法官選任，或由兩造合意選任調解委員參與調解(民事訴訟法第 406 條之 1)。(四). al. n. iv n C hengchi U 事訴訟法第 409 條)，以強制當事人到場義務。但法院試行和解，縱當事人無正當理由不到場，在調解程序，當事人無正當理由不於調解期日到場者，法院得以裁定處新台幣三千元以下罰鍰(民. 民事訴訟法亦未設任何制裁方法。(五)法院試行和解，除有法院組織法第 86 條但書所定情形外，應公開法庭行之，但法院行調解程序，得不公開(民事訴訟法第 410 條)。(六)在調解程序，關於財產權爭議的調解，經兩造同意，得由調解委員或法官酌定事件的調解條款(民事訴訟法第 415 條)，但法院試行和解，不生由法官或調解委員酌定和解條款之問題。(七)和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判(民事訴訟法第 380 條)，但調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴(民事訴訟法第 416 條)，前者只需請求法院繼續審判，後者則需另行起訴。(資料來源：民事訴訟法(中冊)，吳明軒，頁 1166 以下，98 年 10 月修訂 8 版。). 28.

(30) 時視為之調解人自聲請時已經起訴(民事訴訟法第 419 條)。 (二) 消費爭議事件的調解：依消費者保護法第 45 條及第 46 條之規定，直轄市、縣市政府應設消費爭議調解委員會，以調解消費爭議。其調解成立作成之調解書經法院核定者，有與確定判決有同一效力。 (三) 租佃爭議事件的調解：耕地三七五減租條例第 26 條明定，出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地的鄉鎮區公所租佃委員會調解，調解不成立時，應由縣市政府耕地租佃. 政治大第 416 號判例。)耕地三七五減租條例之調解，固屬強制執行法第 4 條第 1 項第立委員會調處，如對調處有不服，應尋行政爭訟途徑救濟(最高行政法院 60 年判字. ‧ 國. 學. 6 款之執行名義，為該條例並無類似民事訴訟法第 380 條第 1 項「和解成立者，與確定判決，有同一效力。」及同法第 416 條第 1 項「調解成立者，與訴訟上和. ‧. 解有同一效力」之類似條文，故依耕地三七五減租條例成立的調解，當事人之一. Nat. io. sit. 等係與確定判決有同一效力之情形，尚有不同。. er. (四) 性騷擾事件的調解：. al. iv n C hengchi U 政府應設性騷擾防治委員會(性騷擾防治法第 9 條)，性騷擾事 n. 直轄市、縣 (市). y. 方不履行義務時，他造當事人雖得向法院聲請強制執行，惟與訴訟上和解、調解. 件當事人申請調解時，應向有受理申訴管轄權之直轄市、縣市主管機關提出。性. 騷擾防治委員會應自直轄市、縣市主管機關受理申請之日 10 日內，指派性騷擾防治委員會委員或遴聘具有法學素養，性別平等意識之學者專家 1 至 3 人，擔任性騷擾事件調解委員(性騷擾事件調解辦法第 3 條)，依性騷擾防治法第 16 條規定進行調解，其調解成立經法院核定後，與確定判決有同一效力。調解書的作成及效力，準用鄉鎮市調解條例(性騷擾防治法第 18 條)，調解不成立者，當事人得向該管地方政府性騷擾防治委員會申請將調解事件移送該管司法機關，其第一審裁判法暫免徵收。(性騷擾防治法第 19 條)。 29.

(31) (五)勞資爭議調解委員會之調解：勞資爭議處理法之「調解」係指爭議發生後當事人無法自行解決，依該法向勞工工作所在地縣市政府勞工行政機關申請調解，由中立第三方協助雙方達成均可接受的方案，甚至積極提供建議方案以求爭議可以順利解決。勞資爭議處理之調解分為自願調解、強制調解二種。自願調解係由爭議當事人（勞工、雇主任何一方均可）向直轄市或縣（市）主管提出調解申請書；強制調解則是主管機關依職權交付調解，並通知爭議當事人。(勞資爭議處理法第 9 條)(惟目前於 98 年 7 月 1 日修正通過的勞資爭議處理法，為配合勞動三法之修正施行，其施行日期尚待行政院公布)。. 政治大. (六)鄉鎮市調解委員會之調解：. 立. 鄉鎮市公所應設調解委員會，辦理民事及告訴乃論刑事事件之調解(鄉鎮市調解. ‧. ‧ 國. 26 條)。. 學. 條例第 2 條)。調解成立，經法院核定有與確定判決同一效力(鄉鎮市調解條例第. (七)採購申訴審議委員會的調解：. sit. y. Nat. io. n. al. er. 依政府採購法第 86 條之相關規定，為本文以下之重點，詳後述。. 第三項法院訴訟 Ch. engchi. i Un. v. 憲法第十六條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」，可見訴訟為人民之基本權利。訴訟係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權利，由國家司法程序管轄，當事人可以得到具有強制執行之判決，以終結彼此間爭議。這種方式是由國家公權力介入，以判決方式處理，訴訟既為傳統解決爭議之制度，無論民事實體法規及訴訟法等程序規定均已發展頗為成熟，法官均受嚴格法律訓練，經國家考試及格且受憲法保障獨立審判之人員，輔以三級三審之上訴救濟制度，當事. 30.

