第四章 醫學美容醫療之侵權行為責任
第八節 侵權行為責任與契約責任
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由於醫學美容屬於廣義之醫療行為，就民法第一九一條之三之立法意旨及例 示之危險活動而言，並不宜適用於醫師等自由業之工作活動，故難認醫學美容在 相關民事責任上為其適用範疇。
第八節 侵權行為責任與契約責任
壹、侵權行為責任與契約責任之差異
當醫療提供者因違反醫療契約上之注意義務，致醫療需求者受有損害時，醫 療需求者對醫療提供者同時成立債務不履行請求權及不法侵害他人權利之侵權 行為請求權。自民法第二二七條之一增訂後，兩者對於人格權的保護已幾無差 異，而就責任主體、構成要件、舉證責任、時效期間等，其不同之處有298：
(一) 責任主體：主張侵權責任者，係向因過失行為不法侵害權利之醫事人 員及其僱用人(醫療機構)，請求兩者連帶負損害賠償責任；而主張債務不履行之 契約責任時，則應向醫療機構請求損害賠償，蓋醫療契約係存在於醫療機構與醫 療需求者之間，而非醫事人員與醫療需求者之間。侵權責任在對第三人負責之程 度，僱用人得舉證其選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意而免責(民 法第一八八條第一項)；在契約責任上，債務人對其代理人或使用人關於債之履 行有故意或過失時，應與自己之故意或過失負同一責任(民法第二二四條)，醫療 機構只能透過與醫療需求者間訂立個別磋商條款，來排除承擔其代理人或使用人 之故意或過失。
(二) 構成要件：侵權責任係以故意或過失為原則；契約責任則基於私法自 治、契約自由原則，原則上得由當事人自行約定，但故意或重大過失責任不得預 先免除(民法第二二二條)，若未約定，則仍以故意或過失為原則，但過失之責任 依事件特性而有輕重之別(民法第二二０條)。
(三) 義務強度：就所負義務之強度而言，侵權責任係基於違反對一般社會 上不特定人之往來注意義務，故醫事人員實施醫療行為，除應善盡善良管理人之 注意義務外，對於醫療上之告知說明程度，以通常醫療需求者可理解的合理方式 即為已足；而契約責任係基於特定人之間的特殊信賴關係，故醫療機構不但就醫 療給付之主給付義務本身，應盡到善良管理人之注意義務，而且就進行醫療過程
298 黃思瑜，醫療糾紛之民事法律問題研析，台北大學法學系碩士論文，2005 年，頁 53-54；曾 品傑，我國醫療民事責任之實務發展─兼論法國法對於我國實務之啟發，國立中正大學法學集 刊，29 期，2010 年 4 月，頁 100-103。
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中之從給付義務或附隨義務，仍須為之，方不致構成過失責任。
(四) 賠償範圍：侵權責任依一般原則請求賠償時多僅請求消極利益，然於 侵害人格權時，則請求範圍可大幅擴張(民法第一九二條至第一九五條)；契約責 任之損害賠償總額則可事先以違約金預定(民法第二五０條)，至於對人格權之侵 害，則可依民法第二二七條之一準用民法第一九二條至第一九五條及第一九七條 之規定為請求。
(五) 抵銷：故意侵權行為而負擔之債，依民法第三三九條規定，債務人不 得主張抵銷；契約責任之債則可於同種類之債主張抵銷。
(六) 舉證責任：侵權責任原則上係由原告對於被告之故意或過失負舉證責 任；契約責任原則上則是由債務人對其不可歸責事由負舉證責任，但在加害給付 時，原則上由原告債權人負舉證責任，以免原告主張請求權基礎不同，即發生舉 證責任相異之情形。而因果關係，無論請求權基礎為侵權責任或加害給付之債務 不履行責任，亦均應由原告負舉證責任。此外，在一定條件下，可適用舉證責任 減輕或轉換之法理，以求訴訟法上武器平等原則299。
(七) 消滅時效：侵權行為之損害賠償請求權，依民法第一九七條第一項規 定，其消滅時效係自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使，或自有 侵權行為時起逾十年而消滅300；不完全給付之契約責任，就所生財物之損害賠償 請求權，除另有短期時效之規定外，原則應適用民法第一二五條有關「請求權，
因十五年間不行使而消滅」之規定，而致債權人之人格權受侵害之損害賠償請求 權，則應適用上述第一九七條第一項之規定。
貳、侵權行為責任與契約責任之競合
侵權行為與契約關係是兩種主要之民事責任，醫學美容之醫療契約中，因可 歸責於醫療提供者事由，致給付不能、給付遲延、不完全給付等債務不履行情形，
醫療需求者固得主張損害賠償，而在某些情況下，因醫學美容之施行造成醫療需 求者其他身體健康之傷害、甚至死亡，此時除構成加害給付外，並同時構成侵權
299 陳聰富，醫療訴訟之舉證責任─最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評釋，法令月刊，
61 卷 4 期， 2010 年 4 月，頁 32-34。
