第五章 實務判決探討
第二節 實務判決類型
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應類推民事訴訟法二八二條之一第一項有關妨礙舉證之效果規定，當事人因妨礙 他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於 該證據之主張或依該證據應證之事實為真實之法理，應認原告主張被告因執行手 術過程中有過失致其受有上開傷害為真實。從而，原告請求被告負損害賠償責 任，於法有據。
結果好壞當然是醫學美容接受者最在意的，當發生疤痕或感染之類的不良結 果時，往往會有所爭執。醫療訴訟多以侵權行為提起，原則應由原告就醫療過失 之存在負舉證責任，但有時基於醫療專業知識上的不平等與證據取得的困難度，
法院會透過訴訟法之規定，來減輕或轉換原告之舉證責任。此外，醫師有詳實記 載病歷之義務，如醫師違反規定而顯示出有重大醫療瑕疵時，亦將發生舉證責任 轉換之效果。上述兩案中，法院即是利用表見證明原則與證據妨礙之法理，推定 被告醫師有醫療行為上之過失，而發生舉證責任轉換之效果，所謂舉證之所在，
敗訴之所在，被告醫師也因而敗訴。
就術後難看之疤痕或術後感染而言，其發生原因往往是多元的，法院一般不 會以單以此疤痕或感染之不好之結果，即推定醫療行為有過失，除非有證據或跡 象顯示某些合理之照護標準、注意義務、無菌技術未被遵守311。此外，若單獨醫 療過失之原因性之蓋然性雖非常低，但其得與其他原因共同導致健康之損害，則 此共因性足以正當化舉證責任之減輕。但醫療過失與損害間之因果關係，若顯示 係屬完全不可能，則醫師雖違反專業規則，就不明之因果關係，並不發生舉證責 任轉換之問題312。
第二節 實務判決類型
壹、 注意義務之違反
案例事實(判決<19>)：原告前往 A 診所看診，經被告醫師乙診斷後接受皮膚 雷射治療，惟醫師未親自操作治療儀器，而囑由不具醫師資格之助理丙自行操 作，因丙不諳雷射儀器之操作，致原告臉部受到灼傷而發生紅腫、皮膚焦黑等狀 況，經台中榮民總醫院治療數月後仍殘留有臉部右頰下方疤痕 20x4 平方公釐。
法院審理後認為：醫療行為因具危險性、治療結果有不確定性，且因醫療行為本 身具有高度專業性，執行醫療行為之醫師應以專業知識就病患之病情及身體狀況
311 Angela R. Holder,Plastic Surgeon's Liability in Cosmetic Surgery Cases,22 AMJUR POF 2d 721,1980,updated July 2009.
312 姜世明，新民事證據法論，新學林出版公司，2002 年 9 月，頁 438。
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等各項因素為綜合考量後，採取符合醫療常規且最適宜之治療方式為病患進行醫 療行為。被告醫師已知接受該種雷射治療，有導致患者皮膚輕微紅腫、灼傷現象 之反應，在其為原告診療時，即應注意判斷原告之個人膚質狀況是否適宜接受該 種雷射治療，或事前採行局部測試之方式，檢視原告之膚質狀況，並根據其診斷、
測試之具體結果，採行最適宜原告施行之治療方式，如診斷或測試結果認原告之 皮膚有特別敏感之現象，自不宜採行此雷射治療之行為。然依診療記錄所示，未 見有任何測試資料或為原告診斷其適合此種雷射治療之記載，顯見被告醫師為原 告施行雷射治療前，未對原告之膚質為完整之診斷及測試，即遽為原告施行臉部 皮膚之雷射治療，即未盡應注意且能注意之注意義務，其行為自屬有過失，且與 原告所受傷害具有相當因果關係。
案例事實(判決<4>)：原告於民國 91 年 12 月 20 日至被告 A 醫院整形外科就 診，由被告醫師丙於 92 年 1 月 24 日為其進行雙眼皮手術，惟動完手術後，原告 之雙眼皮呈現很不自然的八字型，眼皮嚴重紅腫瘀血，雙眼皮線開的太高，形成 三眼皮，睫毛亦以 180 度往上翹，因此於拆線時向被告醫師丙反應，其即告知「如 果手術失敗，半年之後還要再重動一次，妳回去先熱敷，或許還有機會」等語，
原告即依指示，不斷地進行熱敷，多喝果汁，惟遲遲不見好轉。之後經過多次與 醫師丙門診後，於 92 年 06 月底時，醫師丙主動告知原告其對手術用線不吸收，
於是安排於 92 年 07 月 31 日進行第二次手術，但手術結束後，眼皮內之線頭很 明顯，眼皮上亦有發炎之現象，而雙眼皮線還是很高，於是原告在 92 年 10 月 20 日請 A 醫院眼整形科醫師將外露之線頭取出，但線頭取出後，眼皮並未垂下，
雙眼皮線仍舊相當高。法院審理後認為：依台北榮總之鑑定意見，就美容手術常 規，睫毛線與雙眼皮線之距離 6mm，仍在正常範圍之內，並無疏失。而被告抗辯 原告係因體質特殊，而對線頭產生發炎性肉芽，腫脹而外露，此一問題會因時間 經過由原告敷藥及消腫而消除，並非縫合不當所致，亦非無理由。故駁回原告之 主張。