(32) 人受不公或不法審判之機會，可謂微小；但現今商業社會，當事人注重快速、省錢及專業審理，以此為標準，則訴訟有缺點如下41： 1.. 審理費時：法官缺乏工程專業，對案件事實難以深入，且因案件眾多，每次出庭詢問不過十餘分鐘，欲達到形成心證之標準，自然較為費時。若需借重專業單位鑑定，則每一審級費時數年，並非少見。. 2.. 費用較高：三級三審均需繳納訴訟費用，律師費亦按審計酬，當事人負擔沈重。. 3.. 欠缺專業審理：傳統法官均為法律背景，晚近雖有以擁有第二專長者施以法律課程之改進，但此等人員擔任法官者仍為鳳毛麟角；法官雖得以專業鑑定之方式，稍微彌補專業不足之缺點，但專業鑑定不僅費時費錢，. 政治大公判決之機會因而大增。司法院對此亦有所瞭解，於八十八年七月司法立改革會議中，為增強法官法律外專業知識，並提升國民對司法裁判之信法官對鑑定結果亦無能力判讀，則若欠缺公正鑑定機構，則當事人受不. ‧ 國. 學. 服度，研擬實施專家參審制。. ‧. 換言之，訴訟雖較前面以私人地位裁決當事人間爭議，更具強制力。但在我國「三級三審」司法制度下，往往費時甚久，緩不濟急，縱然勝訴往往只能獲得一份白紙黑字的判決書，而無任何實益。尤其公共工程當事人爭訟，往往導致工程停頓，進而降低工程品質之虞。因此，國外工程契約，對於爭議處理之發展，無不尋求訴訟外解決爭議之方法42。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. 第四項仲裁制度. engchi. i Un. v. 按現行仲裁法第 1 條規定：「當事人就現在或將來之爭議，訂立仲裁協議，約定. 41. 藍秉強，工程契約爭議解決制度之評議，前揭註。. 42. 李家慶、蕭偉松，建立國內工程爭議審議委員會機制之芻議，仲裁季刊，2008，中華民國仲裁. 協會出版。. 31.

(33) 由仲裁人一人或數人成立仲裁庭解決的一種程序」，所以仲裁係以仲裁協議為基礎，經由仲裁庭指揮進行程序，做成仲裁判斷。其具有(一)一審終結，費用比訴訟低廉的經濟性；(二)與法院確定判決有同一效力的有效性；(三)由當事人選定相關專家擔任仲裁人的專家性；(四)仲裁程序進行應於六個月內作成判斷書，必要時得延長三個月的迅速性；(五)仲裁進行，應保守秘密的隱密性；及(六)當事人得彈性選擇仲裁地點和仲裁人等特性，故為過去廣泛運用。. 第四節各種爭議處理制度之比較. 政治大就採購申訴審議委員會調解、仲裁與訴訟之優缺點比較如下表所示：立. 當發生公共工程履約爭議時，可以採行調解、仲裁及訴訟等爭議解決機制，茲. ‧ 國. 學. 表（一）採購申訴審議委員會調解、仲裁與訴訟之比較. ‧. 特性申訴會調解仲裁民事訴訟 1. 廠商申請調解，政府 1. 可依雙方當事人合意彈 1. 可依雙方當事人之合性選擇：意選擇：不得拒絕。彈 2. 調解委員或諮詢委員 (1) 仲裁機構 (1)管轄法院(審理處係由政府所選定。仲裁程序規則所) 3. 調解過程與程序具有 (2) (2)準據法 (3) 仲裁地點彈性。仲裁人 4. 調解程序及效力準用 (4) 2. 法官之人選由法院輪仲裁準據法民事訴訟法之規定。 (5) 分指派。 3. 注重各種訴訟程序上性之法則，程序較無彈性。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 隱. Ch. engchi. i Un. v. 1. 調解進行係秘密調 1. 仲裁進行程序不對外公 1. 審判公開。處，不對外公開。開，不虞洩漏業務機密。2. 審判過程中，雙方當 2. 調解過程和諧。 2. 可在和諧氣氛下進行糾事人常訴諸尖銳對立紛之解決？之辯論。. 密. 32.

