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第二節、 以無形資產為移轉訂價標的之主要爭議
近年來隨著無形資產的重要性逐漸提升，跨國企業間關係人交易之標的不再 限於有形資產的移轉，無形資產不僅已成為各國稅局查核的重點，亦是徵納雙方 間主要爭議之所在。
在移轉訂價的領域中，常規交易原則是最大的前提基礎：在交易條件、事實 可比較的情況下，關係人間受控交易之價格應等同於非關係人間未受控交易之價 格，或介於符合規範的區間範圍內。然而，實際上常規交易原則卻很難確實運用 在涉及無形資產之關係人交易。舉例而言，若該無形資產很少於外部市場交易，
則難以在公開市場中找到適切之可比較交易對象；又或有時無形資產伴隨著其他 有形資產一同移轉，則可能難以明確辨認。
聯合國（2013）針對開發中國家提出的移轉訂價實務手冊（Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries ）中指出，涉及無形資產之受控交易 之所以難以評估，主要是因為無形資產通常缺乏適切可靠的可比較交易對象，而 缺乏可比較對象最大的原因則來自於無形資產的獨特性。此外，涉及無形資產的 交易型態繁多，例如授權、出售（賣斷）無形資產、出售包含專門技術的未完成 產品，或包含上述交易型態的套裝交易（package deals）等。無形資產交易型態 的多樣性亦增加為其尋找可靠之可比較交易對象的難度。
Ernst & Young Global（2013）在其 2013 年全球移轉訂價調查報告（2013 Global Transfer Pricing Survey）中提及，近年來因無形資產移轉訂價所產生的爭 議以各種形式發生，甚至可能連納稅義務人本身都未意識到原來自己已經在進行 一項無形資產的交易。根據 Ernst & Young Global（2013）調查報告，以無形資 產為移轉訂價標的時可能產生的爭議主要有下列三項：
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一、 無形資產之法定所有權與經濟所有權之差異（differences between legal
and economic ownership of intangible assets）
針對無形資產所有權之歸屬，傳統上多數國家皆以其法定所有權定之，因此 得享有與標的無形資產相關之利益者應為其法定所有人。換言之，以往探討涉及 無形資產之受控交易時，標的無形資產之法定所有人即為最終有權受益者。
然而，近年來 OECD 提出經濟所有權的觀點，認為就移轉訂價分析而言，
應以經濟實質評斷，而非單就法律形式定之，故標的無形資產之實質有權受益者 應視其經濟所有權之歸屬而定，若其法定所有權與經濟所有權間存在差異，稽徵 機關應予以調整。隨著 OECD 提出經濟所有權之論點，各國稅局漸漸開始著重 受查受控交易所涉及之標的無形資產之經濟實質，分析其經濟所有權之歸屬，進 而挑戰標的無形資產之法定所有人是否確為其實質有權受益者。
二、 缺乏足夠實質以控制及管理無形資產之開發（lack of adequate
substance to control and manage the development of the intangibles）
Ernst & Young Global（2013）提出以無形資產為移轉訂價標的時可能產生爭 議的情況尚包括若受查受控交易涉及無形資產之開發，則關係企業間被認定為有 權受益者的一方是否具有實質控制及管理標的無形資產開發之功能。
探究此項爭議來源之產生，亦實與各國稅局開始重視無形資產之經濟所有權 相關。按 OECD 之觀點，無形資產經濟所有權之認定應按涉及受查受控交易之 關係企業間個別執行之功能、使用之資產及承擔之風險等三要素加以評估。其中 在功能分析部分，OECD 認為又可分為功能執行者及功能控制者，真正有權利享 有與標的無形資產相關之利益的一方，應為有能力控制及管理與無形資產開發等 相關重要功能者（即功能控制者）。因此，若納稅義務人宣稱之有權受益者實質 上並無足夠控制標的無形資產開發之能力，則可能受當地稅局挑戰其經濟所有權
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歸屬之適切性。關於 OECD 所提出按功能、資產及風險分析無形資產經濟所有 權之觀點，本章第三節將進一步詳加論述。
三、 未受償之行銷性無形資產（uncompensated marketing intangibles）
近年來以無形資產為移轉訂價標的最主要的爭議來源為「未受償之行銷性無 形資產」，該爭議又以發展中國家發生機率為最。按 OECD（2013） IP 修訂討論 稿之定義，行銷性無形資產係指一切為應對顧客而使用於營運活動中之無形資產
5，包括於行銷或銷售貨物、提供勞務予顧客時所使用之商標、商號、顧客名單、
顧客關係、專屬市場（proprietary market）、顧客資料等。上述 OECD 列舉之行 銷性無形資產多半能為納稅義務人所辨認，而支付（或收取）符合常規交易之對 價。
然而，Ernst & Young Global（2013）調查報告指出，越來越多國家將當地市 場（local market）特性及關係企業之行銷費用重特性化（recharacterization），將 傳統上不被視為無形資產的此二項目列做行銷性無形資產，進而挑戰關係人交易 中是否針對此二項行銷性無形資產給予適切之報酬。常見的當地特殊市場特性為
「位置節省」（location saving），如中國大陸當地的低工資及低生產成本應視作當 地企業於中國取得之無形資產。另外，有時關係企業產生的行銷費用並非僅單純 為銷售商品，若稅局認定就商業實質而言，當地關係企業執行的行銷活動著實促 進該集團品牌價值者，此行銷活動則視為對「品牌」這項無形資產的所有人提供 服務，故應針對該項服務收取適切之報酬，而非僅單純做為行銷費用。
5 An intangible used in business operations that are customer facing（OECD 2013）.