國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
136
對非關於限制廠商不得進行仲裁之其他約定事項，如仲裁人選任方法、仲裁地及 仲裁程序等事項，依當事人意思自主之原則，當事人雙方自仍可為約定，不因其 係依政府採購法第 85 條之 1 第 2 項規定所提出之仲裁案件而有不同。亦即，即 使係依採購法第 85 條之 1 第 2 項所提起之仲裁，雙方仍非不可於事前或事後就 該仲裁之程序，包括仲裁人之選任，仲裁地之決定，乃至仲裁程序所準據之程序 規則等予以約定。
此外，政府採購法第 85 條之 1 第 2 項的修正，使工程採購契約之廠商於進行調 解程序之後得將其爭議提付仲裁，將使廠商更有誘因利用調解程序。而就調節程 序的參與而言：由於調解委員可能傾向避免以抽象或原則性的方式提出調解建議，
而必須依照具體的會算或核算結果提出具體且可執行的調解建議，且由於政府採 購法第 85 條之 1 第 2 項規定可以提付仲裁的效果，廠商應會於調解過程中，更 積極提出相關證據及計算佐證，以促使調解委員採納其主張，並做成具體的調解 建議。另就調解建議的接受與否而言：政府採購法第 85 條之 1 第 2 項係規定「因 機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」雖對於廠商與機 關同時不同意時，可否有包含於上開文義中有爭議，但邏輯上言，廠商如不同意 調解建議，自然並無又依該調解建議提付仲裁之理。故合理解釋應為廠商已經同 意調解建議，而機關不同意調解建議的情形，始能適用該條之規定。由於該條有 賦予廠商提付仲裁權限，如廠商欲取得該項提付仲裁的權限，則其仍必須同意調 解建議。故本條項應可增加廠商同意調解建議的機會。
第九章 對於政府採購法履約爭議調解之新修法研議內容
政府採購法第 85 條之 1 雖然迭更修正，但為了更切合工程實務，並使調解達到 最大的效益，目前對於履約爭議之調解仍在彙集各方意見以期能夠提出更好的修 正建議，經彙整後，各界針對採購履約爭議調解之組織及運作提出之修正建議正
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
137
反意見大約可歸納於以下幾點186：
（一）關於調解委員與案件的配對方式：
調解委員與案件的配對方式，目前是採指派式，有意見指出應改採隨機 抽樣式，惟隨機抽選個案調解委員制度，雖然為中華民國營造工程工業 同業公會所堅持，但政府機關以及採購申訴審議委員會委員幾乎都持反 對意見。
如台北市政府即認為，如採隨機抽樣指派委員，易造成無法適才之問題，
因工程爭議類型多樣，法律專門亦有區分，建議仍應採視個案專業指派 方式。且採購申訴審議委員會詹委員亦認為：不贊同用電腦隨機抽取委 員，因其可能不符和案件專業性，隨機固然達成形式上之公平，但其實 質上未必公平。可知關於如何決定何位委員辦理何案件，各方有不同之 意見。朱委員針對此點亦表示意見認為，有關隨機指派調解委員之制度，
因調解委員宜有個案爭點之專業，隨機選派方式並不妥當，另個案調解 委員之指派屬內部事務分配處理，就法制面而言不宜在法律層級內規定。
王委員則認為，個案委員之指派，應依個案專業爭點指派，惟指派之原 則應公布。
由此可知，機關以及申訴會之委員皆認為目前之指派方式並無問題，且 顯較修正案所提出之隨機方式為佳。
（二）有關履約爭議調解委員會委員人數與背景
現行政府採購法第 86 條第 1 項規定為：「主管機關及直轄市、縣 (市) 政 府為處理中央及地方機關採購之廠商申訴及機關與廠商間之履約爭議 調解，分別設採購申訴審議委員會；置委員七人至二十五人，由主管機
186 以下內容彙整自出處：98 年 3 月 9 日採購率約爭議調解之組織及運作座談會會議記錄。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
138
關及直轄市、縣 (市) 政府聘請具有法律或採購相關專門知識之公正人 士擔任，其中三人並得由主管機關及直轄市、縣 (市) 政府高級人員派 兼之。但派兼人數不得超過全體委員人數五分之一。」第 2 項規定：「採 購申訴審議委員會應公正行使職權。採購申訴審議委員會組織準則，由 主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」
中華民國營造工程工業同業公會建議建議地方設 7 人、中央設 30 人較 符合實際案件量需要。尤其是為了要基於委員專長考量，第 86 條設置 委員應 30 人以上，且有各公會推選之機制。並提出修正草案為：委員 成員之選任方式「…，由主管機關、各工程主辦機關、各工程與法律相 關公會推選…。由主管機關、各工程主辦機關推選人數不得超過全體委 員人數 5 分之一。」然而此舉經申訴會陳委員認為，依釋字 613 號意旨，