(34) 性 1. 調解委員係各方之專 1. 當事人可選擇工程師、 1. 法官雖可邀請專家提家，必要時亦可諮詢會計師、律師等專業人供鑑定意見，但屬間相關專家學者。士擔任仲裁人，直接以接協助。公正之立場裁決專業問 2. 專家參審制度有待建題。立。. 專家性. 1. 調解時間為四至六個 1. 由專家裁判，專人處 1. 在三級三審之司法月，最為迅速。理，較易迅速解決。制度下，可能須耗時 2. 惟調解不成立仍須經 2. 仲裁人接獲通知日二、三年才能獲得最由其他程序解決，反起，六個月內須作成判終判決。而耗時。斷；必要時得延長三個 2. 經常導致工程停月。擺，進而影響工程品質。. 迅速性經. 政治大. 1. 調解程序費用最高 1. 仲裁本身所需費用， 1. 因訴訟程序之延為新台幣二十五萬平均較訴訟費用為低。滯，致訴訟相關成本元，最為低廉。 2. 因迅速解決致有關律及律師費用相當昂師費用較低廉。貴。. 立. 學. ‧ 國. 濟性. 有. ‧. 1. 調解書經雙方當事 1. 仲裁一審終結，與法 1. 法院最終確定判人同意者與法院確定院之確定判決有同一效決，得逕為強制執行。判決有同一效力。力。 2. 無待法院之裁定即 2. 惟仍有被撤銷之可能得逕為強制執行。 (撤銷仲裁判斷之訴)。 3. 惟調解不成立仍須 3. 需待法院之裁定始有經由其他程序救濟。執行力(但可約定不待法院之裁定)。. sit. n. al. er. io. 性. y. Nat. 效. Ch. engchi. i Un. v. 資料來源：李家慶，「工程爭議之處理」，頁 122-123。此外，各種爭議處理機制之費用價格亦如下表所示，由該表可知調解費用最為低廉。表（二）台灣仲裁協會仲裁費與調解費、法院裁判費比較表： (以新台幣計算) 標的金仲裁費. 調解費. 法院裁判費. 33.

(35) 額. 一審. 二審. 三審. 合計. 100 萬元 36,600. 5,000. 10,900. 16,350. 16,350. 43,600. 200 萬元 58,600. 10,000. 20,800. 31,200. 31,200. 83,200. 300 萬元 75,600. 15,000. 30,700. 46,050. 46,050. 122,800. 400 萬元 90,600. 20,000. 40,600. 60,900. 60,900. 162,400. 500 萬元 104,600. 25,000. 50,500. 75,750. 75,750. 202,000. 600 萬元 114,600. 30,000. 60,400. 90,600. 90,600. 241,600. 700 萬元 124,600. 35,000. 70,300. 105,450. 105,450. 281,200. 800 萬元 134,600. 40,000. 80,200. 120,300. 120,300. 302,800. 900 萬元 144,600. 45,000. 90,100. 135,150. 135,150. 360,400. 150,000. 400,000. 2500 萬. 144,000. 216,000. 202,600. 100,000. 188,000. 282,000. 282,000. 232,000. 348,000. 227,600. 576,000. 752,000. y. 125,000. io. 元. 75,000. Nat. 元. 177,600. sit. 2000 萬. 216,000. ‧. 元. 50,000. 學. 1500 萬. 立. 152,600. 348,000. 928,000. er. 元. ‧ 國. 1000 萬. 政治大 100,000 150,000. n. al. v. 252,600. ni 150,000C h276,000 414,000 U engchi. 352,600. 250,000. 452,000. 678,000. 1 億元. 602,600. 500,000. 892,000. 1,338,000 1,338,000 3,568,000. 2 億元. 1,102,600. 1,000,000 1,662,000 2,493,000 2,493,000 6,648,000. 3 億元. 1,602,600. 1,500,000 2,432,000 3,648,000 3,648,000 9,728,000. 5 億元. 2,602,600. 2,500,000 3,972,000 5,958,000 5,958,000 15,888,000. 10 億元 5,102,600. 5,000,000 7,822,000 11,733,000 11,733,000 31,288,000. 3000 萬元 5000 萬元. 34. 414,000. 1,104,000. 678,000. 1,808,000.

(36) 資料來源：中華民國仲裁協會網站，並參考黃立，「台灣政府採購法之調解程序」，南京東南大學工程與房地產國際研討會演講資料。. 第四章公共工程調解制度. 政府採購法於八十八年五月正式施行以來，主要創舉之一即是引入了爭議處理制度，用以處理採購申訴事件及履約爭議調解案件，以期在採購糾紛擴大以前，能以較有效率的方式解決採購機關與廠商之間的爭議，以提高政府採購執行的效率，. 政治大. 並減少廠商與政府之間的不必要的糾紛。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第一節調解制度與內涵. 調解的特色在於當事人參與以及當事人決定43，調解的核心價值在於它能重新引. y. Nat. 導雙方面對彼此，不是將規定加諸於雙方，而是協助雙方對彼此關係達到一個新. er. io. sit. 的、共享的認知，以作為雙方相互態度和對待方式的新指引44。. n. a. l C 第一項評價型調解與促進型調解與其他 ni. hengchi U. v. (一) 何謂促進式調解45. 43. Kimberlee K,Kovach,Lela P Love,”Mapping Mediation : The Risks of Riskin’s Grid”(1998). 44. Lon Fuller,”Mediation-Its Forms and Functions ”(1971). 45. Zena D. Zumeta(president of the Mediation Training & Consultation Institute in U.S)，Styles of 35.