案例事實(判決<15>)：原告至被告醫師之診所做下眼袋割除手術，術後發生 下眼皮外翻情形，因而依侵權行為與不完全給付提起告訴。惟依衛生署醫事審議 委員會鑑定認為，下眼皮術後併發症，其眼皮外翻之機會約15～25％，若有眼皮 之切除時，外翻機會相對增加，定期回診及按摩，乃必須且可預防疤痕攣縮或眼 皮外翻，其期間須持續3至6個月，依病歷記載，手術方式尚稱合理，尚未發現有 疏失之處。法院即依據鑑定意見判決原告敗訴。
醫師執行醫療行為時應以專業知識就醫療需求者之身體狀況等各項因素為 綜合考量後，採取符合醫療常規且最適宜之方式為其進行醫療行為。醫療行為上 構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失，即欠缺善良管理人之注意義務而言，即 過失之證明須從其注意義務是否違反著手。判斷上應以醫療行為當時是否符合從
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事同類業務之專科醫師平均能力之客觀注意可能性為準，其成立之認定通常係藉 由專業之醫療鑑定為主。惟醫療行為由於存在許多不確定因素，有時要證明醫師 有注意義務違反之過失並不容易，原告之敗訴，多因鑑定結果認為其治療過程並 無疏失。醫學美容之治療或手術實施時，醫療需求者多半無疾病自然進程因素之 干擾影響，因此，在醫療過失以及因果關係之認定判斷上較單純，但仍不可忽略 醫療本質之不確定性與人體反應之差異性，而純以結果來推定有過失存在，應就 造成損害發生之各可能因素逐一論斷，以正確釐清責任歸屬。
此外，在判決<19>中，醫師囑由不具醫師資格之助理自行操作雷射儀器，蓋 勞務係以債權人對債務人資格與能力之信賴作為締約基礎，有其專屬性，原則上 應由債務人親自履行，若未得債權人同意而由第三人履行，尚可能發生債務不履 行之責任問題。
貳、說明義務之違反
案例事實(判決<1>)：原告至被告眼科診所，向其請求作雙眼皮切割手術，
詎術後竟發生右眼吃光現象、眼皮外翻及無法閤眼之狀況。法院審理後認為：原 告所具有之右眼吃光現象、眼皮外翻及無法閤眼等症狀，並無證據可以證明被告 違反醫療契約當中固有之主義務部分之債務不履行所造成。惟契約當中關於義務 之種類，除已由當事人直接約定之主義務及從義務外，尚有未經當事人約明之附 隨義務，亦即於各個契約當中，債務人為使債務之履行符合債之本旨，應視當時 具體狀況而負擔之義務。醫療契約，除已面臨病患具有生命危險或重大之身體或 健康上之損害危險者外，醫生應將未來將施行之手術或醫療措施，可能有之好處 及壞處，以及治療成功機率等資訊，充分告知病患，使病患有適當之時間及空間 考量是否接受該醫療，及如接受該醫療面對治療未達預期之風險之心理準備。在 被告醫師施作雙眼皮手術前未告知原告手術未能達到預期之可能機率，及未能達 到預期之後果為何，致使原告喪失手術前考慮不施作或預為手術不能達到預期而 預作心理準備之機會，已屬未履行該醫療契約之附隨義務，且該不作為與原告於 手術未能達到預期後所有之症狀，即原告之損害間具有相當因果關係，因此，判 決被告醫師應負擔不完全給付之賠償責任。
案例事實(判決<3>)：上訴人甲至被上訴人 A 醫院接受該院整形外科主治醫 師，即被上訴人乙施以雙眼皮切割手術，術後雙眼眼皮竟發生睡覺時無法完全閉 合之情形，經過一年仍未見好轉，已無法回復正常功能。醫師乙完全未告知手術 後可能會有眼皮閉合不全之情形，違反醫療契約之附隨義務，而未依債之本旨給 付，依給付不能，請求解除醫療契約，返還醫療費用，並依加害給付與侵權行為 請求損害賠償。法院審理後認為：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，
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債權人得解除其契約，上訴人主張於手術後發現雙眼眼皮均無法閉合，睡覺時眼 皮無法閉合，大約是手術後拆完線 1 個月後發現。足見上訴人至 A 醫院接受雙眼 皮切割整形手術，已經該院整形外科主治醫師，即被上訴人乙完成，並無給付不 能之情事，則上訴人請求解除本件醫療契約，返還醫療費用，自屬無據。被上訴 人乙係整形外科專業醫師，對上訴人要求整型美容手術之最佳方法，成功率，可 能之併發症及危險知之甚稔，竟未詳細告知說明；且於手術時未妥為處理組織沾
債權人得解除其契約，上訴人主張於手術後發現雙眼眼皮均無法閉合，睡覺時眼 皮無法閉合，大約是手術後拆完線 1 個月後發現。足見上訴人至 A 醫院接受雙眼 皮切割整形手術，已經該院整形外科主治醫師，即被上訴人乙完成，並無給付不 能之情事，則上訴人請求解除本件醫療契約，返還醫療費用，自屬無據。被上訴 人乙係整形外科專業醫師，對上訴人要求整型美容手術之最佳方法，成功率，可 能之併發症及危險知之甚稔，竟未詳細告知說明；且於手術時未妥為處理組織沾