明顯有侵害行政機關之組織權限，係有違憲之疑慮。又同條草案亦規定：
「..經主管機關報請行政院核定後組成之，主任委員由委員推選產生。
其組織準則，由主管機關與各工程與法律相關公會會商擬定，報請行政 院核定後發佈之。…」由行政法的角度，組織準則是一法規命令，由行 政機關本於職權訂定，訂定過程可向民間單位諮詢意見，但不可變成必 須跟一個或多個民間團體共同擬定，此舉有混淆法規命令之定位之虞。」
而關於委員之身分問題，中華民國建築師公會全國聯合會認為：實務上 工程技術爭議不完全是法律問題，調解委員之專長建議明訂具有「相關 工程專長」者，使有建築工程背景之委員亦得以進入調解程序。而臺灣 中小型營造業協會亦建言，就現行調解制度，地方申訴會為爭議當事機 關所設，委員之指派亦為機關首長權限，難免外界有公平性疑慮，建議 各地方機關申訴會就該地方政府主辦之案件應行迴避，或得由廠商指定 申訴會辦理。然而此種說法遭到行政機關駁斥，例如台北縣政府認為，
該府申訴會仍屬該府行政組織之一，故其成員組成屬該縣縣長權責，公 會建議調解委員名單需報行政院核定後組成之，有侵犯地方自治精神之 虞。又申訴會委員組成，現行法令已就設置申訴會機關兼任人數設有上 限規定，無再限制工程主辦機關人數的必要。而台北市政府也認為，委
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
139
員結構若由相關機關或公會推選組成，可能發生推選之人具有爭議性，
另公會建議委員會人數過多，均亦造成困擾。關於此點，申訴會吳副主 委員意見認為：委員若由機關、公會推選，則會產生代表推選單位之問 題，外界恐質疑申訴會或該委員之公正性。對於個案調解人數於專業比 例不足的疑慮，因現行制度尚有諮詢委員的設計，得予平衡技術性認知 的落差，應不致產生專業性不足之現象。而王委員則認為，調解委員因 考量其獨立與專業性，故不應工程主辦機關及公會推選派代表方式產 生。
（三）有建議認為履約爭議調解委員會不應「合議」審議調解建議，但亦有反對 意見
中華民國營造工程工業同業公會全國聯合會認為，現行工程會調解採合 議制，當事人未能在場陳述意見，而除個案委員外其餘委員未參與調解，
不清楚調解過程，且委員會大會審議過程時間太短，過於草率等原因，
堅持委員會大會只能做形式審查不應做實體審查，反對行合議制。同時 建議調解委員經詳細、周詳審議所做成的調解建議，履約爭議調解委員 會不應再做實體審查，只適合就程序或合法性問題作複核工作，以尊重 調解委員之專業判斷。
然而與會之台北縣政府卻採不同意見，認為現行該府採購申訴審議委員 會運作採合議制，除了可以統一該府申訴會處理見解外，亦確保唉縣轄 內廠商就採購履約爭議有一致公平之處理方式。
而申訴會吳副主委員意見則認為，現行工程會申訴會委員以學者專家為 主，屬公正第三者獨立行使職權。申訴會合議審議時，主席是在維持會 議的運作順利，委員間意見會能一致時係採投票方式處理，主席 1 人無 法操控會議結論。故現行所有送到大會的案件是為取得全體委員之共識 並通過，並非推翻個案調解委員之意見，會議過程是借重各委員之專業，
共同討論調解建議更為完善，以發揮合議制之功效。因而贊同合議制度，
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
140
並認為因統一見解有必要性，而對個別委員的疏漏亦有導正功能。
朱委員更進一步將贊成合議制之理由區分為以下三點：
1. 可統一見解避免歧異，如違約金酌減，不同委員間可能酌減考量不 同，則對廠商並不公平。
2. 有時使調解建議更周延之可能，委員可發揮各自專長使調解建議更 為周延，例如調解建議內容是否可為強制執行，即常藉由出席委員 會議的其他委員提醒，使調解建議更為週妥。
3. 專業補充功能，調解建議之專業理由，也常是藉由其他委員之意見 調整，而使理由更為充分，而讓機關更接受調解建議，使爭議得以 解決。
陳愛娥委員則從行政法法理之角度提出意見認為：在組織制度上，申訴 審議委員會既設於機關之下，其委員會組織之運作，因委員會設於機關 內，而應由委員會名義出具文書，採合議制乃屬當然。而其運作亦當然 非首長制。
（四） 政府採購法第 85 條之 1 適用的範圍應擴大，但亦有持反對意見者。
中華民國營造工程工業同業公會、結構技師工會、中華民國建築師公會
中華民國營造工程工業同業公會、結構技師工會、中華民國建築師公會