(37) 在 1960 和 1970 年代，當時只有一種調解的模式，稱為「促進式調解」，在促進式調解中，調解人建構一種程序幫助當事人達到相互同意的結局，調解人問問題，確認(validate)及正當化(normalize)當事人的觀點，在兩造的立足點下找尋共同的利益，以及幫助兩造找到並分析各種可供選擇的解決方式。促進式調解下的調解人對於案件的結局並不給當事人建議，也並不給予其個人的意見，甚至也不預測法院將如何做。換言之，調解人只負責程序的進行，而當事人要負責結局。促進式調解的調解人希望確保雙方是在充分的資訊及相互理解下達成共識，他們主導性的舉行聯合會議(joint session)，讓當事人都能聽見對方的立場和觀點。他們希望當事人(而非他們的律師們)對於決定的做成有主要的影響力。. 政治大於爭議領域有實質專業，而且在大多數的情形下，並沒有律師做為代表人。自願立性調解人來自各個領域，現在仍是如此，不過除此之外，現在有很多專業的調解. 促進式調解成長於自願性爭議解決中心的時代，在此自願性的調解人並不需要對. ‧ 國. 學. 人不論有無實質的專業領域也都在做促進式調解。. ‧. (二)評價式調解46. Nat. sit. y. 評價式調解是一種模仿法官主持和解會議的方式。一個評價式調解人藉由指出他. al. er. io. 們案件中的弱點以及預測法官或陪審團將會採取何種作為來幫助當事人達到解. n. 決方案。關於案件的結果，一個評價式調解人可能會給予當事人正式或非正式的. Ch. i Un. v. 建議。評價式調解人比較重視當事人的法律上權利而非需要和利益，並且根據公. engchi. 平正義的法律概念來評價。大多數的情形，評價式調解人分開與不同的當事人及其律師會面，實際操作穿梭式外交(shuttle diplomacy)，他們幫助當事人及其律師們評價其自身的法律地位，並且評量採取訴訟或調解之成本和利益。評價式. Mediation: Facilitative, Evaluative, and Transformative Mediation(資料來源： http://learn2mediate.com/resources/nafcm.php，上網日期 2010/4/19) 46. 註同上. 36.

(38) 調解人建構了這樣的程序，並且直接的影響調解的結果。評價式調解出現於法院指向的或法院授權的調解中。律師通常與法院一起選出調解人，並且活躍於參與調解程序。當事人通常會出席調解過程，但是調解人也可能單獨與當事人的律師會面，或是與當事人及其律師一起會面。此種作法是根基於一種假設，那就是調解人在該爭議領域中具備有專門知識或法律上的專業。因為評價式調解與法院的連結性，也因為他們對於和解會議的適應程度，大部分的評價式調解人為律師。 (三)轉化型的調解(Transformative Mediation) 轉化型的調解是此三者當中最新的概念47。首見於 Folger 和 Bush 合著之書籍. 政治大. 「THE PROMISE OF MEDIATION48」。轉化型的調解根基某種價值，那就是讓每一. 立. 位當事人都盡可能有活力地參與其中，以及讓每一位當事人都充分認知. ‧ 國. 學. (recognition by each party)到對造的需求、利益和觀點。轉化型調解的潛能在於，任何或所有的當事人或他們的親朋好友，可能會在整個調解過程中轉化. ‧. (transformed)。因為只有當事人雙方能給予對方充分的「認知」(recognition)，. sit. y. Nat. 轉化型之調解人會同時與當事人雙方會面。. al. er. io. 在某些方面來說，轉化型調解的價值與早先促進型調解相同，就是授權讓當事人. n. 自己改變。早期的促進式調解人完全期望以這些和平的方式轉化社會。現代的轉. Ch. i Un. v. 化型調解人則希望繼續這樣的方式，支持並容許當事人在調解中確定他們想要的. engchi. 是什麼。在轉化型調解中，當事人架構了調解的程序以及結果，而調解人只是遵. 47. 48. 註同上。. The Promise of Mediation: The Transformative Approach to Conflict by Robert A.. Baruch Bush and Joseph P. Folger (Hardcover - Oct. 25, 2004) JOSSEY-BASS。. 37.