300 損害之知悉只須對特定種類損害之發生而知悉，縱然其損害之範圍尚無法預估在所不問。但 若與所知之損害不同或無法預見之新損害發生，則時效之計算，自應以對此新損害之知悉時起 算。而所謂「知」有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言，並不包括因過失而不知者。此 外，十年之長期時效，為自加害行為時起算，而非損害發生時，此十年期間為最後之時效期限，
縱知有損害及賠償義務人時未滿二年，請求權仍歸於消滅。參黃立，民法債編總論，3 版 1 刷，
元照出版公司，2006 年 11 月，頁 432-433。
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行為，醫療提供者一方面應負債務不履行責任，另一方面亦構成侵權行為責任。
基於同一事實，此種契約責任與侵權責任的競合，存在三種學說，分述如下301： 一、法條競合說
法條競合說認為契約債務不履行為侵權行為之特殊型態，故同一事實發生兩 個請求權，依特別法優於普通法之原則，僅能承認債務不履行賠償請求權之存 在，債權人只能行使債務不履行之請求權，而不能行使侵權行為之請求權。
從義務違反之概念而言，侵權行為責任乃是一般義務之違反，因而其責任乃 建立在雙方當事人無事先約定減輕或加重責任之可能。反之，契約之債務不履行 責任則為特定義務之違反，雙方當事人既對特定義務之履行已為合意，其亦可事 先磋商責任之減輕或加重，因而基於雙方當事人互信之基礎，應採法條競合理論 以貫徹契約自由原則之精神302。
二、請求權競合說
請求權競合說為德國、日本的通說，認為同一事實構成侵權行為和債務不履 行時，其所產生的兩個請求權得獨立並存，債權人得選擇行使，如果行使其中一 個而達成目的，則其他請求權歸於消滅，若未能達到目的，另一請求權仍得行使。
民國77年11月1日第十九次最高法院民事庭會議決議（二）採請求權競合說。其 又可分為以下兩說。
(一)自由競合說：兩請求權獨立並存，互不影響，兩者之成立要件、舉證責 任、賠償範圍、抵銷、時效等均就個請求權判斷之，互不干涉。
(二)相互影響說：認為自由競合說主張兩請求權互相獨立存在，但不能自由 行使，而是互相影響，契約上規定可適用於侵權行為而生之請求權，反之亦然。
如規定債務人僅就重大過失負契約責任時，亦只就重大過失負侵權責任303。 三、請求權規範競合說
請求權規範競合說認為一個具體生活事實如果符合債務不履行和侵權行為二 個要件時，並非產生兩項獨立的請求權，論及本質，僅產生一個請求權，但有兩 個法律基礎，一是契約關係，一是侵權關係，原則上應允許受害人選擇主張對自 己有利的法律地位和法律效果，但應斟酌法律之目的進行考量，如短期時效之規 定。
301 王澤鑑，侵權行為法，三民書局經銷，2010 年 3 月，頁 97-98。
302 姚志明，消費爭議與民法及消保法適用之問題─以商品買賣責任為例，月旦法學雜誌，110 期，2004 年 7 月，頁 26。
303 孫森焱，民法債編總論下冊，三民書局經銷，2009 年 2 月， 頁 594。
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綜合以上三說，如採法條競合說，則侵權行為的規定於債務不履行不適用 之，無異剝奪被害人可依侵權行為請求賠償之權利；採請求權規範競合說，則將 多數請求權視為單一請求權，又缺乏具體衡量標準；而請求權自由競合說使法律 某些特別規定成為具文，如特別減輕債務人之注意義務、特別短期時效等，因此，
在斟酌雙方當事人利益、法律規定本旨下，採請求權相互影響說較為妥適。
第九節 小結
我國民法第一八四條第一項前段規定，因故意或過失不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任。侵權責任之成立，乃建立在構成要件該當性、違法性及有 責性三個要件上。所謂構成要件係指行為侵害法律上保護之權利；違法性係指行 為無法律上之阻卻違法事由；而有責性則指行為人因故意或過失而致他人有損 害。其責任主體為實際執行醫療行為之人，而若有僱用人，則依民法第一八八條 規定，與行為人連帶負損害賠償責任。
醫療需求者進行醫學美容時，醫師所為之醫療行為，本質上即帶有侵害身體 法益之侵權性，一般可主張得醫療需求者允諾、自負風險等事由而阻卻違法。醫 學美容造成之損害態樣，包括疤痕、感染、併發症、重傷或死亡等。傳統類型上，
醫師未盡醫療上之注意義務，造成醫療需求者損害時，應負醫療過失之侵權行為 責任。近年來則強調所謂說明告知後同意(Informed Consent)法則，係指醫師有 義務就醫療需求者相關之診斷情況、治療方式與效果、風險與併發症等，主動告
醫師未盡醫療上之注意義務，造成醫療需求者損害時，應負醫療過失之侵權行為 責任。近年來則強調所謂說明告知後同意(Informed Consent)法則，係指醫師有 義務就醫療需求者相關之診斷情況、治療方式與效果、風險與併發症等，主動告